CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: NULIDAD Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOCIACIÓN BANCARIA Y DE ENTIDADES FINANCIERAS DE COLOMBIA - ASOBANCARIA Demandados: PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, MINISTERIO DEL TRABAJO Y MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Coadyuvante: JOSÉ MIGUEL DE LA CALLE RESTREPO Auto que resuelve recurso de súplica La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por el coadyuvante contra el auto de 15 de junio de 2021, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del “[…] artículo 3 del Decreto 1990 de 2016, en cuanto adicionó el artículo 3.2.3.10 al Título 3, parte 2, libro 3 del Decreto 780 de 2016 […]”.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20111, presentó demanda contra el Presidente de la República y los ministerios de Salud y Protección Social, del Trabajo, y de Hacienda y Crédito Público, cuya pretensión es la siguiente: “[…] Pretensión Única: Que se declare la nulidad parcial del artículo 3º del Decreto 1990 de 2016 en cuanto adicionó el artículo 3.2.3.10 al Título 3 Parte 2 Libro 3 del Decreto 780 de 2016 — Decreto Único Reglamentario del Sector Salud - por medio del cual se fijaron los límites para la remuneración de los servicios de recaudo pactados entre las entidades financieras, los operadores de información y las administradoras del sistema de seguridad social integral. […]” (negrilla del texto).

I.2. Trámite del proceso 2. Mediante auto de 4 de junio de 2019, se admitió la demanda y se ordenó que se surtieran los trámites y notificaciones de ley. 1 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 2 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 3.

Por auto de 12 de febrero de 2021, se reconoció al señor José Miguel de la Calle Restrepo como coadyuvante de la parte demandante. I.3. Solicitud de medida cautelar 4. El coadyuvante solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 3.° del Decreto núm. 1990 de 2016, por medio del cual se adicionó el artículo 3.2.3.10. al Decreto núm. 780 de 2016, con fundamento en las siguientes razones: I.3.1.

Desconocimiento del artículo 216 de la Ley del Plan, para el ejercicio de la potestad reglamentaria 5. Señaló que, según lo prevé el artículo 216 de la Ley 1753 de 2015, el Gobierno Nacional, con base en estudios técnicos, tiene la facultad de definir mecanismos que optimicen el sistema de recaudo del Sistema de Seguridad Social Integral - SSSI, incluyendo la remuneración de los servicios relacionados con este proceso. 6.

Manifestó que “[…] la citada disposición impone dos requisitos que se deben cumplir para hacer uso de esta facultad: i) que se haga uso de la misma, con base en estudios técnicos, y ii) que para este fin el Gobierno Nacional defina unas condiciones por las cuales quienes se encuentren prestando este servicio remitan la información de estructura de costos que soporta esta actividad […]”. 7.

Argumentó que el Decreto núm. 1990 se sustentó en un estudio desarrollado de forma posterior a la fecha en que se publicó el proyecto de acto administrativo, y que versa sobre el Sistema General de Riesgos Laborales, el cual “[…] adolece de serias falencias técnicas, como se pone en evidencia en el dictamen pericial aportado con la demanda […]”. 8.

Señaló que “[…] si bien fue desarrollado otro estudio que pretendió dar sustento al Decreto expedido -"Proyecto para incrementar el uso de la modalidad electrónica de la planilla integrada de liquidación de aportes"-, éste resulta aún más distante de los aspectos abordados por el articulo objeto de la demanda, como lo es la implementación de la planilla electrónica […]”. 9.

Mencionó que “[…] la actuación llevada a cabo por el Ministerio de Hacienda, consistente en expedir el proyecto de decreto (noviembre de 2015) y luego realizar los estudios técnicos casi 8 meses después (julio de 2016), debe ser censurada judicialmente pues representa una intromisión indebida en un tema (libre competencia) en donde la libertad de configuración reglamentaria es limitada, por lo que la norma acusada implica una utilización indebida que altera o suprime el contenido consagrado en una norma superior, lo cual está terminantemente prohibido por el alto tribunal constitucional colombiano […]”.

I.3.2. La facultad de intervenir la economía es limitada y excepcional, por lo que debe tener justificación de acuerdo a causas constitucionales y legales 3 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 10. Indicó que el acto acusado constituye un ejercicio de la potestad de intervención del Estado en la economía. 11.

