Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Demandado: Instituto de Seguro Social en Liquidación1, nación, ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, Fiduciaria la Previsora SA2 y Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario SA3 Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la nación, ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Manuel Ramírez Gómez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo4, en orden a que se declarara la nulidad de los oficios 2-2012-001680, 2-2012-001681 y 2-2012- 001682 del 19 de enero de 2012, 2012EE03575 del 28 de enero de 2012, 000605 del 23 de enero de 2012, 1101000-0022049 del 7 de febrero de 2012, 1101000- 1 En lo sucesivo ISS. 2 En lo que sigue Fiduprevisora SA. 3 En lo que continua Fiduagraria SA En audiencia inicial del 17 de septiembre de 2014 se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esta entidad. 4 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez 24849 del 10 de febrero de 2012, 1101000-24849 del 10 de febrero de 2012 y 002532 del 29 de febrero de 2012, por medio de los cuales el subdirector jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la directora de negocio y remanentes de la Fiduprevisora SA, el gerente de negocios especiales de la Fiduagraria SA, el coordinador del grupo administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social y el jefe del departamento nacional de relaciones laborales del ISS, respectivamente, le negaron la existencia de una relación laboral por sus servicios como médico general de esta última entidad y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de existencia de una relación laboral por el periodo reclamado; ii) la concesión de las prestaciones «comunes» que devengaban los empleados que realizaban iguales funciones a las suyas; iii) el pago de los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y caja de compensación); iv) el reconocimiento de la diferencia salarial; v) el cómputo de los tiempos laborados para efectos pensionales; vi) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; vii) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo; y viii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Entre el 22 de julio de 1997 y el 30 de junio de 2003, Manuel Ramírez Gómez laboró de forma ininterrumpida como médico general al servicio del ISS y, luego de su escisión, de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento del 1° de julio de 2003 al 3 de septiembre de 2007, vinculado a través contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con las entidades, periodo en el que realizó sus funciones de manera continua, permanente y personal dentro de un horario de trabajo programado, con una remuneración mensual estipulada y bajo la subordinación del coordinador médico. - Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. - El 17 y 19 de enero de 2012, solicitó a las entidades demandadas el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como médico general entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por las entidades 3 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez a través de los oficios acusados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 83, 90, 122, 123, 124, numeral 4, 125, 209, 229, 300, numeral 7, y 305 de la Constitución Política; 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 2 del Decreto 2400 de 1968; 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968; 1, 5, 6 y 8 de Decreto 3135 de 1968; 35, 76, numeral 6, 78, 85, 152, 206 a 214 del Decreto 01 de 1984; 27 de la Ley 33 de 1985; 17 de la Ley 10 de 1990; 32 de la Ley 80 de 1993; 15, 20,157 y 204, parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993; 21 del Decreto 1295 de 1994; y 16 y 60 de la Ley 446 de 1998; la Ley 21 de 1982; y el Decreto 1848 de 1969.

En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente5: - El principio de la primacía de la realidad sobre las formas se desconoció, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal y permanente como médico general del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, una remuneración mensual como retribución por los servicios prestados y la constante subordinación en el desarrollo de las actividades; esto último, consistente en la actitud por parte de las entidades contratantes de exigirle el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. - Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió encubrir la naturaleza real de la relación que existió, la cual no era otra que una eminentemente laboral. - La funciones que desempeñó eran propias de las entidades e iguales a las que ejercían los médicos generales de la planta de personal, las cuales desarrolló sin autonomía e independencia. - Así entonces, entre Manuel Ramírez Gómez y el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento existió una relación laboral por el período en que trabajó como médico general, esto es entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007. 1.2.

Contestaciones de la demanda 1.2.1. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la prosperidad de las 5 Folios 71 y 72. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones6: - Es improcedente la vinculación de la entidad, pues su responsabilidad se limita a situar recursos en la fiducia contratada para pagar créditos laborales insolutos, como lo dispuso el Decreto 254 de 2000, modificado por la Ley 1105 de 2006, sin que la transferencia de estos la involucre, es decir garantizar recursos del presupuesto público de la nación en la fiduciaria, previa verificación del fideicomitente, ahora Ministerio de Salud y Protección Social - En virtud de lo previsto en el Decreto 4171 de 2009, la entidad únicamente reconoce créditos laborales insolutos, más no acreencias derivadas de contratos de prestación de servicios o de otra naturaleza. - En los actos que expidió y que son acusados no se encuentra plasmada su voluntad, pues carece de competencia para emitir un pronunciamiento de fondo sobre peticiones que corresponden a otras entidades, por lo tanto, fueron remitidas a la Fiduprevisora SA y al Ministerio de la Protección Social, que contaban con autonomía administrativa y presupuestal para atenderlas.

Aunado a ello, la entidad no adoptó medidas en el proceso de liquidación y supresión de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, no celebró contratos de fiducia y no posee elementos materiales probatorios relativos a los contratos celebrados entre el demandante y esa ESE. - El demandante fue contratado en la modalidad de prestación de servicios, no hizo parte de la planta del ISS ni de la ESE y no fue nombrado ni posesionado como empleado público.

