REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá D.C, veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: CONSORCIO GRANDES PROYECTOS SAS Demandado: SUBSECCIÓN C DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTORIDAD JUDICIAL.
SE DECLARA IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD. Síntesis del caso: la sociedad demandante cuestionó el auto que, de manera oficiosa, decretó el levantamiento de medidas cautelares en un proceso ejecutivo, pues, a su juicio, esa decisión constituyó una vía de hecho. Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por cuanto la parte demandante presentó un recurso de apelación en contra de la decisión cuestionada y este se encuentra pendiente de decisión, de modo que esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para desplazar los recursos judiciales ordinarios que son el escenario natural para el debate que por esta vía se pretende.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia del 18 de abril de 2024 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado que resolvió: “( )
SEGUNDO: DECLARAR improcedente la acción de tutela formulada por el Consorcio Grandes Proyectos contra la Sección C del Tribunal Administrativo del Atlántico ( )”. II.
ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2024, la parte actora promovió proceso de acción de tutela en contra de la Subsección C del Tribunal Administrativo del Atlántico para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 2 igualdad y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política. 1.
Los hechos de la demanda Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) En el año 2009, la sociedad Consorcio Grandes Proyectos SAS (en adelante el Consorcio) suscribió un contrato de concesión con Transmetro SAS cuyo objeto fue la construcción y operación de una estación de cabecera y el desarrollo inmobiliario del portal Soledad del sistema Transmetro en Barranquilla y su área metropolitana. 2) A lo largo de la ejecución del contrato, el Consorcio invirtió sumas significativas en obras y actividades, sin embargo, el 1º de diciembre de 2014, las partes decidieron terminar anticipadamente el contrato mediante un acuerdo según el cual Transmetro reconoció una suma considerable en favor del Consorcio, aunque quedó un saldo pendiente que nunca le fue reconocido ni pagado. 3) El 13 de abril de 2018, en atención al impago del saldo, el Consorcio solicitó la intervención del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla para que resolviera la disputa contractual mediante un Tribunal de Arbitramento, autoridad que el 24 de marzo de 2020 emitió un laudo con el cual condenó a Transmetro a pagar una suma al Consorcio. 4) Pese al laudo arbitral, Transmetro no cumplió con el pago de las sumas establecidas, por lo cual el Consorcio inició un proceso ejecutivo ante el Tribunal Administrativo del Atlántico. 5) Con auto de 26 de mayo de 2021, la autoridad judicial libró mandamiento de pago en favor de la parte ejecutante y el 23 de marzo de 2023 decretó medidas cautelares para embargar y retener fondos en las cuentas bancarias de Transmetro. 6) El tribunal, en varias ocasiones entre 2021 y 2023, reafirmó la validez de las medidas cautelares a través de autos que confirmaron y ampliaron las medidas y Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 3 consideró que los recursos embargados eran necesarios para asegurar el cumplimiento de la condena establecida en el laudo arbitral. 7) Sin embargo, el 8 de febrero de 2024, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió un auto que efectuó un control oficioso de legalidad y levantó las medidas cautelares previamente decretadas por considerar que los dineros objeto de cautela, además de provenir del Presupuesto General de la Nación, son recursos con destinación específica1. 2.
Los fundamentos de la vulneración El demandante alegó que el auto de 8 febrero de 2024 que levantó las medidas cautelares en el proceso ejecutivo no. 08001-23-33-000-2021-00159-00 adolece de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial y un defecto procedimental absoluto. Sobre el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial argumentó que el Tribunal Administrativo del Atlántico, para levantar las medidas cautelares, desconoció la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la embargabilidad de los recursos públicos, específicamente las sentencias C-263 de 1994 y C-1154 de 2008, las cuales establecen excepciones a la inembargabilidad de recursos públicos cuando se trata del cumplimiento de obligaciones judiciales en firme y ejecutoriadas.
