Radicado: 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante CEMEX COLOMBIA S.A. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Prueba pericial. Utilidad de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por Cemex Colombia S.A. contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el 14 de julio de 2023, mediante el cual negó el dictamen pericial solicitado por la parte actora, entre otros aspectos.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. Cemex Colombia S.A. pretende la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412019000033 del 14 de mayo de 2019 y la Resolución Nro. 99223202000094 del 3 de julio de 2020, actos proferidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), que determinaron el impuesto sobre la renta y complementarios por el año gravable 2011.

En el acápite de pruebas, solicitó tener como prueba el dictamen pericial elaborado por un contador público con el objetivo de «Demostrar todo lo relacionado con el crédito mercantil sufragado por CEMEX COLOMBIA S.A. con motivo de la adquisición del cien por ciento (100%) de las acciones en la sociedad LOMAS DEL TEMPISQUE SRL»1. Providencia impugnada.

El Tribunal negó la prueba pericial porque, a su juicio, versa sobre puntos de derecho, lo cual es improcedente conforme el artículo 226 del Código General del Proceso. Además, el auto referido prescindió de la audiencia inicial, declaró cerrada la etapa probatoria y corrió traslado para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación La demandante sustentó los recursos interpuestos en que el dictamen pericial no versa sobre puntos de derecho, sino que se trata de una experticia contable cuyo objeto «es evidenciar la realidad, cuantía, contabilización e impactos del patrimonio, los ingresos y en general la posición financiera de mi representada en lo que concierne al crédito mercantil que adquirió con ocasión de la compra de la sociedad costarricense LOMAS DEL TEMPISQUE SRL en 1 Samai del Tribunal, índice 1, página 51, e índice 10, página 95.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el 2009». En concreto, indicó que su propósito es demostrar, desde un punto de vista contable y financiero, i) los componentes y referentes básicos para la configuración del crédito mercantil, ii) su valor, iii) su impacto positivo en el patrimonio e ingresos operativos de la actora, iv) la utilidad de la compañía antes y después de la amortización del crédito mercantil; y v) la similitud y convergencia entre las actividades realizadas por Cemex Colombia S.A. y las subordinadas de Lomas del Tempisque SRL.

Señaló que, en la sentencia de unificación del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329 (no identificó al ponente), se discutió un asunto idéntico, entre las mismas partes y con relación al año 2009, donde se valoró el dictamen pericial rendido por el mismo experto por la importancia que tiene esta prueba para el asunto. Oposición a los recursos La DIAN aseguró que el dictamen pericial versa sobre aspectos jurídicos, y que existen otras pruebas en el expediente que acreditan los mismos hechos.

Agregó que, «señalar que el despacho debe entrar a decretar la prueba por el hecho de que en otro proceso si se hubiere hecho, es tanto como intentar restarle autonomía a la honorable magistrada ponente». Decisión sobre el recurso de reposición El a quo señaló que, si bien la actora asegura que el dictamen pericial versa sobre hechos económicos que interesan al proceso, no explicó por qué las demás pruebas que obran en el expediente (certificaciones de revisor fiscal, documentos técnicos financieros y los estados financieros de las sociedades para 2011) no son suficientes para proferir un fallo de fondo, de tal modo que, la prueba solicitada no es necesaria.

Manifestó que el registro contable es una actividad reglada y su cumplimiento puede ser verificado directamente con los documentos del expediente, por lo que tampoco es necesario contar con un concepto de un experto en la materia. Adujo que la sentencia del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, no tuvo como prueba determinante el dictamen contable, pues los estados financieros y el estudio técnico financiero demostraron para ese caso que la inversión contribuiría en la obtención de utilidades futuras.

No obstante, precisó que el escrito de la pericia será tenido en cuenta como parte de la carga argumentativa de la demanda. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto de la prueba pericial contable aportada por la actora. La apelante señaló que, contrario a lo dicho en el auto impugnado, la experticia aportada no versa sobre puntos de derecho, sino sobre aspectos contables y financieros del crédito mercantil, que son relevantes para el caso en discusión, así como lo fue para la Sentencia de Unificación 2020CE-SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020, exp. 21329, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Para decidir, el despacho advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece Radicado: 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas.

El auto del 10 de diciembre de 2021, exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, explicó que las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes. Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho.

Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a demostrar uno diferente, o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados. El despacho observa que el objeto del dictamen es demostrar la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil, que se deriva de la adquisición de acciones de la sociedad Lomas del Tempisque SRL.

Lo anterior, con la finalidad de probar uno de los cargos de la demanda que discute la glosa de los actos demandados que rechazaron la citada deducción. Entre otros aspectos, para la DIAN no se presenta un ingreso asociado a dicho gasto, en tanto los dividendos registrados por el contribuyente corresponden a utilidades retenidas que fueron originadas en la subordinadas de Lomas de Tempisque SRL dentro de períodos anteriores a la adquisición, y además, tampoco se generan en una línea de negocio asociada a la inversión. En concreto, la experticia aportada versa sobre los componentes de configuración del crédito mercantil, discriminando del total pagado, el valor de las acciones en libros y el que corresponde al crédito mercantil.