En consecuencia, su vinculación no traía como consecuencia el pago de prestaciones sociales. - Quienes se beneficiaron del servicio prestado por el demandante fueron el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por hechos que ocurrieron antes de proferirse el Decreto 3202 de 2007, que ordenó la supresión y liquidación del hospital, proceso dentro del cual aquel no elevó ninguna solicitud al agente liquidador, por consiguiente el acta final del proceso de liquidación no reservó ninguna partida a su favor y en el presupuesto destinado para cubrir obligaciones laborales insolutas, a través del contrato de fiducia 114 de 2008, no existía provisión a favor de contratistas. - En los conflictos de naturaleza contractual, en el evento de una sentencia condenatoria, respondería la entidad que se benefició del servicio, como lo estableció el Decreto 4689 de 2005. 6 Folios 280 a 286. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez - La disponibilidad presupuestal y el rubro de los contratos firmados por el actor fueron emitidos del presupuesto del ISS y de la ESE adscrita al Ministerio de la Protección Social, entidad autónoma y responsable de atender con su apropiación presupuestal las respectivas obligaciones. - En virtud de que se extinguió la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se firmó por el Ministerio de la Protección Social el contrato de fiducia 114 para atender los pagos insolutos laborales, a través del PAR Fiduprevisora, responsable de pagar las obligaciones netamente laborales, no las derivadas de un contrato de prestación de servicios como el que suscribió el demandante con el ISS y después con la ESE. 1.2.2.

El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las súplicas de la demanda bajo los siguientes argumentos7: - El actor nunca tuvo un vínculo laboral o contractual con la entidad, pues de los hechos del medio de control se deduce que prestó sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. - Si bien es cierto que esa ESE, antes de su liquidación, se encontraba adscrita al ministerio, también lo es que ello no implicaba su dependencia, «en la medida que dicha figura consiste en una especie de control de tutela que ejerce el Estado sobre las entidades a las que otorga autonomía administrativa, la cual tiene como fin, sin afectar dicha autonomía, fijar una coordinación armónica». - La entidad no es la sucesora de la ESE, máxime si se tiene en cuenta que con ocasión de su liquidación se constituyó un patrimonio autónomo de remanentes mediante contrato de fiducia mercantil, cuyo objeto implicaba la administración de los procesos judiciales en su contra. - Los contratos que se suscribieron entre las partes se encuentran justificados en la necesidad del servicio, así como en que no existía el personal de planta suficiente que pudiera satisfacer las obligaciones a cargo de la empresa en procura de cumplir a cabalidad el objeto social, los cuales se llevaron a cabo sin constreñimiento alguno y se realizaron bajo los parámetros establecidos en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrarlos; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. - No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, en especial el de la subordinación, toda vez que el demandante contaba con plena autonomía e independencia para el desempeño de sus funciones. 7 Folios 294 a 300. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez - Entre la entidad contratante y el contratista lo que se dio fue una relación de coordinación, de manera que el segundo se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, la realización de trabajos en las instalaciones de la entidad y recibir una serie de instrucciones, sin que ello signifique necesariamente la configuración del elemento de la subordinación. 1.2.3.

La Fiduprevisora SA contestó la demanda de manera extemporánea y el ISS no se pronunció en esta instancia8. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 7 de febrero de 2020 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente9: «Primero.- Declarar probada la excepción de prescripción trienal en relación con los factores salariales y prestacionales solicitados, de conformidad a la parte motive de esta providencia. Segundo.- Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas: cobro de lo no debido; inexistencia del derecho; «inexistencia de la facultas y consecuente deber jurídico de este Ministerio para pagar prestaciones sociales», conforme a lo expuesto.

Tercero.- Declarar que entre el señor Manuel Ramírez Gómez y el Instituto de Seguros Sociales posteriormente ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, existió un vínculo laboral. Cuarto.- Declarar la nulidad de los Oficios Nos. 1682 de 19 de enero, 28 de enero, 24849 de 10 de febrero, 24686 de 10 de febrero, 22049 de 7 de febrero, 2532 de 29 de febrero del año 2012, proferido por las entidades demandadas, mediante los cuales se le negó al señor Manuel Ramírez Gómez, el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales que se derivan de este, conforme a lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Quinto.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, Ordenar a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria la Previsora S.A., pagar al señor Manuel Ramírez Gómez, identificado con cedula de ciudadanía N° 79.043.849, lo siguiente: Los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en pensiones y salud, desde el 22 de julio de 1997 al 3 de septiembre de 2007 lapso en que prestó sus servicios y que la entidad demandada no trasladó al fondo de pensiones y EPS, para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no 8 De conformidad con lo dispuesto en auto del 2 de septiembre de 2014.

Folio 421. 9 Folios 713 a 730. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él, tal y como se precisó en la parte motiva. Sexto.- La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria la Previsora S.A., deberá dar cumplimiento a la sentencia, de conformidad a lo dispuesto en los términos establecidos en los artículos 187, 189 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Séptimo.- La Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Fiduciaria la Previsora S.A. deberá computar para efectos pensionales el tiempo laborado por el señor Manuel Ramírez Gómez, bajo la modalidad de ordenes de prestación de servicios desde el 22 de julio de 1997 (fecha en que inicio el vínculo) hasta el 3 de septiembre de 2007, sin tener en cuenta las respectivas interrupciones.

Octavo.- Negar las demás pretensiones de la demanda» (sic). Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: - En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, es posible declarar la relación laboral entre el actor y el ISS y, luego de su escisión, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia. - Lo anterior, toda vez que Manuel Ramírez Gómez i) realizó sus actividades como medicó general de forma permanente y personal por la necesidad del servicio; ii) cumplía con un horario de trabajo por turnos; iii) las actividades encomendadas estaban supeditadas a órdenes de su jefe inmediato; iv) por la labor que ejerció recibió un pago como contraprestación; y v) las funciones que prestó no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia, las que guardaban relación directa con el funcionamiento de las entidades. - No obstante, no hay lugar al pago de las prestaciones derivadas del vínculo laboral, toda vez que operó el fenómeno jurídico de la prescripción, salvo los aportes pensionales, puesto que la solicitud de reconocimiento se presentó el 17 de enero de 2012 y la finalización de la relación contractual fue el 3 de septiembre de 2007, es decir que la reclamación no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación del último contrato de prestación de servicios. - A título de restablecimiento del derecho, se le tenía que reconocer al actor el pago de los porcentajes de cotización al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo interrupciones, periodo durante el cual prestó sus servicios y que no se trasladaron los aportes al 8 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez fondo de pensiones y EPS, «para lo cual el demandante deberá acreditar los aportes que efectuó. Pero en el caso de que no los hubiese realizado, se deberán efectuar las cotizaciones respectivas y descontar el porcentaje que le correspondía a él». - Si bien es cierto en el escrito de la demanda se pretendió la nulidad, entre otros, de los oficios 001680 y 1681 de 19 de enero de 2012, expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante los cuales se remitió la petición para que fuera definido de fondo, también lo es que estos documentos únicamente daban una información sobre el trámite, por lo que no eran susceptibles de control judicial.

Por lo tanto, no había lugar a estudiar su legalidad. - Aunque el demandante no tuvo ningún tipo de vinculación con el Ministerio de Salud y Protección Social, en atención al contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria La Previsora SA, con ocasión del proceso liquidatario de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, esta entidad se encuentra legitimada por pasiva en su condición de fideicomitente y en caso de una eventual condena tendría que responder no con su propio patrimonio sino con los activos objeto de la fiducia. - Conforme con lo establecido en el Decreto 4171 del 29 de octubre de 2009, ante la insuficiencia de activos que componen el patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sería la llamada a girar los recursos necesarios a la Fiduprevisora SA para el pago de las obligaciones laborales pendientes. - No hay lugar a la condena en costas, en la medida en que no existió una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, pues la parte demandada esbozó argumentos que, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables, en atención a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. La nación, Ministerio de Salud y Protección Social interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos10: - No se demostró la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que al actor no se le impartieron órdenes en la ejecución de la labor contratada. - Lo que existió entre la contratante y el contratista fue una relación de coordinación en las actividades, de manera que el segundo se sometió a las condiciones 10 Folios 742 a 745. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez necesarias para el desarrollo eficiente de las funciones encomendadas, lo cual incluyó el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones de sus superiores y reportar informes sobre los resultados, sin que ello implicara la configuración de la subordinación o dependencia. - No le asistía derecho al pago de las acreencias laborales del liquidado ISS, por cuanto de conformidad con el contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduagraria SA es al patrimonio autónomo de remanentes a quien le incumbe responder por los compromisos de esa entidad cuando se hicieren exigibles. 1.4.2.

Manuel Ramírez Gómez apeló la sentencia por considerar que no había lugar a declarar la prescripción toda vez que11: - Los derechos que surgen de las relaciones laborales prescriben luego de 3 años contados a partir de la fecha en que la obligación se hubiera hecho exigible, según lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 488 del Código Sustantivo del Trabajo. - Tratándose de contratos de prestación de servicios, el derecho surgía desde el momento en que la sentencia lo constituía a favor del contratista junto con su restablecimiento, toda vez que «previo a la expedición de la sentencia que declaraba la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existía ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resultaba imposible que se pudiera predicar la prescripción de un derecho que no había nacido a la vida jurídica» (sic). 1.4.3.

La nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público interpuso recurso de apelación bajo los siguientes argumentos12: - La entidad no tenía el deber de asumir ningún tipo de obligación laboral, prestacional o administrativa que pudieran reclamar los exservidores de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, razón por la que no era procedente la condena que se le impuso, ello le correspondería al Ministerio de Salud y Protección Social que fue la que asumió los contratos aquí cuestionados en atención al proceso liquidatario de aquella entidad. - El ministerio no asumió responsabilidades de carácter particular o individual ante contratistas, trabajadores, empleados o exempleados públicos diferentes de los de su propia planta de personal. 11 Folios 753 a 761. 12 Folios 770 a 777. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez - El órgano encargado de la distribución, aplicación y ejecución del presupuesto es el Ministerio de Salud y de la Protección Social con cargo al rubro de gastos de funcionamiento. - A la entidad no le correspondería pagar sentencias judiciales diferentes de aquellas que hayan sido generadas como consecuencia de sus actuaciones, situación que no se presentó en este asunto. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia La nación, ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social reiteraron los argumentos expuestos en las anteriores actuaciones procesales13. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS, cuya administración y vocería se encuentra a cargo de la Fiduagraria SA, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar absolverla de todas y cada una de las pretensiones solicitadas en la demanda, toda vez que en ella no existe una sola función de la cual se pueda exigir el reconocimiento «en materia pensional»; además, la entidad, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado, no tiene vínculo jurídico alguno, o fuente legal o contractual que permita derivar una responsabilidad patrimonial a su cargo; de forma que no tiene ningún interés en el asunto14. 1.6.

El Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos De acuerdo con el artículo 328 del CGP, la competencia del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en el recurso de apelación; no obstante, cuando ambas partes discutan toda la providencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Los problemas jurídicos se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Manuel Ramírez Gómez y el ISS y, luego de su escisión, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 13 Samai índices 21 y 22, respectivamente. 14 Samai, índice 26. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 199815 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración 15 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)16 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización17, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»18 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben 16 Aprobada el 11 de abril de 1919. 17 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 18 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación19 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales20».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios».

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 20 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 15 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025-CE- S2-2021 del 9 de septiembre de 202121 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso Al expediente se aportaron los siguientes documentos: - Certificación del 6 de septiembre de 201022, suscrita por la asesora del departamento de recursos humanos de la coordinación de nómina del ISS, seccional Cundinamarca y Distrito Capital, que indica que el demandante estuvo vinculado con la entidad como supernumerario entre el 1° de abril de 1991 y el 21 de julio de 1997, con algunas interrupciones. - Certificación del 29 de septiembre de 200823, expedida por la apoderada especial de la Fiduagraria SA, en calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento; constancia del 16 de septiembre de 200924, suscrita por la gerente del ISS, seccional Cundinamarca y Distrito Capital; y contratos prestación de servicios en virtud de los cuales se advierte que entre el actor y esas entidades se suscribieron los siguientes: Entidad Contrato de prestación de servicios Valor mensual Duración Objeto Interrupción días hábiles ISS 0031 $521.500 15-09-1995 a 15-09-1995 Prestación de servicios como médico general - 00360 $521.500 27-09-1995 a 06-02-1996 2 0401 $1.103.250 22-07-1997 a 21-11-1997 360 3106 $1.103.250 28-11-1997 a 30-03-1998 4 1966 $1.290.750 01-04-1998 a 30-06-1998 1 3565 $1.290.750 01-07-1998 a 30-11-1998 - 7727 $1.290.750 18-12-1998 a 30-03-1999 12 0168 $1.484.250 31-03-1999 a 30-09-1999 - 22 Folios 42 y 43. 23 Folio 39. 24 Folio 40. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez ISS 3668 $1.484.250 01-10-1999 a 30-01-2000 Prestación de servicios como médico general - $1.484.250 01-01-2000 a 31-05-2000 1 2748 $1.484.250 02-06-2000 a 30-09-2000 1 5498 $1.484.250 02-10-2000 a 31-01-2001 - 0804 $1.484.250 01-02-2001 a 31-05-2001 - 2345 $1.484.250 01-06-2001 a 30-09-2001 - 4293 $1.484.250 07-10-2001 a 31-10-2001 5 5554 $1.484.250 06-11-2001 a 12-12-2001 2 7052 $1.484.250 13-12-2001 a 28-02-2002 - 0191 $1.573.305 01-03-2002 a 15-04-2003 - VA-007108 $1.573.305 16-04-2003 a 30-06-2003 - ESE Luis Carlos Galán Sarmiento ESE Luis Carlos Galán Sarmiento 19226 - 01-07-2003 a 15-02-2004 - 1699-04 - 16-02-2004 a 15-03-2004 - 2830-04 - 16-03-2004 a 30-04-2004 - 5179-04 - 01-05-2004 a 30-06-2004 - 7459-04 - 01-07-2004 a 31-10-2004 - 9880-0425 $1.048.870 01-11-2004 a 31-01-2005 - 0070-0526 $1.048.870 01-02-2005 a 31-05-2005 - 3015-05 - 01-06-2005 a 31-08-2005 - 6447-05 $1.048.870 01-09-2005 a 10-10-2005 - 25 Folios 17 y a 19. 26 Folios 20 a 22. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez $1.048.870 11-10-2005 a 31-01-2006 Prestación de servicios como médico general - 9701-0627 $1.101.314 01-02-2006 a 31-05-2006 - 12428-06 - 01-06-2006 a 10-10-2006 - 15424-06 - 11-10-2006 a 30-11-2006 - 17374-06 - 01-12-2006 a 04-01-2007 - 0304-0728 $1.431.708 05-01-2007 a 04-07-2007 - 3360-07 $1.431.708 05-07-2007 a 03-09-2007 2 En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «El CONTRATISTA se obliga para con la Empresa a prestar los servicios ofertados que se concretan en la carta oferta presentada por el contratista, requeridos por la Entidad, además de responsabilizarse del inventario que le asigne La Empresa para el desarrollo de las actividades contratadas; mantener la debida reserva de los asuntos que conozca en razón de sus actividades; manejar adecuadamente los elementos que La Empresa, le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato; cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el supervisor del contrato; cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la promoción establecida por La Empresa (…)» (sic). - Oficio29 (sin fecha) expedido por el ISS, en el cual se indicó que los médicos generales tenían las siguientes responsabilidades: «2.1.

