REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: CRUZ BLANCA EPS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – REVOCA DECISIÓN APELADA – INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA POR INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN PROCESAL Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social sea declarada patrimonialmente responsable y condenada a pagar los daños que le fueron ocasionados por el no pago total de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud POS, los cuales prestó en cumplimiento de sentencias de tutela.
La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la indebida escogencia de la acción procesal. Temas: recobro de prestaciones y servicios no incluidas en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan Básico de Salud) – el rechazo del cobro configura un acto administrativo / Indebida escogencia de la acción de reparación directa – la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede, por regla general, para reparar daños provenientes de actos administrativos.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2011 por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 292-296 cdno. apelación) mediante la cual se resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la indebida escogencia de la acción.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría liquídense los gastos del proceso y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados 2 años sin que hubieran sido reclamados dichos Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 2 remanentes, se considerarán prescritos a favor de la Rama Judicial.” (fl. 295 reverso y 296 cdno. ppal. – mayúsculas y negrillas fijas del original.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 19 de diciembre de 2007 (fl. 67 reverso cdno. 1), Cruz Blanca EPS SA, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo en contra de la Nación – Ministerio de la Protección Social (fls. 14 a 67 y 82 a 139 cdno. 1) para que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare que LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, es responsable por haber OMITIDO pagar a la Sociedad CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., en algunos casos el 100% y en otros el 50% del valor de los medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS), los cuales esta EPS se ha visto obligada a suministrar a sus afiliados como consecuencia de los fallos de tutela; todo lo anterior de conformidad con lo que se prueba en este proceso.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se resuelva que la Sociedad CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., ha sufrido un desequilibrio financiero al tener que asumir el costo del suministro de medicamentos no incluidos en el POS y ordenados por decisión de tutela y por el valor que se demuestra en este proceso.
TERCERA: Que para este proceso se inaplique por excepción de ilegalidad los apartes de las Resoluciones proferidas por el Ministerio de la Protección Social aquí indicados: Resolución No. 2312 de 1998 en su numeral 3 del Artículo 3; Resolución No. 2948 de 2003 artículo 11 literal b); Resolución No. 2949 de 2003, en su artículo 2, sección 2.1. literal b); y, Resolución 3797 de 2004 artículo 19 literal b).
CUARTA: Que ya sea como consecuencia de la declaración segunda o de la tercera o de ambas, se ordena a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a reparar el daño sufrido por la Sociedad CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A. consistente en la restitución inmediata de los dineros que ha tenido que sufragar para el suministro de los medicamentos ordenados por decisiones de tutela, no incluidos en el POS y no reconocidos ni pagados en su integridad por LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, de acuerdo con lo que se demuestra en este proceso y que se hayan causado y no cancelados hasta que se dicte sentencia definitiva;
(sic). QUINTA: Que de conformidad con la declaración anterior, se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a reconocer intereses moratorios sobre la sumas de dinero antes indicadas de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1281 de 2002 o con lo que para tal efecto disponga el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 3 SEXTA: Que LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, deberá pagar los gastos y costas de este proceso. SÉPTIMA: Que dentro del término de qué trata el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo y en las condiciones previstas en los artículos 177 y 178 del mismo Código, deberá ejecutarse y cumplirse la sentencia.” (fls. 14 a 16 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) La sociedad demandante es una persona jurídica creada y autorizada para operar como empresa promotora de salud, cuya obligación principal, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, es garantizar y suministrar a sus afiliados, ya sea de manera directa o a través de terceros, los servicios de salud y atención médica contenidos en el plan obligatorio de salud. 2) Como contraprestación a la prestación y suministro de los servicios de salud contenidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS), la EPS recibe del Sistema General de Seguridad Social en Salud un valor per cápita denominado la unidad de pago por capitación (UPC). 3) Los afiliados a las EPS, en reiteradas ocasiones, solicitan la prestación de servicios médicos y el suministro de medicamentos que no se encuentran dentro del POS, los cuales, en principio, la EPS no está obligada a proporcionar, pero, los usuarios a través de la acción de tutela logran que un juez de la República los obligue a realizar los procedimientos médicos o el suministro de medicamentos no incluidos dentro del POS, con la salvedad que el costo asumido deberá ser reconocido por el sistema general de seguridad social en salud. 4) Cruz Blanca EPS solicitó, mediante recobro, el reconocimiento de las facturas de medicamentos no POS sin homólogo ordenados por fallos de tutela, no obstante, el Ministerio y/o Fosyga con fundamento en las resoluciones nos. 2312 de 1998, 2948, 2949 de 2003 y 3797 de 2004 únicamente reconocieron el valor del 50% del valor del medicamento, lo cual implicó que se dejara de reconocer una Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 4 suma de $3.757.661.575 que generó a la demandante un desequilibrio financiero (fls. 16 a 18 y 51 a 52 cdno. 1). 3.