Frente al defecto procedimental absoluto se cuestionó que el tribunal realizara un nuevo control de legalidad -de oficio- sobre las medidas cautelares ya decretadas y confirmadas en providencias anteriores. El control de legalidad contenido en el auto fue realizado sin que mediara una nueva circunstancia de hecho o de derecho que justificara dicha revisión, lo cual constituyó una preterición de instancia y una vulneración del derecho fundamental del debido proceso. 1 En la providencia cuestionada la autoridad judicial concluyó que “( ) la fuente jurídica de la obligación materia de ejecución – remuneración proveniente de un contrato de infraestructura - no guarda relación directa con el objeto para el que fueron girados los recursos embargados por parte del Gobierno Nacional, esto es, destinados específicamente a amortizar costos operacionales - suministro de flota, operación y recaudo de la tarifa al usuario – del Sistema Integrados de Transporte Masivo-SITM”, del DEIP de Barranquilla y su área metropolitana, de allí que sea menester el levantamiento de la medida ejecutiva.”.
Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 4 3. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó lo siguiente: “Primero: Se DECLARE que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró los derechos fundamentales del Consorcio al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y todos los que encuentre el H. Despacho, dentro del Proceso 080012333000 2021 00159 00 como consecuencia de la expedición del Auto del 8 de febrero de 2024 y la decisión adoptada en dicha providencia judicial, por la cual de oficio y sin ninguna variación de hecho o de derecho, levantó una medida cautelar debidamente decretada y practicada aún en contravía de las propias determinaciones del mismo despacho judicial.
Segundo: Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene de manera expedita dejar sin efectos el Auto del 8 de febrero de 2024 y con ello se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el efectivo acceso a la administración de justicia de mi representada manteniendo incólume en consecuencia las decisiones judiciales previas proferidas por el Tribunal Administrativo del Atlántico que decretó y practicó la medida cautelar que satisface los derechos de mi poderdante.
Tercero: Que, en virtud de lo anterior, se ORDENE al Tribunal Administrativo abstenerse de incurrir nuevamente en las mismas conductas que vulneraron los derechos fundamentales del Consorcio dentro del Proceso 080012333000 2021 00159 00. Cuarto: Cualquiera otra que el H. Consejo de Estado de manera adicional o complementaria determine procedente para la inmediata protección de los derechos fundamentales que han sido vulnerados por el Tribunal Administrativo del Atlántico.”.
(negrillas del original – archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4. Actuación en primer grado La Sección Quinta del Consejo de Estado por auto de 21 de febrero de 2024 admitió la acción de tutela, notificó a los magistrados integrantes de la Subsección C del Tribunal Administrativo del Atlántico y vinculó al representante legal de la empresa Transmetro SAS y el ministro de Hacienda y Crédito Público, con el fin de que presentaran un informe sobre los hechos que dieron lugar a la presente acción. 5.
Actuación de la autoridad demandada El magistrado ponente de la Subsección C del Tribunal Administrativo del Atlántico solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela en atención a que la sociedad demandante presentó recursos de reposición y apelación en contra del Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 5 auto de 8 de febrero de 2024, así como también formuló la nulidad de lo actuado por el tribunal con fundamento en idénticos argumentos a los de la solicitud de amparo constitucional.
Por auto de 23 de febrero de 2024 se negó la reposición y se concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación ante el Consejo de Estado sobre la decisión que ordenó el levantamiento de las medidas cautelares en el proceso ejecutivo; por otro lado, rechazó de plano la solicitud de nulidad alegada por el ejecutante, decisión que también fue objeto de alzada concedida mediante proveído de 29 de febrero de 2024. 6.
Sentencia de primera instancia El 18 de abril de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia en la que declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. El a quo consideró que no había lugar a emitir un pronunciamiento de fondo frente a la controversia propuesta debido a la existencia de recursos judiciales ordinarios pendientes de resolución, por lo cual abordar los argumentos de la acción de tutela en esta instancia implicaría interferir con la competencia del juez natural del caso, quien debe resolver los recursos de apelación presentados. 7.
Impugnación La sociedad demandante afirmó que, aunque presentó un recurso de apelación en contra del auto de 8 de febrero de 2024, la acción de tutela es procedente como medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable toda vez que, sin las medidas cautelares, no podría hacer efectivo el laudo arbitral. Destacó que el recurso fue concedido en el efecto devolutivo y no suspensivo y ello significa que el levantamiento de las medidas cautelares sigue vigente hasta tanto se resuelva la alzada, lo cual agrava el perjuicio irremediable, en atención a que los fondos embargados podrían ser destinados a otros fines antes de que se resuelva la apelación. Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 6 II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o revivir términos precluidos o acciones caducadas. De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el caso de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo del Atlántico para la protección de los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados con ocasión del auto proferido por la autoridad judicial demandada el 8 de febrero de 2024 en el proceso ejecutivo no. 08001-23-33-000- 2021-00159-00.
Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 7 En los términos en que fue propuesta la controversia, la Sala confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que procederán a exponerse: 1.1.
Caracterización del requisito de subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política.
En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos.
En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida o para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme con las especiales circunstancias Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 8 del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
En suma, la acción de tutela condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. a) Verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 1) De entrada, la Sala advierte que es un hecho reconocido por las partes que, en contra de la providencia cuestionada, el Consorcio demandante formuló los recursos de reposición y apelación, al tiempo que presentó una solicitud de nulidad de todo lo actuado por el tribunal con los mismos planteamientos que sustentaron la presentación de la acción de tutela aquí analizada. 2) La autoridad judicial profirió un auto el 23 de febrero de 2024 con el cual negó la reposición, concedió el recurso de apelación ante esta Corporación y rechazó de plano la solicitud de nulidad alegada por el Consorcio. 3) Esa providencia fue objeto de alzada en lo correspondiente al rechazo frente a la solicitud de nulidad y le fue concedida mediante auto de 29 de febrero de 2024. 4) A partir de la revisión del Sistema de Gestión Judicial SAMAI, la Sala denotó que, a la fecha de expedición de este fallo, se encuentran en trámite y pendientes de decisión los recursos de apelación presentados en contra de los autos de 8 y 23 de febrero de 2024, cuyo conocimiento por reparto correspondió a la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado desde el 4 de abril del presente año: Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 9 5) Como se explicó anteriormente, la acción de tutela no procede ante la posibilidad con la que contó el actor de acudir a otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para cuestionar la providencia que estimó trasgresora de sus derechos constitucionales fundamentales, como en efecto lo hizo. 6) Este mecanismo no puede ser utilizado como un medio para pretermitir el agotamiento de recursos ordinarios, especialmente cuando estos recursos están en curso o pendientes de decisión y tienen el potencial de resolver la controversia de fondo, como en efecto ocurre en este caso. 7) Es de señalar que, aunque el recurso de apelación fue concedido en el efecto devolutivo, lo cual significa que la decisión de levantar las medidas cautelares sigue en vigor durante el trámite de la apelación, esto no desvirtúa su capacidad para proteger los derechos del Consorcio porque dicho efecto simplemente implica que la ejecución de la medida no se suspende automáticamente, pero el recurso sigue siendo un mecanismo válido y efectivo para que el juez natural se pronuncie sobre dicho asunto y analice la legalidad de la decisión. 8) Ahora bien, para que la acción de tutela proceda como medida transitoria en los términos reclamados en la impugnación, la parte actora debe demostrar la inminencia, gravedad y urgencia del perjuicio irremediable, sin embargo, en este caso, el Consorcio no acreditó que el levantamiento de las medidas cautelares le cause un perjuicio de tal magnitud y urgencia que no pueda ser reparado a través del recurso de apelación o la solicitud de nulidad formuladas en el curso del proceso ejecutivo. 9) En consecuencia, se confirmará la sentencia que declaró improcedente la acción de tutela por el incumplimiento del requisito de subsidiariedad porque, como se indicó, el recurso se encuentra en trámite y pendiente de decisión, de modo que Expediente: 11001-03-15-000-2024-00805-01 Demandante: Consorcio Grandes Proyectos SAS Acción de tutela – Impugnación de fallo 10 cualquier determinación que se adopte en ese sentido supondría vaciar de contenido la competencia del juez ordinario, sin que en este caso ello sea necesario porque no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que requiera de medidas impostergables, improrrogables y urgentes para conjurarlo.
En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, EN SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B-, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.