Ordenar los procedimientos diagnósticos especiales que requiera el adecuado manejo de los problemas de salud de los beneficiarios a su cargo, teniendo en cuenta las necesidades de salud de los beneficiarios a su cargo, teniendo en cuenta la, la eficacia de los procedimientos y la óptima utilización de los recursos. 2.2. Ordenar los procedimientos de complementación terapéutica que requiera el adecuado manejo de los problemas de salud de los beneficiarios a su cargo, teniendo en cuenta la necesidad de salud de los beneficiarios, la eficacia de los procedimientos y la óptima utilización de los recursos. 27 Folios 29 a 31. 28 Folios 32 a 34. 29 Folios 4 a 6. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez 2.3.

Solicitar las interconsultas y ordenar la remisión de sus pacientes al especialista o a otros centros de atención, teniendo en cuenta la naturaleza y severidad de los problemas de salud del beneficiario y los recursos disponibles en el propio centro. 2.4. Mantenerse informado sobre los procedimientos y las conductas diagnósticas y terapéuticas que afectan las condiciones de salud de sus pacientes remitidos al cuidado transitorio de los especialistas o de otro personal asistencial. 2.5.

Expedir los certificados de incapacidad, los certificados de consulta y los demás certificados que sean de competencia con base en la situación clínica del paciente y de acuerdo con los reglamentos del S.S. 2.6. Presentar y motivar las solicitudes de remoción de los beneficiarios a su cargo así como las solicitudes para incrementar el tamaño de su grupo y la jornada de vinculación. 2.7.

Supervisar y controlar el desempeño de las funciones de la auxiliar de servicios asistenciales (enfermería) que hace parte del equipo. 2.8. Consignar en la historia clínica las decisiones que se deriven de la consulta sustentando cuando sea del caso, las certificaciones de incapacidad. 2.9. Ordenar las citas de atención para los beneficiarios a su cargo, estableciendo prioridades según las condiciones de salud de cada caso. 2.10.

Registrar en forma clara, seria, adecuada y completa, la totalidad de sus acciones y decisiones médicas, en las planillas que para tal fin elabora el SS, entendiendo que del adecuado registro, dependen los análisis asistenciales y administrativos y la evaluación y la programación de acciones, recursos, etc. 2.11. Cumplir y velar por el cumplimiento de las normas y reglamentos del Instituto. 2.12.

Desempeñar las funciones administrativas y asistenciales especiales que le sean encomendadas por el Coordinador del centro. 2.13. Revisar sistemáticamente la existencia, el estado y el funcionamiento de los elementos de trabajo y comunicar al Gerente del C.A.A las novedades y necesidades de suministros. 2.14. Dar cumplimiento a las actividades programadas en las respectivas agendas de trabajo, en términos del sitio y los horarios de atención. 2.15.

Las demás que le sean asignadas por el Gerente del C.A.A.» (sic). - Resolución 1717 del 3 de septiembre de 200730, suscrita por la apoderada especial de la Fiduagraria SA, en calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por medio de la cual se dio por terminado de forma unilateral el contrato de prestación de servicios 3360-07 suscrito por el actor, pues la entidad no continuaría con el desarrollo de su objeto social, esto es la prestación de los servicios de salud. 30 Folio 38. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez - Oficio ESE LCGS.

LIQ 001943 del 3 de septiembre de 200731, a través del cual la apoderada especial de la Fiduagraria SA, en calidad de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, le comunicó al demandante lo siguiente: «Por medio de la presente me permito comunicarle que de conformidad con lo establecido en la cláusulas décimas y decimatercera literal d) del contrato de prestación de servicios, la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN, mediante Resolución No. 1717, ordenó la terminación unilateral del contrato de prestación de servicios No. 3360-07, suscrito con usted, en razón a que la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO no continuará desarrollando su objeto social de prestación de los servicios de salud y, por lo tanto, se genera la imposibilidad de ejecutar el objeto contractual no siendo necesaria la continuidad del servicio contratado.

Por lo anterior, se debe proceder a la liquidación del contrato la cual se le comunicará en su oportunidad» (sic). - Oficio 2-2012-001682 del 19 de enero de 201232, suscrito por el subdirector jurídico del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que le negó al actor la petición del 17 de enero de 2012 encaminada al reconocimiento de una relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como médico general del ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, así como el de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

Como fundamento de la decisión se dijo que no «existe ni existió entre esta Cartera y la ESE LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO LIQUIDADA, sustitución o cesión de obligaciones de ninguna especie, ni tampoco vínculo laboral entre esta cartera y su representado» (sic). - Oficio VAN-GNE-339 del 23 de enero de 201233, expedido por el gerente de negocios especiales de la Fiduagraria SA, a través del cual se le negó al demandante la declaratoria de una relación laboral por sus labores como médico general del ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y el consecuente pago de las prestaciones laborales que se originaban de esta, al considerar «que al vencimiento del término para el trámite del Proceso de Liquidación, FIDUAGRARIA S.A. perdió cualquier competencia para emitir pronunciamiento alguno frente a trámite donde sea parte la E.S.E. LUIS CARLOS GALAN SARMIENTO., o a hacer parte de procedimientos que la involucre» (sic). - Oficio 2012EE03575 del 28 de enero de 201234, por medio del cual la directora de negocios y remanentes de la Fiduprevisora SA denegó la solitud del demandante del 17 de enero de 2012 en el sentido de que se reconociera una relación laboral por sus servicios como médico general en el ISS y la ESE Luis Carlos Galán 31 Folio 35. 32 Folios 46 y 47. 33 Folio 51. 34 Folios 48 a 50. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Sarmiento y el reconocimiento de los emolumentos que procedían de ella.

Lo anterior bajo la consideración de que la entidad no tenía obligación alguna originada en la ESE. - Oficios 1101000-0022049 del 7 de enero de 201235, 11101000-24849 y 11001000- 24686 del 10 de febrero de 201236, expedidos por el coordinador del grupo administración de entidades liquidadas del Ministerio de Salud y Protección Social, a través de los cuales negó las peticiones del 19 y 20 de enero de 2012, respectivamente, en las que reclamó la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como médico general en el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y en consecuencia el pago de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

Como consideraciones tuvo en cuenta que entre la ESE y el ministerio no existió relación alguna y por lo tanto no se encontraba facultado «para asumir posición alguna en relación con reconocimientos de calidad de funcionarios de personas que estuvieron vinculadas a través de contratos de prestación de servicios con la extinta empresa» (sic). - Oficio 002532 del 29 de febrero de 201237, por medio del cual el jefe del departamento nacional de relaciones laborales del ISS le negó al actor el reconocimiento de la relación laboral por el periodo en el que se desempeñó como médico general de la entidad y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, esto es entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, así como el de las prestaciones laborales y sociales que se derivaban de ella.

La decisión se fundamentó en que la relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual autorizó a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios; no obstante, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir emolumentos. Además, las funciones se desarrollaron con autonomía. - En la audiencia de pruebas celebrada el 22 de octubre de 201938, se recibieron los testimonios de Doris Cristina García Darbe, Ana Sofía Pardo Pardo, Elena Tamayo Amaya e Hilda Castañeda, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: Doris Cristina García Darbe se desempeñó como auxiliar administrativo en el área de citas médicas y archivo en el ISS y, luego de su escisión, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, entidades en las que fue compañera de trabajo por varios años (2005 a 2007) del actor, quien prestaba sus servicios como médico general. 35 Folios 56 y 57. 36 Folios 52 y 53 y 54 y 55, respectivamente. 37 Folios 57A a 59. 38 Folios 671 a 678. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Conoció al demandante en el 2005, cuando llegó trasladado del Centro de Atención Ambulatorio de Bosa al de Kennedy, último sitio en el que ella laboraba.

Él tenía un horario de trabajo por turnos de lunes a sábado de 7:00 am a 1:00 pm, tiempo en el que atendía 4 pacientes por hora ya fuera por consulta general o materna, entre otras. El actor en alguna ocasión le comentó que inició sus labores en el ISS en Bosa en 1995 y que, después de su escisión, pasó en 2003 al servicio de la ESE, en donde estuvo hasta el 2007.

La carga laboral y funciones que tenía el demandante como contratista, en su condición de médico general, era igual a la del personal de planta del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Si bien ambos recibían capacitaciones, como lo eran en el modelo de atención y en el tratamiento de los pacientes, entre otras, también lo es que estas eran ocasionales.

En el centro ambulatorio siempre había un director médico, quien era el jefe inmediato del actor. A su vez, se encargaba de otorgar los permisos solicitados para ausentarse y realizar los llamados de atención por escrito, con copia a la hoja de vida, en caso de observar alguna irregularidad, situaciones que no sabía si se presentaron con respecto al demandante.

La remuneración que percibía el actor en un principio era de $1.800.000, la cual bajó con posterioridad a $1.500.000. No tenía conocimiento si el actor trabajaba en otro lado en su profesión de médico. Ana Sofía Pardo Pardo laboró como auxiliar de enfermería en el ISS y luego en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, lugares en los que trabajó con el actor desde 1995, quien era médico general.

Inicialmente, juntos prestaron sus servicios en el Centro de Atención Bosa (1995 a 1999) y luego en el de Kennedy (2005 a 2007). El demandante atendía consulta de medicina general, niños y maternas, así como los programas de promoción y prevención a hipertensos diabéticos, entre otros. Él tenía un horario de trabajo por turnos de lunes a sábado de 7:00 am a 1:00 pm.

La asignación mensual de los médicos de planta era de $2.000.000 y de los que prestaban los servicios por contratos era de $1.800.000. No existía diferencia entre las funciones que desarrollaban unos y otros, lo único era que algunos de los primeros contaban con un horario de 8 horas y los segundos de 6, el cual era asignado y se realizaba de acuerdo con la programación de las citas. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Tanto los empleados de planta como los vinculados a través de contratos de prestación de servicios recibían llamados de atención por escrito, con copia a la hoja de vida, debían asistir a capacitaciones, las cuales eran muy escasas por la cantidad de trabajo, si requerían permiso para ausentarse debían solicitarlo y tenían que cumplir con las metas en cuanto al número de pacientes diarios y mensuales.

Mientras estuvo trabajando con el demandante no recordaba que él hubiera tenido alguna interrupción en la prestación de sus servicios y que haya trabajado como médico en otro lugar. Helena Tamayo Amaya se encontraba pensionada y había sido enfermera del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en donde laboró con el actor desde 1995 hasta el 2007.

En un principio prestaron sus servicios en el CAP Bosa y luego en el de Kennedy. El demandante siempre se desempeñó como médico general y atendía consulta de medicina general, programas de promoción y prevención, crecimiento y desarrollo y controles de maternos e hipertensos. Él tenía un horario de lunes a sábado de 7:00 am a 1:00 pm y percibía una asignación de más o menos $2.000.000.

La carga laboral y las actividades de los médicos de planta era igual a la de los vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, como lo era el demandante. Tanto a unos y otros se les hacía llamados de atención, debían asistir a capacitaciones y tenían que pedir permiso para ausentarse; sin embargo, en cuanto a esto último, a los primeros se les concedía más que a los segundos.

Los servicios que prestó el actor siempre fueron continuos, nunca observó que estos se hubieran interrumpido. No tenía conocimiento de que él hubiera prestado sus servicios como médico en otro lugar. Hilda Castañeda era pensionada y prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en el ISS y con posterioridad en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, fue en estas entidades que conoció y laboró con el demandante a partir de 1995.

Él trabajaba como médico general a través de contratos. El demandante atendía consulta general de niños y los programas de atención y prevención. El horario de trabajo que él debía cumplir era de 7:00 am a 1:00 pm, incluso en algunas ocasiones fue en la tarde. En las entidades existían médicos de planta y vinculados mediante contratos; no obstante, ambos desempeñaban iguales funciones.

El sueldo de los primeros era 24 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez de aproximadamente $2.000.000 y el de los segundos de $1.800.000, o viceversa, no lo recordaba exactamente. Tanto a los contratistas como a los médicos de planta se les realizaban llamados de atención, debían asistir a capacitaciones y tenían que pedir permiso para poderse ausentar de su sitio de trabajo.

El servicio que prestaba el demandante siempre fue continuo. No tenía conocimiento si trabajó en un horario adicional o en otra entidad. - Interrogatorio del demandante, el cual se adelantó en la audiencia de pruebas celebrada el 22 de octubre de 201939, del cual se extrae lo siguiente: Manuel Ramírez Gómez trabajó como médico general por medio de contratos de prestación de servicios, inicialmente, en el ISS desde 1995 y, luego, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 2003 y el 2007.

Dentro de sus funciones realizaba consultas externas y prioritarias y programas de prevención. Durante esos periodos únicamente trabajó y tuvo vínculo con esas entidades, su horario de trabajo era de 7:00 am a 1:00 pm y sus servicios se prestaron de manera ininterrumpida. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Manuel Ramírez Gómez y el ISS y, luego de su escisión, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas se tiene que Manuel Ramírez Gómez prestó sus servicios como médico general en el ISS y, luego de su escisión, en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con las entidades, ejecutados entre el 16 de marzo de 1995 y el 30 de junio de 2003 y entre el 1º de julio de 2003 y el 3 de septiembre de 2007, respectivamente, con algunas interrupciones.

Ahora, en virtud de que con la demanda se pretende el reconocimiento de la relación 39 Ibidem. 25 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez laboral entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, este será el periodo a tenerse en cuenta en caso de su configuración, sin atención al prestado por contratos de prestación de servicios con anterioridad.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación y las copias de los contratos de prestación de servicios, se advierte que efectivamente fue contratado para desarrollar funciones de médico general en aquellas entidades entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, con varias interrupciones que no superaban los 12 días hábiles. 2.4.1.2.

Remuneración Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios, la constancia y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el actor no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que este estuvo sujeto a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador y director médico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y, en tal sentido, estas contaban en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de las entidades prestadoras de servicios de salud.

Los testimonios de Doris Cristina García Darbe, Ana Sofía Pardo Pardo, Elena Tamayo Amaya e Hilda Castañeda dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales Manuel Ramírez Gómez prestaba sus servicios profesionales a esas entidades, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los directores y coordinadores médicos.

Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente y para ausentarse libremente de su lugar de trabajo debía contar con previa autorización. En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus 26 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se concluye luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos directamente con el ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de la constancia y certificación aportadas y de los testimonios recibidos en el proceso.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de las entidades contratantes de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante como médico general, pues la labor se desarrolló por espacio de 10 años aproximadamente.

Lo expuesto se funda en que Manuel Ramírez Gómez estuvo obligado a prestar sus servicios como médico general, para lo cual se comprometió, entre otras, a «(o)rdenar los procedimientos diagnósticos especiales que requiera el adecuado manejo de los problemas de salud de los beneficiarios a su cargo, teniendo en cuenta las necesidades de salud de los beneficiarios a su cargo, teniendo en cuenta la, la eficacia de los procedimientos y la óptima utilización de los recursos», «(e)xpedir los certificados de incapacidad, los certificados de consulta y los demás certificados que sean de competencia con base en la situación clínica del paciente y de acuerdo con los reglamentos del S.S.», «(d)esempeñar las funciones administrativas y asistenciales especiales que le sean encomendadas por el Coordinador del centro», «(r)evisar sistemáticamente la existencia, el estado y el funcionamiento de los elementos de trabajo y comunicar al Gerente del C.A.A las novedades y necesidades de suministros», «(d)ar cumplimiento a las actividades programadas en las respectivas agendas de trabajo, en términos del sitio y los horarios de atención», «cumplir las obligaciones (…) de conformidad con la programación establecida por La Empresa» y «manejar adecuadamente los elementos que La Empresa, le entregue para el desarrollo de sus actividades y devolverlas a la terminación del contrato».