Sostuvo que la ley puede establecer límites al ejercicio de las libertades económicas a través de las medidas regulatorias, como lo es el establecimiento de una política de precios bajos al esquema del régimen de libertad reguladora. No obstante, reiteró que el Gobierno Nacional no realizó los estudios suficientes para regular los aspectos objeto de la disposición acusada y tampoco está demostrado que haya consultado el esquema de costos del servicio involucrado, lo cual, en su criterio, no permitió identificar las fallas del mercado que se debían corregir. 12.

Afirmó que “[…] aun si la Ley del Plan no lo hubiese exigido, habría sido necesario el desarrollo de estudios que permitieran al Gobierno Nacional determinar si la medida regulatoria a adoptar representaría una medida a favor de los fines mencionados. No obstante, no sólo no se ejecutó dicho estudio, sino que la norma expedida adoptó medidas que pueden generar cuestionamientos, tal y como se expresó en el informe pericial aportado con la demanda […]”.

I.3.3. Violación del principio constitucional de libertad de empresa 13. Expuso que la norma acusada intervino la libertad contractual de las partes en los convenios de recaudo celebrados con instituciones financieras, en tanto que estableció una regla que señala los elementos que deben considerarse forzosamente para determinar el valor máximo de la remuneración de las instituciones financiaras. 14.

Insistió en que, “[…] ante la inexistencia de algún estudio a partir del cual se hubiere desarrollado la regulación demandada, se pone en evidencia el desconocimiento de las entidades demandadas del funcionamiento del sistema de costos de las operaciones reguladas. Si bien los valores a cobrar por el recaudo de un solo aporte, que no sea particularmente alto, pueden representar algún impacto, el servicio de recaudo de una gran cantidad de aportes, que correspondan a valores de diferentes dimensiones, podría no implicar afectaciones significativas a la totalidad de los valores recaudados […]”. 15.

Refirió que “[…] No es claro técnicamente que haya un problema del mercado susceptible de ser corregido y que con la misma se garantice la efectividad del aseguramiento pues, como lo señala el dictamen, es posible que el artículo demandado esté generando una redistribución de renta entre los agentes de ese mercado que no necesariamente beneficia al SSSI […]”.

I.3.4. La norma acusada desconoce el modelo de negocio propio de este mercado y contraría la racionalidad económica 16. Citó el literal c) del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y señaló que: 4 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA “[…] el Sistema de Seguridad Social en Riesgos Laborales (el cual hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral) debe buscar que se incremente la cobertura de cubrimiento al repartir los potenciales costos de la realización de una contingencia entre todos los cotizantes.

Si esto no se da, implícitamente se está excluyendo a quienes representen una mayor amenaza contingente en caso de la realización del riesgo, pues a este segmento le sería tremendamente costoso mantenerse dentro del sistema. Por lo tanto, se debe repartir los costos en todos los afiliados para que los más vulnerables sean compensados con las personas de bajo riesgo.

Esta misma lógica aplica a los costos de recaudo, ya que en caso de que se creen tarifas diferenciales, siempre existirá una fracción vulnerable cuyos costos serán demasiado altos y afectará su capacidad de mantenerse vinculado al sistema o de recibir sus derechos prestacionales de forma íntegra. Por otra parte, la norma no tiene en cuenta que el costo de recaudo no se deriva de la clasificación de un riesgo como “alto” o “bajo”, sino que se determina de acuerdo al tiempo y recursos que se requiera para lograr efectuar la transacción, Este es un error crucial, pues se está pretendiendo justificar una tarifa diferencial en factores que no tienen ninguna relación, ya que bien podría darse el caso en que las operadoras recauden la cotización de una persona clasificada con un riesgo “alto” a un costo bajo, o por el contrario que se gaste una cantidad sustancial de recursos para recaudar una cotización de riesgo “bajo”.

Estas disposiciones podrían tener serias consecuencias en los comportamientos de las operadoras financieras, pues se estarían creando incentivos para que no se realizaran convenios de recaudo frente a personas que tengan un nivel de bajo riesgo y en donde los gastos de recaudo fueran altos. De igual forma, esta misma crítica se repetiría contra el inciso primero de la norma acusada pues nuevamente, se estarían creando […]”.