También informa, antes y después de la adquisición, cuál fue el comportamiento de los ingresos, el patrimonio, la utilidad contable y la renta liquida gravable de Cemex Colombia S.A., y de los estados financieros de Lomas del Tempisque SRL. Así como el origen de las utilidades de las sociedades subordinadas de la empresa adquirida que se tradujeron en utilidades por el método de participación o en dividendo para el contribuyente2.

Conforme lo anterior, contrario a lo señalado por el a quo en el auto impugnado, no se evidencia que el dictamen estudie puntos de derecho, por el contrario, busca acreditar aspectos del crédito mercantil discutidos por la DIAN, como es la asociación de los ingresos con la amortización del crédito mercantil y su relación con la línea de negocio adquirida con la inversión. Ahora, como se indica el auto que resolvió el recurso de reposición, en el expediente existen otros documentos que versan sobre los hechos económicos que se pretenden demostrar, como los estados financieros consolidados de Cemex Colombia S.A. y de la sociedad adquirida por el año 2011, certificaciones de revisor fiscal, y la opinión experta sobre el crédito mercantil elaborado por Economics Partners LLC3, que informan sobre los ingresos derivados de la inversión y los beneficios que el crédito mercantil le reportó al actor.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la experticia aporta nuevos elementos de prueba, en tanto corresponde a un concepto técnico contable que analiza de forma pormenorizada la utilidad del contribuyente y de las subordinadas de la sociedad 2 Samai del Tribunal, índice 1, páginas 357 a 379. 3 Ibidem, Anexos de la demanda. páginas 114 y ss.

Radicado: 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 adquirida, antes y después de la amortización del crédito mercantil, así como la asociación que estos tienen con la inversión. Para el despacho, no puede desconocerse que el actor en ejercicio de la carga de la prueba y en virtud del derecho de defensa y contradicción, tiene la oportunidad de aportar la experticia emitida por un contador público para acreditar la procedencia del crédito mercantil, en la medida que versa sobre asuntos contables y financieros que fueron objeto de cuestionamiento por parte de los actos acusados.

Por esa misma razón, no tiene lugar la afirmación del a quo en el que sostiene que el registro contable es una actividad reglada cuyo cumplimiento puede ser verificado directamente con los documentos en el expediente, pues este no es motivo para rechazar como prueba la opinión de un experto en la materia, que fue aportada por el actor en la oportunidad legal y que versa sobre los asuntos discutidos en el proceso.

Adicionalmente, el despacho evidencia que la Sentencia de Unificación 2020CE- SUJ-4-005 del 26 de noviembre de 2020 (exp. 21329), analizó un caso similar al de la referencia, en donde se expuso lo siguiente: «(…) tanto los estados financieros de la demandante, como el estudio técnico, aportados por la actora, dan cuenta de que, desde antes de realizarse la inversión, infirió fundadamente y con razonabilidad comercial que la misma iba a contribuir a la percepción de utilidades futuras y a su expansión y fortalecimiento de mercado.

Además, de la materialización de dicha inferencia, dan cuenta los dictámenes periciales contable y financiero, en especial cuando ilustran la utilidad contable -antes y después de la amortización-, durante los ejercicios 2009 a 2012» (subraya el despacho). Lo anteri or corrobora que, contrario a lo manifestado por el Tribunal al resolver el recurso de reposición, la prueba solicitada por la parte actora es útil o necesaria para proferir una sentencia de fondo, pues constituye un elemento de juicio adecuado sobre la utilidad contable antes y después de la amortización, aspecto debatido entre las partes.

Como se observa, este es un elemento adicional que ratifica que la prueba es útil en este proceso, pues constituye un criterio jurisprudencial aplicable, en la medida que versa sobre las mismas partes, y similar situación fáctica y jurídica (procedencia de la amortización del crédito mercantil) en relación con el impuesto de renta del año gravable 2009, sin que tomarlo en consideración constituya «restarle autonomía a la honorable magistrada ponente», como lo sostiene la parte demandada en la oposición del recurso, pues los jueces deben atender a la aplicación uniforme del precedente jurisprudencial, en garantía del derecho a la igualdad y seguridad jurídica.

En todo caso, se precisa que la aplicación del criterio jurisprudencial debe atender a la litis planteada por las partes y las pruebas decretadas en cada proceso. En consecuencia, prospera el recurso de apelación. El despacho precisa que, aunque la impugnación versó únicamente sobre la negación de la prueba pericial, es necesario revocar los demás puntos del auto de primera instancia (que prescindieron de la audiencia de pruebas, declararon cerrada la etapa probatoria y corrieron traslado para alegar de conclusión) con el fin de que se practiquen las pruebas decretadas antes de continuar con el trámite del proceso en primera instancia. Radicado: 25000-23-37-000-2020-00473-01 (28601) Demandante: Cemex Colombia S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE 1.

Revocar parcialmente el ordinal primero (en cuanto que negó la práctica de la prueba pericial) y la totalidad de los ordinales segundo, tercero y quinto (que declararon cerrada la etapa probatoria, prescindieron de la audiencia inicial, corrieron traslado para alegar de conclusión) del auto de primera instancia proferido el 14 de julio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.

Decretar como prueba el dictamen contable aportado con la demanda. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador