Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veinte [20] de agosto de dos mil veinticuatro [2024]. Referencia: Controversias contractuales [CCA] Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano [IDU] ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección, procedo a exponer las razones por las cuales aclaro el sentido de mi voto en el fallo del 17 de junio de 2024, mediante el cual se revocó la sentencia de primera instancia dictada por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había declarado probadas las excepciones de “insuficiencia de poder para presentar demanda en nombre y representación de la unión temporal Jerusalén Ciudad Bolívar” y caducidad de la acción y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda.

Aunque comparto las razones que sustentan la conclusión a la que se arribó para señalar que no se configuraron los medios exceptivos antes referidos, considero importante realizar algunas precisiones frente al análisis expuesto en la sentencia respecto de la pretensión de liquidación judicial del contrato. Tal como se señaló en el fallo, el extremo activo solicitó que se liquidara el contrato celebrado entre las partes -pretensión cuarta- y, como consecuencia de ello, se reconociera a su favor los valores solicitados en las súplicas precedentes, los cuales ascendían a la suma de $837’549.649.

De igual modo, según se puso de presente en la sentencia al estudiar la aptitud de la demanda y el ejercicio oportuno de la acción, es claro que el contrato No. 209 del 13 de noviembre de 2004 está sujeto a la Ley 80 de 1993 y es de aquellos que dicho estatuto exige que sean liquidados; además, también quedó establecido que no se llevó a cabo el cruce final de cuentas, ni de mutuo acuerdo ni unilateralmente por la entidad demandada.

Así, acorde con la litis trabada entre las partes, esto es, en el marco de lo pretendido por la actora y la oposición expuesta por la demandada, así como bajo la perspectiva Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar 2 de lo probado en el proceso, si bien era procedente desestimar el reconocimiento del valor reclamado por el accionante, como acertadamente lo concluyó la providencia, en mi criterio había lugar a acceder a la pretensión de liquidar el contrato, aunque sin saldo alguno a favor o a cargo.

Lo anterior, ante la obligatoriedad legal que existe de liquidar los contratos de ejecución sucesiva sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y dado que, en términos generales, la liquidación de dichos contratos en sede judicial procede a solicitud de la parte interesada, siempre que no se hubieren liquidado bilateral o unilateralmente o la liquidación hubiere sido parcial o se hubiere declarado su nulidad1.

En tal hipótesis, es decir, si se reúnen estos supuestos, corresponde a quien peticiona al juez del contrato su liquidación la carga de demostrar en el proceso los valores que pretende le sean reconocidos en el cruce final de cuentas. A falta de prueba, la pretensión de liquidación judicial del contrato, en principio, resulta procedente, aun cuando a la par habrá de ser denegado el reconocimiento del saldo o valor que reclama el accionante.

Esta conclusión se sustenta sobre la base de tres premisas. La primera, que la liquidación del contrato estatal sujeto al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es obligatoria en los contratos indicados en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993. La segunda, que en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, antes acción contractual, el interesado está facultado para solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los 2 meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.

Y la tercera, que la liquidación del negocio jurídico estatal tiene por objeto que las partes contratantes, la entidad pública o, en su defecto, el juez del contrato2, establezcan las acreencias 1 La Ley 80 de 1993, en su artículo 60, estableció que los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución se prologan en el tiempo, “serán objeto de liquidación”, consagrándose, entonces, la obligatoriedad de que los negocios jurídicos de tracto sucesivo, regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, han de ser liquidados, a través de los diferentes procedimientos establecidos en la referida ley: [i] de manera bilateral, que es la que realizan las partes de común acuerdo; [ii] de forma unilateral, que es la que efectúa la entidad pública ante el fracaso de la liquidación bilateral y [iii] por vía judicial, que es la que le corresponde al juez del contrato, en caso de que no se realice la liquidación bilateral ni tampoco la unilateral por parte del ente público. 2Frente a los distintos procedimientos y oportunidades preclusivas para liquidar los contratos estatales, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: “[ ] [La] Ley 80 de 1993 prefirió, como es natural, la liquidación bilateral, conjunta o de mutuo acuerdo, derivada del ejercicio de la Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar 3 pendientes o saldos a favor o en contra de los sujetos de la relación negocial o declaren que se encuentran a paz y salvo.

En mi criterio, los anteriores elementos dan cabida a desligar, desde luego a la vista del caso concreto y, puntualmente, de las pretensiones y excepciones que sean planteadas, la pretensión encaminada a obtener la liquidación judicial del contrato de la que tiene por objeto el reconocimiento económico que el interesado solicita a su favor en el cruce de cuentas.

Aquella supone que: [i] se trate de un contrato sujeto a liquidación de conformidad con lo prescrito en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; [ii] haya expirado el término para la liquidación bilateral y los 2 meses para la unilateral sin haberse llevado a cabo o se hubiere declarado la nulidad del balance final y [iii] el cruce de cuentas haya sido solicitado dentro de las pretensiones de la demanda.

A su turno, la última exige acreditar la procedencia del concepto reclamado y su valor. En otras palabras, una cosa es que haya lugar a liquidar el contrato porque se trate de un negocio que no ha sido liquidado y que por ministerio de la ley lo requiere, y otra distinta es el valor o saldo que arroje la liquidación. Por tanto, si el monto que el demandante pretende como saldo a su favor no queda establecido y tampoco se demuestra en el proceso la existencia de ningún otro concepto o suma a ser reconocida, la liquidación judicial del contrato, que es procedente, como se ha visto, a la vista de lo probado en el proceso habrá de ser en ceros o sin saldo a favor o a cargo de las partes.

Para finalizar, debo recordar la postura que vengo esbozando guarda coherencia con varios pronunciamientos que ha dictado esta Sala de Subsección. Así, por ejemplo, en la sentencia del 10 de marzo de 2023, con radicado interno No. 47.756, se liquidó en cero pesos el contrato, ante la falta de elementos de juicio que demostraran a plenitud la existencia de saldos a favor de la parte actora [transcripción literal]: “[ ] Por consiguiente, en la liquidación judicial del Contrato BM-153 de 2005 se tendrá en cuenta que fue acreditado: (1) que Cicon S.A. no ejecutó la totalidad de las obras objeto del Contrato BM-1 53 de 2005, en particular, los correctivos y demás gestiones que se debían adelantar en el periodo de responsabilidad por defectos;

(ii) que el pago autonomía privada [ ]. Ante el fracaso de la liquidación bilateral o voluntaria, la administración cuenta con la prerrogativa de adoptar unilateralmente un ajuste de cuentas definitivo, sujeto a los recursos legales y al control judicial, que, en el marzo razonable del poder dispositivo conferido, refleje los débitos y créditos a favor de la entidad y el contratista.

En ausencia de las dos anteriores modalidades -ya sea por inexistencia total o parcial o por la pérdida de sus efectos vinculantes por causal de nulidad- corresponde al juez del contrato proceder a liquidar el contrato [ ]” [Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de septiembre de 2022, expediente No. 39.873].

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar 4 del precio, según el pliego, era bajo la modalidad de precios unitarios y se realizaba ‘mediante pagos mensuales de obra ejecutada a satisfacción del IDU, previa valoración, por parte de la Interventoría’, por ende, el ente contratante no podía realizar pagos por actividades pendientes o sin: ejecutar; y que (iii) no se demostró a plenitud tanto la existencia de retenciones en garantía equivalentes a la suma de $194.678.745, que hubieran sido practicadas por el IDU en cada acta de pago de obra, ni que el IDU hubiese pagado el precio total del Contrato BM-153 de 2005 a Cicon S.A. En consecuencia, el contrato BM53 de 2005 será liquidado en ceros ($0) [ ]” [énfasis añadido].

Incluso, en fallo del 22 de mayo de 2024, identificado con el No. interno 67.460, se explicó que, aun cuando las pruebas no daban cuenta de saldos pendientes entre los extremos procesales, ello no conducía automáticamente a la negativa de la pretensión de liquidación judicial del contrato, sino a su liquidación en cero pesos, lo cual quedó consignado en los siguientes términos [transcripción literal]: “[ ] Si bien es cierto que del contenido de las pruebas documentales que se aportaron a este juicio no emerge la posibilidad de considerar que existen saldos pendientes entre los extremos procesales en contienda -aunado al hecho de que el incumplimiento y/o cumplimiento defectuoso reclamado no se configuró-, dicha circunstancia no puede ser considerada como una razón válida y suficiente para despachar desfavorablemente la súplica de liquidación judicial del Convenio que formuló el Ministerio del Interior en su demanda.

Dicho en otros términos, la falta de vocación de prosperidad de la pretensión encaminada a que se declare el incumplimiento y/o el cumplimiento defectuoso del acuerdo de voluntades materia de análisis, en modo alguno, determina la improcedencia de la súplica de liquidación judicial que se haya planteado. [ ]. Así las cosas, para la Sala no existe duda alguna de que la pretensión de liquidación judicial del Convenio elevada por el Ministerio del Interior es procedente, al margen de que el corte de cuentas que finalmente se efectúe no se acompase a los términos en los que se formuló la súplica en cuestión. En tal virtud, la Subsección liquidará judicialmente el Convenio materia de análisis en $0, puesto que los elementos de convicción aportados en esta contienda no revelan la existencia de saldos pendientes entre los extremos procesales, lo cual permite establecer que las entidades públicas cooperantes se encuentran a paz y salvo por todo concepto [ ]”[énfasis propio del texto transcrito].

En esa misma línea, en el marco de las pretensiones y excepciones propuestas, atendiendo a la obligatoriedad de liquidar los contratos estatales de tracto sucesivo y en aras de mostrar coherencia y congruencia en las decisiones que suscribo, considero que, en lugar de haberse negado todas las pretensiones de la demanda, en este caso bien pudo accederse a la petición de liquidación del negocio jurídico y denegar los conceptos reclamados en las demás súplicas del escrito inicial, de tal suerte que el contrato habría quedado liquidado pero en cero pesos, es decir, sin saldo a favor de la parte actora, precisamente porque la sociedad demandante no probó en el presente caso las supuestas acreencias pendientes a su favor.

Radicación: 25000-23-26-000-2010-00496-01 [48.755] Demandante: Unión Temporal Jerusalén Ciudad Bolívar 5 En suma, estimo que el análisis de las pretensiones en la forma que dejo indicada y la conclusión que he expuesto, se acompasan de mejor manera con la intención del legislador de que los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública sean liquidados, así como con la facultad, y sus correlativas cargas, que le asisten a quien acude ante el juez del contrato en procura de la resolución de una controversia en punto a la procedencia de la liquidación del acuerdo de voluntades y al saldo o resultado económico del balance final del negocio celebrado.

En este sentido dejo aclarada mi posición respecto al caso objeto de estudio. Fecha ut supra NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado [AC4]