II. PROVIDENCIA IMPUGNADA 17. El consejero sustanciador, en providencia de 15 de junio de 2021, dispuso: “[…] NEGAR la suspensión provisional de los efectos jurídicos del artículo 3 del Decreto 1990 de 2016, en cuanto adicionó el artículo 3.2.3.10 al Título 3, parte 2, libro 3 del Decreto 780 de 2016, expedido por el Gobierno Nacional (conformado por el Presidente de la República, el Ministro de Hacienda y Crédito Público, el Ministro de Salud y Protección Social y el Ministro de Trabajo) […]” (negrilla del texto). 18.

Consideró que la solicitud de medida cautelar no fue sustentada en debida forma, en tanto que el coadyuvante no identificó de manera concreta las normas superiores que consideraba infringidas y no expuso el concepto de su vulneración. 19. Manifestó que en el escrito de coadyuvancia se indicó que la norma acusada fue proferida con infracción a la Ley 1753 de 2015 y con desconocimiento del marco normativo que rige las medidas de intervención económica y el respeto del principio libre competencia económica, pero no precisó cuál de los artículos de esa ley consideraba vulnerado. 20.

Arguyó que “[…] a pesar de que la presente solicitud de suspensión provisional obra en el cuerpo del escrito de coadyuvancia, no contiene sustentación específica ni hace remisión expresa al contenido de la coadyuvancia ni de la demanda, lo que deriva en la ausencia de los requisitos señalados en los artículos 229 y 231 del 5 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA CPACA para que sea procedente el decreto de la suspensión provisional solicitada […]”. 21.

Señaló que, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, para la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos, es indispensable que el solicitante indique en forma precisa y concreta las disposiciones que considera infringida por el acto acusado y, además, debe desarrollar el concepto de su violación, “[…] sin que sea suficiente solicitar el decreto de la medida y sin explicar las razones por las cuales se acusa al acto de infringir normas superiores, como lo hace el coadyuvante de la parte demandante […]”.

III. RECURSOS 22. El coadyuvante interpuso recursos de reposición y, en subsidio de súplica contra el auto de 15 de junio de 2021, argumentando que no existe sustento normativo que imponga a los solicitantes de una medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el deber de replicar los argumentos expuestos en el acápite de normas violadas y concepto de la violación. 23.

Manifestó que de conformidad con los artículos 229 y 231 de la Ley 1437, las solicitudes de medidas cautelares pueden incluirse en el escrito de la demanda o presentarse en un documento separado, de allí que “[…] De acudir a la primera opción, la carga de sustentar la solicitud de medidas cautelares deberá incluirse en la demanda, invocando allí las normas vulneradas y desarrollando el concepto de la violación […]”. 24.

Agregó que, en aplicación del principio de primacía del derecho sustancial sobre el formal, “[…] el Despacho podría haber requerido el ajuste del escrito de coadyuvancia si consideraba que era conveniente repetir su contenido, en general, en el acápite de solicitud de medidas cautelares […]”. IV. TRASLADO DE LOS RECURSOS IV.1. Parte demandante 25.

Manifestó que el concepto de la violación expuesto en el escrito de coadyuvancia sí sustenta la solicitud de medida cautelar. 26. Arguyó que “[…] en el acápite de solicitud de medida cautelar se enuncia de forma general el concepto de la violación, que coincide con las consideraciones desarrolladas en el acápite de fundamentos de derecho. […] Por su parte, el acápite de fundamentos de derecho del referido escrito se divide en diferentes numerales que demuestran y profundizan estos puntos […]”. 6 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA IV.2.

Parte demandada 27. Guardó silencio. V. TRÁMITE DE LOS RECURSOS 28. El consejero sustanciador, mediante providencia de 5 de septiembre de 2024, negó el recurso de reposición, con apoyo en los argumentos expuestos en el auto impugnado. 29. Consideró que el deber de sustentar en debida forma la solicitud de medida cautelar “[ ] no constituyen […] simples requisitos de forma que se pretendan imponer de manera arbitraria […].

Por el contrario, al juez de lo contencioso administrativo le corresponde exigir que los sujetos procesales cumplan con los presupuestos rituales de cada etapa del juicio, los cuales, además, son garantía del debido proceso de la parte contraria. […]”. 30. En consecuencia, resolvió no reponer la decisión recurrida y remitió el expediente al consejero que seguía en turno para que resolviera el recurso de súplica.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia y oportunidad 31. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal c)2 del numeral 2. del artículo 1253 de la Ley 1437 y en el numeral 2.4 del artículo 2465 ibidem, es competente para resolver el recurso de súplica presentado por el coadyuvante de la parte demandante contra el proveído de 15 de junio de 2021. 32.