Contestación de la entidad demandada Por auto del 28 de agosto de 2008, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la notificación del representante legal de la entidad demandada (fls. 141 a 142 cdno. 1). La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 146 a 162 cdno. 1) y esgrimió los siguientes argumentos de réplica: 1) No es cierto que omitió reconocer y pagar el 100% de los medicamentos NO POS ordenados mediante fallos de tutela, en realidad es el Consorcio Fiduciario quien cumple dichas obligaciones con cargo a los recursos del FOSYGA. 2) La EPS pretende que se le reconozca un mayor valor por los medicamentos, sin embargo, i) el Consorcio Fiduciario pagó la suma real que corresponde, lo cual es el 50% de lo solicitado por la EPS; ii) los jueces de tutela en ningún caso ordenaron el pago de una suma determinada, por el contrario, solo dispusieron que se pagara del valor del medicamento, el cual no puede ser el fijado por la EPS sino el que precise el consorcio una vez se verifica la procedencia, el valor y el cumplimiento de los requisitos previstos en las normas cuya inaplicación por excepción de ilegalidad plantea la demandante. 3) No se demuestra la existencia del desequilibrio económico en la relación existente entre el Estado y la EPS ni el perjuicio alegado, por ende, no existe nexo de causalidad entre la omisión y el perjuicio reclamado y, en consecuencia, no resulta procedente la acción propuesta ni la reparación solicitada. 4) En virtud de la justicia rogada, esta no es la vía procedente para considerar la pretensión de ilegalidad, sin embargo, de ser aceptada la inaplicación de las resoluciones 2312 de 1998, 2948 y 2949 de 2003 y, 3797 de 2004 debe tenerse presente que durante su vigencia se mantuvo incólume su presunción de legalidad, Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 5 lo cual generó el reconocimiento y pago de las reclamaciones que se pretenden controvertir, de manera que, si se decreta la inaplicación por ilegalidad de las mencionadas resoluciones se debe generar el reintegro de las sumas reconocidas y pagadas. 4.
La sentencia de primera instancia El 30 de septiembre de 2011, la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la excepción de indebida escogencia de la acción (fls. 292-296 cdno. apelación), con sustento en las siguientes consideraciones: 1) Cuando el daño deviene de la expedición de un acto administrativo que se acusa de ilegal no es posible acudir a la jurisdicción para obtener directamente la indemnización correspondiente mediante la acción de reparación directa. 2) En el presente caso, se encuentra que la suma reclamada por Cruz Blanca EPS, a título de restablecimiento del desequilibrio financiero, deriva de lo consagrado en el ordinal tercero del artículo 3 de la resolución número 2312 de 1998, el literal b) del artículo 11 de la resolución número 2948 de 2003, el literal b) de la sección 2.1 del artículo 2 de la resolución número 2949 de 2003 y, el literal b) del artículo 19 de la resolución número 3797 de 2004, actos administrativos de carácter general mediante los cuales el ministerio de la Protección Social dispuso reconocer a las EPS el 50% del costo los procedimientos y medicamentos no POS ordenados dentro de acciones de tutela. 3) En contra de dichos actos la demandante alegó que fueron proferidos “en una posición absolutamente arbitraria y totalmente ilegal” y “sin tener la competencia para el efecto”, pues, el competente es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dichas afirmaciones constituyen claros cuestionamientos a la legalidad de los actos causantes de los perjuicios demandados y no la simple reclamación de los perjuicios derivados de su legal ejecución. 4) En ese orden, lo diáfano era solicitar la declaratoria de nulidad de dichos actos administrativos y el reconocimiento del desequilibrio reclamado con la correspondiente indemnización de perjuicios a título de restablecimiento del Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 6 derecho; por lo cual, la acción procedente para reclamar las pretensiones de la demanda era la de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 295 y reverso cdno. apelación). 4.
El recurso de apelación La parte demandante solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia (fls. 299 a 308 cdno. apelación), para lo cual adujo el siguiente razonamiento: 1) En la sentencia se confunde la acción de nulidad con la excepción de ilegalidad; no se puede limitar el uso de la excepción de ilegalidad únicamente a los procesos de nulidad simple y de nulidad y restablecimiento del derecho, acciones en las cuales se declara por vía directa la nulidad de los actos administrativos enjuiciados por ser contrarios al ordenamiento con efectos erga omnes, además, la excepción de ilegalidad se aplica vía excepción en otro tipo de acciones con efectos interpartes. 2) La razón por la cual se escogió la acción de reparación directa fue porque se concluyó que se trata de una omisión por parte de una entidad pública en el pago de unas obligaciones, en el momento de la presentación de la demanda del proceso de la referencia los actos administrativos de carácter general se encontraban revestidos de la presunción de legalidad, razón por la cual se solicitó la aplicación del principio de excepción de ilegalidad que no conlleva a que se deba pedir la anulación de aquellos. 3) La discusión central en este proceso se encuentra en establecer si el Ministerio actuó de forma legal o no al no cancelar el 100% del valor de los medicamentos solicitados, sino solo el 50%. 4) Si en gracia de discusión el punto de partida para solicitar la reparación de perjuicios sufridos por la demandante fuera la declaratoria de nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se dejó de pagar el 100% de los medicamentos no POS que por orden de un juez de tutela tuvo que suministrar a sus afiliados, es importante indicar que, mientras se tramitaba este proceso, precisamente el Consejo de Estado en sentencias del 4 de septiembre de 2008, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, del 18 de junio de 2009 con Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 7 ponencia del doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta y, del 8 de julio de 2010 con ponencia de la doctora María Claudia Rojas Lasso, declaró, respectivamente, la nulidad de los apartes de la Resoluciones 2312 de 1998, 2948 de 2003 y 3797 de 2004 cuya inaplicación por vía de excepción de ilegalidad se solicita en este proceso, nulidad que precisamente se fundamentó en el desbordamiento de la competencia del Ministerio al limitar el pago de estos recobros al 50% y en el desequilibrio financiero que genera en las EPS, haciendo extensiva la sentencia del 8 de julio de 2010 a los pagos al 50% de los recobros originados en los fallos de tutelas. 5) El Ministerio de la Protección Social, a través del FOSYGA, omitió reconocer y pagar el 100% de los medicamentos entregados y se limitó a cancelar el 50%, esta omisión genera un daño o perjuicio a la EPS el cual debe ser reconocido y pagado y, constituye una de las modalidades de la acción de reparación directa. 5.
Actuación surtida en segunda instancia 1) El 27 de abril de 2012 se admitió el recurso de apelación (fl. 315 cdno. apelación) y el 8 de agosto del mismo año (fl. 317 cdno. apelación) se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para emitiera concepto. 2) En dicha oportunidad procesal el apoderado de la parte demandante (fls. 318 a 329 cdno. apelación) presentó escrito de alegaciones de conclusión. 3) La Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el Ministerio Público guardaron silencio. 4) Por autos del 22 de noviembre de 2013 (fls. 380 a 381 cdno. apelación), 13 de junio de 2014 (fls. 389 a 390 idem), 19 de abril de 2016 (fls. 397 a 399 idem), 11 de agosto de 2017 (fls. 426 a 429 idem) se aceptaron las peticiones de desistimiento parcial de las pretensiones presentadas por la demandante Cruz Blanca EPS SA respecto de 491 solicitudes de recobro, por pago efectuado por la entidad demandada.
Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 8 5) El 18 de septiembre de 2017 (fls. 431 a 436 cdno. apelación) se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio, inclusive, por falta de jurisdicción y se ordenó el envío del proceso a los Juzgados Laborales del Circuito de Bogotá (reparto). 6) En contra de dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de súplica, el cual fue resuelto por auto del 21 de junio de 2018 (fls. 454 a 458 idem) mediante el cual se revocó parcialmente la decisión aludida en relación con el decreto de la nulidad y se confirmó la falta de jurisdicción y el envío del proceso a la jurisdicción ordinaria laboral. 7) Luego, el 23 de octubre de 2018, el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá rechazó la demanda por falta de jurisdicción y competencia, por lo cual, ordenó enviar el proceso a los Juzgados Civiles del Circuito de Bogotá (fls. 461 a 462 reverso cdno. apelación). 8) Posteriormente, el 4 de abril de 2019 el Juzgado 8 Civil del Circuito de Bogotá rechazó de plano la demanda y promovió conflicto negativo de competencias ante el Consejo Superior de la Judicatura, (fls. 4 y 5 cdno. juzgado civil), dicha Corporación en cumplimiento de lo previsto en el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015, que adicionó el numeral 11 al artículo 241 de la Constitución Política, dispuso el envío del proceso a la Corte Constitucional (fl. 6 cdno. CSJ). 9) El 10 de noviembre de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional determinó que “el conocimiento de los asuntos relacionados con los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4º del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no implican a afiliados, beneficiarios o usuarios ni a empleadores” y resolvió “DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 9 el Juzgado 18 Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, el Juzgado 8 Civil del Circuito Judicial de Bogotá y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el sentido de DECLARAR que la Sección Tercera del Consejo de Estado es la autoridad competente para conocer de la demanda presentada por la Entidad Promotora de Salud Cruz Blanca contra el Ministerio de Salud y Protección Social” (fls. 1 a 6 cdno. Corte Constitucional – mayúsculas y negrillas del texto original).
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: i) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, ii) improcedencia de la acción de reparación directa y, iii) condena en costas. 1.
Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar, si en este caso la parte demandada es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a Cruz Blanca EPS por el no pago de los “recobros” que en su momento presentó por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el POS, los cuales suministró en cumplimiento de fallos de tutela.
La Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la indebida escogencia de la acción, por estimar que la parte actora debió demandar las resoluciones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social que dispusieron reconocer a las EPS el 50% del costo de los medicamentos no POS ordenados a través de fallos de tutela y que le generaron un desequilibrio financiero.
Esta Subsección confirmará la sentencia apelada, toda vez que la fuente del supuesto daño cuya reparación pretende la EPS demandante son unos precisos actos administrativos, por lo cual le correspondía atacar su legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 10 2.
Improcedencia de la acción de reparación directa 1) En este caso particular, la fuente del daño cuya reparación reclama la parte demandante son i) las resoluciones proferidas por el Ministerio de Salud y Protección Social que dispusieron reconocer a la EPS el 50% del costo de los medicamentos no POS ordenados a través de fallos de tutela y, ii) las glosas mediante los cuales se rechazaron los recobros de los servicios no incluidos en el POS, las cuales constituyen verdaderos actos administrativos, motivo por el cual su validez debe ser cuestionada a través del medio de control jurisdiccional de nulidad y restablecimiento del derecho. 2) En primer lugar, es necesario e importante tener presente el concepto de acto administrativo para diferenciarlo de otro tipo de actuaciones de la administración pública que carecen de control judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, en ese sentido, el acto administrativo es un acto jurídico estatal producido en ejercicio de función administrativa que tiene por contenido una decisión consistente en crear, modificar o extinguir una determinada situación jurídica bien por parte de cualquiera de las Ramas del Poder Público, de los denominados órganos autónomos de poder e inclusive por los particulares por expresa autorización de la ley. 3) Lo anterior significa que, como acto jurídico estatal, el acto administrativo corresponde a una expresión de voluntad generalmente unilateral de la administración pública con efectos o consecuencias en el mundo jurídico en tanto que su contenido y alcance es crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas ya sean estas generales o particulares, entendiendo por tales la posición que tiene una persona o un conjunto de personas frente a una determinada norma o forma de derecho (vgr contribuyente, propietario, estudiante, servidor público, investigado, sancionado, etc.) que pueden ser producidas por autoridades pertenecientes a cualquiera de las Ramas del Poder Público (ejecutiva, legislativa y judicial) o también por los denominados órganos autónomos de poder (ej.
Banco de la República, Organización Nacional Electoral, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República) y aún por los particulares (vgr los curadores urbanos, las cámaras de comercio en la administración y manejo tanto del registro mercantil como del registro único de proponentes para fines de contratación, etc.) en ejercicio legítimo de una precisa función estatal como lo es la denominada función administrativa que, es aquella potestad propia y exclusiva Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 11 del Estado que se ejerce en el nivel sublegal del ordenamiento jurídico (sujeción a la Constitución y la ley), caracterizado su ejercicio por regla general por la presencia de un poder de instrucción de autoridades jerárquicamente superiores a otras que le son inferiores o subordinadas con excepción de las llamadas autoridades supremas (ej.
Presidente de la República, gobernadores y alcaldes) por cuanto, por orden natural de organización de las cosas, respecto de ellas no existe un superior. 4) La demandante considera que lo que se demanda en este proceso es la omisión del Estado en el pago del valor total de los medicamentos, la cual, si bien se encuentra amparada en unos actos administrativo de carácter general, en contra de estos no procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual debió aplicarse la excepción de ilegalidad para que se restablezcan y se resarzan los perjuicios causados. 5) Al respecto, es pertinente precisar que, contrario a lo manifestado por la demandante, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general siempre que el acto de que se trate contenga efectos concretos o individuales de manera directa, de suerte que los eventuales perjuicios que pueda causar a una persona en particular se desprenden directamente de su texto, tal y como sucede en este asunto, además, para su activación se requiere que se interponga dentro del término previsto por el legislador para el efecto, como claramente lo indicó el fallo impugnado. 6) No obstante, de la lectura detallada de la demanda y aunque la demandante insista en que lo que pretende con este proceso es que se determine si el ministerio incurrió en responsabilidad al omitir cancelar el 100% de los medicamentos que suministró en cumplimiento de fallos de tutela, lo cierto es que según las súplicas de la demanda (fls. 123 a 125 cdno. 1), resalta la Sala que Cruz Blanca EPS realizó a finales del año 2003 y en el año 2004, los recobros de los aludidos medicamentos frente a los que la entidad demandada realizó las correspondientes glosas, las cuales constituyen verdaderos actos administrativos que debían ser demandados en cuanto omitieron reconocer el valor total de los medicamentos ordenados en fallos de tutela que aquí la parte actora reclama.
Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 12 7) En efecto, tanto la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia1 como la Corte Constitucional2 en diversas providencias han sostenido, enfáticamente, que el origen del daño –en aquellos supuestos en los que se pretende la reclamación de los servicios de salud no contemplados en el POS y que se rechazan en glosas- proviene de un acto administrativo proferido por el consorcio fiduciario que administra el Fosyga, el cual se produce luego de agotarse un procedimiento establecido para garantizar el recobro de esas sumas3. 8) Se pone de presente que no es necesario que la ley o el reglamento hubieran catalogado la decisión de la glosa como acto administrativo, pues, finalmente el mismo está determinado por la manifestación unilateral de la voluntad de la administración directamente encaminada a producir, modificar o extinguir una situación jurídica, tal como ocurre en el caso de la referencia, en el que el “Fondo 1 La Corte Suprema de Justicia – Sala Plena por auto del 12 de abril de 2018, expediente APL1531, MP Luis Guillermo Salazar Otero, puntualizó que “la decisión de «glosar, devolver o rechazar» las solicitudes de recobro por servicios, medicamentos o tratamientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud –NO POS-, en la medida que el Fosyga la asume en nombre y representación del Estado, constituye acto administrativo, particular y concreto, cuya controversia ha de zanjarse en el marco de la competencia general de la jurisdicción de lo contencioso administrativa prevista en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011”. 2 Mediante auto no. 791 del 15 de octubre de 2021 dictado en el expediente CJU-432, MP Gloria Stella Ortiz Delgado, la Corte Constitucional expresó que “Regla de decisión: Corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, el conocimiento de las controversias judiciales relacionadas con el pago de recobros por parte del Estado a las entidades promotoras de salud por prestaciones no incluidas en el extinto POS (hoy PBS), con fundamento en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estas se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES.
Este tipo de controversias no corresponde a las previstas en el numeral 4o del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en la medida en que no se relacionan, en estricto sentido, con la prestación de los servicios de la seguridad social. En cambio, se trata de litigios presentados exclusivamente entre entidades administradoras y relativos a la financiación de servicios ya prestados, que no afectan a afiliados, beneficiarios o usuarios, ni a empleadores”, regla de decisión que fue replicada para este específico asunto a través de auto del 10 de noviembre de 2021, expediente no. CJU-209 (fls. 3 a 5 cdno. Corte Constitucional – Conflicto entre Jurisdicciones). 3 La Corte Constitucional en auto no. 389 de 22 de julio de 2021, MP Antonio José Lizarazo Ocampo, dictado dentro del expediente CJU-072 por el cual se resolvió un conflicto de competencias, concluyó “es necesario precisar que el procedimiento de recobro constituye una garantía a favor de las EPS, con la finalidad de que estas puedan reclamar el reembolso de los servicios y tecnologías prestados en virtud de una orden judicial en el marco de una acción de tutela, o de una orden proferida por los comités técnicos científicos (…) En ese orden, vale la pena anotar que en sentencia del 3 de abril de 2020, la Sección Tercera del Consejo de Estado destacó que el procedimiento de recobro persigue un fin legítimo amparado en la Constitución, esto es, la defensa del patrimonio público, el cual se logra mediante la adopción de procedimientos administrativos que permitan verificar que los cobros con cargo al Fosyga [hoy a la Adres], correspondan a verdaderas deudas de la administración. Así las cosas, el procedimiento de recobro, señaló el alto tribunal, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo reglamentado que involucra la presentación de las respectivas facturas.
(…) La normativa descrita permite concluir que el recobro no es una simple presentación de facturas, sino que constituye un verdadero trámite administrativo que busca garantizar el propósito de la ADRES consistente en administrar las fuentes y el uso de los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud, bajo los principios de eficiencia, transparencia y calidad.
Adicionalmente, es posible considerar que en el trámite descrito para la presentación, verificación y pago de las solicitudes de recobro, la ADRES profiere actos administrativos que logran consolidar o negar la existencia de la obligación”. Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 13 de Solidaridad y Garantía, Fosyga” que, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud manejada por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia (artículo 1 del Decreto 1283 de 1996, compilado en el Decreto 780 de 2016), por manera que en los términos del numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio que preceptúa “son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, los siguientes (…) (4) llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente”, queda claro que el administrador fiduciario del Fosyga, era quien en su nombre y representación tenía que adelantar el procedimiento administrativo de recobro para determinar si era procedente el reconocimiento o, por el contrario, si debía glosarse o rechazarse la solicitud o, en el evento de los pagos tardíos de los recobros proceder o no al reconocimiento de los intereses moratorios, decisión que no cabe duda de que es un acto administrativo en tanto pone fin a una actuación o procedimiento administrativo. 9) Lo antedicho justamente fue analizado por la Sala Plena de la Sección Tercera en reciente sentencia de unificación de jurisprudencia, en la que se determinó que la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa, en los siguientes términos: “11.
Por ello, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de señalar que la decisión definitiva del administrador del Fosyga – sobre las solicitudes de recobro por concepto de suministro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no incluidos en el POS, autorizados por el Comité Técnico Científico o por fallos de tutela– es un acto administrativo.
En consecuencia, la acción procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga, frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la nulidad y restablecimiento del derecho. La acción de reparación directa no puede interponerse sin límite, ni restar –por su uso indiscriminado– eficacia a las demás acciones contenciosas.