El auto objeto de impugnación se notificó por estado el 24 de junio de 20216, por lo que al haberse radicado el recurso el 25 del mismo mes y año7, se hizo oportunamente8. VI.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 33. Uno de los motivos que inspiraron la expedición de la Ley 1437, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez, siendo muestra de ello el contenido 2 “[…] Artículo 125.

De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) c) Las que resuelvan el recurso de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido […]”. 3 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. […]”. 4 “[…] Artículo 246.

Súplica. El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: […] 2. Los enlistados en los numerales 1 a 8 del artículo 243 de este código cuando sean dictados en el curso de la única instancia, o durante el trámite de la apelación o de los recursos extraordinarios […]”. 5 Modificado por el artículo 66 de la Ley 2080. 6 Cfr. Índice 45 del expediente digital. 7 Cfr. Índice 47 del expediente digital. 8 De acuerdo con lo establecido en el literal c) del artículo 246 la Ley 1437, cuando la decisión es notificada mediante estado, el recurso de súplica deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 7 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA del artículo 229 de la referida codificación, norma que le confiere una amplia facultad a la autoridad judicial para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias en aras de “[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]”. 34.

El artículo citado supra previó que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier estado del proceso; ii) a petición de parte y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 35. Aunado a lo anterior, el artículo 230 de la Ley 1437, clasifica las medidas cautelares en: i) preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas, que buscan evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante, y iv) de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de suspensión temporal de los efectos de una decisión administrativa.

VI.3. La medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo 36. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el proceso contencioso administrativo, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231 y siguientes de la Ley 1437.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a “[…] evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho9 […]”10. 37. Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 de la Ley 1437 para la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, la Sección Primera de esta Corporación ha precisado que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris11, y (ii) periculum in mora12, se entienden acreditados en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas13. 38.

En tal sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia de 27 de mayo de 202114, consideró lo siguiente: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se 9 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando, Tratado de derecho administrativo.

Contencioso Administrativo, T.III, 3ª reimp., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, p.482. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera - Subsección C. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicación: 11001-03-26-000-2015-00022-00 (53057). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Apariencia de buen derecho. 12 Perjuicio de la mora. 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 14 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001-23-33-000-2018- 00285-01. CP. Oswaldo Giraldo López. 8 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, […] [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]” (negrilla fuera del texto).

VI.4. Caso concreto 39. Corresponde determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437, para el decreto de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. 40. Como consecuencia de lo anterior, si se confirma, modifica o revoca el auto de 15 de junio de 2021. 41.

En el auto impugnado se negó la cautela solicitada, por falta de carga argumentativa. 42. El coadyuvante considera que hay lugar a suspender provisionalmente los efectos de la norma acusada, en tanto que, en el escrito de coadyuvancia se desarrolló el concepto de violación de las normas que consideraba infringidas. 43. En el caso sub examine, el coadyuvante, en un acápite del escrito de coadyuvancia, solicitó la suspensión provisional de los efectos del artículo 3 del Decreto núm. 1990 de 2016, en cuanto adicionó el artículo 3.2.3.10 al Decreto núm. 780 de 2016. 44.

Como sustento de su solicitud, se remitió a los argumentos expuestos en el escrito de coadyuvancia, así: “[…] José Miguel De La Calle Restrepo, identificado como aparece al pie de mi firma, actuando en representación propia, presento escrito de coadyuvancia a la demanda presentada por la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (en adelante la “Asobancaria” o el “Demandante”) contra el artículo 3 del Decreto 1990 de 2016, específicamente respecto de la adición del artículo 3.2.3.10 al Decreto 780 de 2016 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, y solicito la suspensión provisional del precitado acto administrativo, conforme con las siguientes consideraciones: […] 1.

Procedencia y oportunidad […] 2. Pretensiones […] 3. Solicitud de medida cautelar […] 9 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 4. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación […]” (negrilla del texto y subrayado fuera del texto). 45. Como se observa del texto transcrito, en el escrito de coadyuvancia se expusieron los cargos que sustentaban su solicitud de nulidad de la norma acusada, los cuales también le sirvieron de fundamento para solicitar la suspensión provisional de sus efectos. 46.

Por lo expuesto, en virtud de lo previsto en el artículo 231 de la Ley 1437, corresponde a la Sala realizar un análisis preliminar del concepto de violación invocado en el escrito de coadyuvancia, para efectos de determinar si se cumplen o no los requisitos establecidos en la ley para el decreto de la medida cautelar solicitada. VI.4.1.

Desconocimiento del artículo 216 de la Ley del Plan, para el ejercicio de la potestad reglamentaria 47. El coadyuvante consideró infringido el artículo 216 de la Ley 1753 de 9 de junio de 201515, por las siguientes razones: (i) El Gobierno Nacional no realizó los estudios técnicos pertinentes que exige el artículo 216 de la Ley 1753, para expedir la reglamentación adoptada en la norma acusada, por cuanto: a) El Decreto núm. 1990 se sustentó en un estudio desarrollado de forma posterior a la fecha en que se publicó el proyecto de acto administrativo, y que versa sobre el Sistema General de Riesgos Laborales, el cual “[…] adolece de serias falencias técnicas, como se pone en evidencia en el dictamen pericial aportado con la demanda […]”. b) También se sustentó en otro estudio denominado “[…] proyecto para incrementar el uso de la modalidad electrónica de la planilla integrada de liquidación de aportes […]”, pero “[…] éste resulta aún más distante de los aspectos abordados por el artículo objeto de la demanda, como lo es la implementación de la planilla electrónica […]”.

(ii) El Gobierno Nacional omitió solicitar la estructura de costos de la actividad de recaudo de aportes del SSSI, a los prestadores de los servicios relacionados con los procesos de recaudo de aportes. (iii) Desde la expedición del proyecto del Decreto núm. 1990 (noviembre de 2015), y la realización de los estudios técnicos (julio 2016), transcurrió un tiempo considerable que “[…] debe ser censurada judicialmente pues representa una intromisión indebida en un tema (libre competencia) en donde la libertad de 15 “[…] por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país” […]”. 10 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA configuración reglamentaria es limitada, por lo que la norma acusada implica una utilización indebida que altera o suprime el contenido consagrado en una norma superior, lo cual está terminantemente prohibido por el alto tribunal constitucional colombiano […]”. 48.

Para efectos de resolver, el artículo 216 de la Ley 1753 sobre la regulación de los costos de administración de información, previó lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 216. REGULACIÓN DE LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DE INFORMACIÓN. Con base en estudios técnicos se podrán definir mecanismos que optimicen el sistema de recaudo del Sistema General de Seguridad Social, incluyendo la remuneración de los servicios relacionados con este proceso, lo cual en ningún caso podrá ser igual o mayor al valor de la cotización mensual que realice el afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

Para tal efecto, quien se encuentre prestando los servicios relacionados con los procesos de recaudo de aportes deberá remitir la información de estructura de costos que soporta esta actividad, en las condiciones que para tal fin defina el Gobierno nacional. […]”. 49. Con fundamento en el artículo transcrito, el Gobierno Nacional conformado por el Presidente de la República, y los ministros del Trabajo, de Hacienda y Crédito Público, y de Salud y Protección Social, expidió el Decreto núm. 1990 de 6 de mayo de 201616, por medio del cual adicionó al Decreto núm. 780 de 6 de mayo de 201617, entre otros artículos, el 3.2.3.10., cuyo texto es el siguiente: “[…] ARTÍCULO 3º.

Adiciónese al Título 3 de la Parte 2 del Libro 3 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, Decreto 780 de 2016, los siguientes artículos: […]

ARTÍCULO 3. 2.3.10. Tarifas en los convenios. Los convenios entre los operadores de información y las entidades financieras encargadas del recaudo de los aportes y las Administradoras del Sistema de Seguridad Social Integral, no podrán contemplar tarifas que comprometan los recursos de las cotizaciones recaudadas o de sus ingresos que resulten necesarios para garantizar el pago de las prestaciones económicas y asistenciales, la constitución de reservas, los programas obligatorios de promoción y prevención. Adicionalmente, los operadores de información y las entidades financieras encargadas del recaudo de los aportes, deberán acordar con las Administradoras del Sistema de Riesgos Laborales tarifas diferenciales que tengan en cuenta la clase de riesgo del cotizante y el costo global de los servicios. […]”, 50.

Para la Sala, los cargos expuestos por el coadyuvante en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad en esta etapa preliminar, por las siguientes razones: 16 “[…] Por medio del cual se modifica el artículo 3.2.1.5., se adicionan artículos al Título 3 de la Parte 2 del Libro 3 y se sustituyen los artículos 3.2.2.1., 3.2.2.2. y 3.2.2.3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud, en relación con las reglas de aproximación de los valores contenidos en la planilla de autoliquidación de aportes; se fijan plazos y condiciones para la autoliquidación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, respectivamente […]”. 17 “[…] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social […]”. 11 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 51.

De conformidad con el artículo 216 de la Ley 1753, la regulación de los mecanismos que optimicen el sistema de recaudo del SGSS, incluyendo la remuneración de los servicios relacionados con este proceso, debe estar precedido en estudios técnicos. 52. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al contestar la demanda y descorrer el traslado de la solicitud de medida cautelar manifestó que se realizaron los respectivos estudios, “[…] el primer estudio publicado por la Subdirección de Salud y Riesgos Profesionales del Ministerio de Hacienda está calendando el 11 de julio de 2016, mientras que el segundo estudio tiene fecha del 12 de septiembre de 2016 […]”. 53.

Al proceso se allegaron dos estudios denominados: 1) “[…] Diagnóstico y recomendaciones de política para reducir el alto costo operativo del Sistema General de Riesgo Laborales […]”18, y 2) “[…] Proyecto para incrementar el uso de la modalidad electrónica de la planilla integrada de liquidación de aportes […]”19, de 11 de julio y 12 de septiembre de 2016, respectivamente, realizados por la Subdirección de Salud y Riesgo Laborales y por la Subdirección de Salud y Riesgos Profesionales de la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda. 54.

En el primer documento se realizó un estudio sobre los costos operativos afrontados por las administradoras de riesgos laborales, las propuestas de política para mitigar el alto costo operativo del sistema general de riesgos laborales, y un análisis de los artículos propuestos en el proyecto de Decreto núm. 1990, lo que en principio guarda relación con el segundo inciso del artículo 3.2.3.10.

Decreto núm. 780, según el cual “[…] los operadores de información y las entidades financieras encargadas del recaudo de los aportes, deberán acordar con las Administradoras del Sistema de Riesgos Laborales tarifas diferenciales que tengan en cuenta la clase de riesgo del cotizante y el costo global de los servicios […]”. 55. En el segundo documento se realizó un estudio sobre la planilla integrada de liquidación de aportes – PILA – y sus modalidades. 56.

De lo anterior, se puede inferir preliminarmente que previo a la expedición del Decreto núm. 1990, se realizaron los estudios requeridos por el artículo 216 de la Ley 1753, y por ello, este cargo de la impugnación no está llamado a prosperar. 57. El coadyuvante cuestiona la idoneidad de dichos estudios, y los pretende desvirtuar con el dictamen pericial aportado con la demanda.

No obstante, los resultados del dictamen tienen que ser objeto de contradicción en la correspondiente epata procesal y en la forma prevista en la Ley 1437 y la Ley 1564 de 12 de julio de 201220, y garantizando el debido proceso de los sujetos procesales, por lo que no podrá ser valorado en esta etapa preliminar. 18 Cfr. Folios 196 a 204 del cuaderno principal. 19 Cfr. Folios 56 a 61 del cuaderno principal. 20 “[…] Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones […]”. 12 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 58.

En cuanto al argumento relacionado con que el Gobierno Nacional omitió solicitar la estructura de costos de la actividad de recaudo de aportes del SSSI a los prestadores de los servicios relacionados con los procesos de recaudo de aportes, se tiene que el estudio técnico denominado “[…] Diagnóstico y recomendaciones de política para reducir el alto costo operativo del Sistema General de Riesgo Laborales […]”, se fundamentó en información remitida por la Federación de Aseguradores Colombianos - FASECOLDA, en el que dio a conocer el costo promedio que las ARL deben pagar a los operadores de información financieros de la PILA, así: 13 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA 59.

Además, en el mismo documento se señaló: “[…] La Federación de Aseguradores Colombianos, FASECOLDA, concluyó en documento reciente, lo siguiente: “Esta estructura financiera y operativa tiene un costo asociado que se multiplica cuando se utiliza el servicio de diligenciamiento del PILA de manera asistida. Este servicio permite a aquellas empresas que no tienen acceso a la Web, diligenciar sus aportes con la ayuda directa del operador.