Esta sentencia busca garantizar la unidad de interpretación respecto de la acción procedente para solicitar la responsabilidad derivada de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga. Por ello, será referente para resolver todas las controversias en curso a las que les Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 14 aplique el régimen legal que fue estudiado en el fallo”4 (se destaca). 10) Para este caso concreto, se advierte que el administrador fiduciario del Fosyga al glosar, devolver o rechazar las solicitudes de recobro presentadas por Cruz Blanca EPS actuó en nombre y representación del Estado y, por lo tanto, su decisión, constituye un verdadero acto administrativo, huelga decir, profirió distintas manifestaciones unilaterales de la voluntad en representación del Estado con miras a definir una situación jurídica, esto es, la procedencia del reconocimiento de unos pagos por la prestación de servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y autorizados en virtud de decisiones judiciales proferidas en acciones de tutela, razón por la que estas decisiones constituyen típicos actos administrativos. 11) En las circunstancias antes anotadas, es claro que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones (glosas) que rechazaron el pago de los recobros presentados por Cruz Blanca EPS, de manera que la acción de reparación directa no es la idónea para discutir la legalidad de las mismas ya que, se está frente a actos administrativos que debieron atacarse mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que se trata de decisiones administrativas que, por mandato legal, están amparadas por una presunción de legalidad y, que por tanto, son de obligatorio cumplimiento mientras no sean objeto de suspensión provisional o cuando menos de anulación por parte del juez competente, lo cual no acontece en el presente asunto. 12) Por lo anterior, no resulta de recibo para la Sala la aplicación de la excepción de ilegalidad en este específico asunto, pues, clara e inequívocamente quedó establecido que la fuente del supuesto daño cuya indemnización se reclama con la demanda deviene de las decisiones que reconocieron y ordenaron el pago de los recobros presentados por Cruz Blanca EPS cuya acción procedente es la de nulidad y restablecimiento, sin que por la vía de la acción de reparación directa y menos aun pretendiendo la aplicación de la aludida excepción se pretendan revivir unos términos abiertamente precluidos para discutir la nulidad de los actos administrativos que debieron ser demandados. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 20 de abril de 2023, expediente 55.085, CP Guillermo Sánchez Luque.
En relación con esta providencia, los magistrados Fredy Ibarra Martínez y Alberto Montaña Plata aclararon su voto. Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 15 13) Finalmente, alude la demandante que con posterioridad a la presentación de la demanda se declaró por parte de esta jurisdicción la nulidad de los apartes de las resoluciones de las que depreca se aplique la excepción de ilegalidad, sin embargo, esta Corporación definió que la “decisión de ilegalidad de un acto no afecta la legalidad de los efectos de carácter particular que hubiera podido haber causado, los cuales a su vez deben ser demandados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo para desvirtuar su presunta ilegalidad5.” Adicionalmente, cuando el acto administrativo es de contenido general, tal como ocurre en el caso objeto de análisis, y este es retirado del ordenamiento jurídico, existe cosa juzgada absoluta y los efectos jurídicos son ex nunc, es decir a futuro, de modo que todo lo que se hizo, ejecutó y consumó bajo el amparo del acto administrativo que se retira se mantiene intangible.
Distinto sucede tratándose de actos administrativos de contenido particular y concreto, pues, la tesis mayoritaria es que cuando se declara la nulidad (invalidez) de dicho acto, los efectos son ex tunc (esto es, desde siempre), la nulidad se da desde el mismo momento de la expedición del acto administrativo, los efectos se retrotraen al pasado, eso significa que con la nulidad el acto administrativo es como si aquel nunca hubiera existido. 14) En consecuencia, desde el punto de vista material, la acción que debió interponerse era la de nulidad y de restablecimiento del derecho, razón por la cual la Sala encuentra que hubo una indebida escogencia de la acción, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia de la acción constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado6, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 136 del CGP. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, rad. 28.296, CP María Elena Giraldo Gómez. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, expediente 17.811, MP Mauricio Fajardo Gómez // Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, expediente 57.906, CP Fredy Ibarra Martínez.
Expediente: 25000-23-26-000-2007-00735-01 (43.678) Demandante: Cruz Blanca EPS Reparación directa - apelación de sentencia 16 3. Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.
En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Confírmase la sentencia proferida por la Subsección C de Descongestión de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de septiembre de 2011 que declaró probada la excepción de indebida escogencia de la acción. 2º) Abstiénese de condenar en costas. 3º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.