Los datos que tiene Fasecolda muestran que el costo de la planilla asistida puede ser, incluso, 10 veces mayor al costo de diligenciamiento directo a través de la Web. La planilla asistida está habilitada, hoy, para empresas con menos de 30 trabajadores. ( ) También puede observarse que, en promedio, el solo costo de recaudo de la cotización para las empresas de menos de cuatro trabajadores, es superior al monto máximo de $23 por cada $100 de cotización, destinados a cubrir los costos de administración. ( ) El hecho de que este alto costo operativo, esté concentrado en las empresas de menos de 10 trabajadores, genera un problema para el Sistema toda vez que cerca del 82% de las empresas aportantes son de este tamaño”.

De igual forma, FASECOLDA concluyó en su estudio que: “(e]stimaciones elaboradas por el gremio para establecer numéricamente cuándo el costo del recaudo o costo operativo es alto, arroja que cerca de 151.700 empresas tendrían dicha denominación, lo que equivale a un 26.5% del total de empresas cotizantes. Para efectos del ejercicio se consideró que existe alto costo operativo cuando el valor de los procesos del operador de información y operador financiero de la PILA, supera el 45% de las primas emitidas de la empresa, empleador o trabajador independiente”.

Estos estudios de FASECOLDA fueron presentados al Ministerio de Hacienda, desde finales del 2014 y a lo largo del 2015, en el curso de diversas reuniones, en el marco de las discusiones sobre el fenómeno de la concentración de riesgos en el Sistema General de Riesgos Laborales. […]”. 60. De lo expuesto se advierte que sí se remitió, previo a la expedición del Decreto núm. 1990, información sobre la estructura de costos relacionada con la actividad de recaudo. 61.

Se insiste en que la idoneidad o suficiencia de la información tenida en cuenta en los estudios, debe ser objeto de valoración al momento de dictar sentencia, una vez recaudadas y practicadas las pruebas dentro del proceso. 62. Respecto al argumento relacionado con el tiempo trascurrido entre la publicación del proyecto de acto administrativo y la realización de los estudios técnicos que sirvieron de soporte a la expedición del acto demandado, no se señaló norma alguna que establezca los plazos con los que contaba la entidad demandada para realizar los estudios necesarios para la expedición del acto acusado. 63.

Además, lo que se evidencia de los documentos aportados al plenario, es que los estudios que sirvieron de soporte a la norma acusada fueron elaborados con anterioridad a la fecha de su expedición, lo cual acredita formalmente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 216 de la Ley 1753. 64. Por lo tanto, este argumento de la alzada no tiene vocación de prosperidad. 14 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA VI.4.2.

Los cargos relacionados con “[…] La facultad de intervenir la economía es limitada y excepcional, por lo que debe tener justificación de acuerdo a acusas constitucionales y legales […]”, “[…] Violación del principio constitucional de libertad de empresa […]”, y “[…] La norma acusada desconoce el modelo de negocio propio de este mercado y contraría la racionalidad económica […]”, guardan similitud en su fundamento. 65.

Dichos argumentos están relacionados con la falta de estudios técnicos para expedir el Decreto núm. 1990 y el desconocimiento del sistema de costos de las operaciones. 66. De acuerdo con lo expuesto por el coadyuvante, el desconocimiento del funcionamiento de los esquemas de aseguramiento y el manejo de costos asociados a los servicios de recaudo de aportes del SSSI, pretende ser demostrado con el dictamen pericial aportado con la demanda. 67.

Por lo tanto, corresponderá al momento de resolver el fondo de la controversia, una vez analizados los cargos de violación de la demanda, la contestación que de los mismos se haga y las pruebas decretadas y practicadas dentro del expediente, determinar si este cargo está o no llamado a prosperar. 68. Esta Corporación ha señalado que cuando se presentan dudas derivadas del análisis del material probatorio, el juez se encuentra impedido para pronunciarse de fondo sobre la procedencia de la solicitud cautelar, y por ello, resulta obligatorio que transcurra el proceso judicial para analizar en conjunto los antecedentes administrativos del acto acusado, las pruebas y las alegaciones de las partes21. 69.

Así las cosas, tampoco están llamados a prosperar estos cargos alegados por el coadyuvante. 70. Por lo anterior, se confirmará la providencia suplicada que negó la medida cautelar solicitada por el coadyuvante, pero por las razones expuestas en el presente proveído. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de junio de 2021, pero por las razones expuestas en el presente proveído.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 27 de septiembre de 2021. Radicación núm.: 23001-23-33-000-2021-00176-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 15 Radicación núm.: 11001-03-24-000-2018-00019-00 Demandante: ASOBANCARIA Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.