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador. Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión y objeto social del ISS y la ESE Luis Carlos Galán era la prestación de servicios de salud, función de carácter permanente que cumplían en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutaba labores que permitían el desarrollo del objeto misional de las entidades.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo médico 27 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez general al servicio de las entidades, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»40.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»41.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del ISS y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los coordinadores o directores médicos, lo que demuestra que las entidades, en su calidad de empleadoras, contaban con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los coordinadores y directores médicos, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, las entidades no hayan hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 41 Ibidem. 28 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de las entidades.

Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación42 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»43.

Valga recordar, que en esta sentencia se indicó que «el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la 43 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho».

Sobre el particular, esta corporación ha venido sosteniendo que en estos casos, comoquiera que no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al contratista con la prescripción extintiva y el referente para afirmar la exigibilidad de esos salarios o prestaciones reclamadas, distintas al valor pactado en el contrato «es (…) la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios (…) porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia»44.

Así entonces, en la actualidad, el derecho a reclamar las prestaciones laborales derivadas de una relación laboral encubierta solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara su existencia, ya que el derecho surge a partir de ella y por ende su exigibilidad desde su ejecutoria. De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada el 17 de enero de 2012, se establece que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción respecto de todas las prestaciones laborales a las cuales se tendría derecho causadas en los periodos en los que se acreditó la existencia de la relación laboral, como lo estableció el a quo, toda vez que la reclamación de estos no tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de la relación contractual, lo cual ocurrió el 3 de septiembre de 2007.

De tal manera que a la entidad no le corresponderá realizar el pago de los emolumentos laborales por los periodos ocurridos entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007. 2.4.3. Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Por lo analizado, el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 22 de julio de 2007 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones. 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 19 de febrero de 2009, radicado 73001-23- 31-000-2000-03449-01 (3074-2005), M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales45 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas46.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Manuel Ramírez Gómez debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional.

De manera que se debería cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2010, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta; sin embargo, las causadas en ese periodo se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas. 45 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 46 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia47 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación «con base en los honorarios cancelados»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. En relación con la orden de reconocimiento de los aportes en pensión, salud y riesgos laborales a favor del actor, debe decirse que esta es improcedente, tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202148, toda vez que, de acuerdo con lo que ha venido señalado esta corporación, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de 47 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 48 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021; radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 33 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez obligatorio pago y recaudo para un fin específico, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer»49.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el ISS y, luego de su escisión, con la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en los periodos comprendidos entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones, y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta; no obstante, las causadas en ese periodo se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas, así como tampoco procede la devolución de las cotizaciones en pensión y salud al contratista.

Ahora bien, en cuanto al argumento de los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social referidos a la falta de legitimación en la causa y por lo tanto su ausencia de responsabilidad en una eventual condena, resulta necesario precisar que esta situación, en el caso concreto, fue analizada en instancia de la audiencia inicial del 17 de septiembre de 201450.

En efecto, la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto proferido en la aludida audiencia señaló lo siguiente: «En lo que atañe a la falta de legitimación en la causa por pasiva opuesta por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Salud y Protección Social sostienen que no son sujetos pasivos del presente medio de control, en razón a que no hicieron parte de la relación laboral del demandante con el Instituto de Seguros Sociales en adelantéis y la ISS y la ESE Luis Carlos Galas Sarmiento.

Ahora bien, frente al Ministerio de Salud y Protección Social se tiene que pese a que no tuvo algún tipo de vinculación con el demandante, en atención al contrato de fiducia celebrado con la Fiduciaria La Previsora SA51, con ocasión del proceso liquidatario de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, este se encuentra legitimado en la causa por pasiva en su condición de fideicomitente, por lo que resulta menester aclarar que, en caso de eventual condena, responde no con su propio patrimonio si no con los activos objeto de la fiducia. Por otro lado, respecto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo establecido en el Decreto 4171 de 29 de octubre de 2009, ante la insuficiencia de activos que componen el patrimonio autónomo de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la Nación a través del Ministerio Público sería el llamado o la llamada a girar los recursos necesarios a la Fiduprevisora para el pago de las obligaciones laborales pendientes, motivo por el cual, en caso de una sentencia favorable a las pretensiones del actor, dicha cartera respondería solidariamente en la medida en que la Fiduciaria no llegare a tener lo suficiente para asumir la cancelación de la condena. 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 50 Folios 458 y 459. 51 «Contrato de fiducia 114 de 2008, fs. 248 a 251». 34 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Por lo anterior, esta excepción carece de vocación de prosperidad» (sic).

Asimismo, esta corporación en providencia del 8 de abril de 2018, al resolver un recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, consideró: «En este proceso, se observa que el valor de las eventuales condenas deberá ser asumido por la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación o la entidad que tenga su cargo sus acreencias y que en atención a lo establecido en el Decreto 4171 de 29 octubre de 2009 y ante una eventual insuficiencia de activos que componen el patrimonio autónomo de remanentes de la Luis Carlos Galán Sarmiento), la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sería el llamado a girar los recursos necesarios para el pago de las obligaciones laborales pendientes» (sic).

Nótese que los argumentos del recurso de apelación interpuesto por los ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección social en contra de la sentencia de primera instancia, en cuanto a la falta de legitimación en la causa y por lo tanto para ser responsables ante una eventual condena, ya fueron resueltos por el a quo y por esta corporación en las etapas procesales correspondientes, como lo es aquella que decide sobre las excepciones, por medio de los autos proferidos el 17 de septiembre de 2014 y el 8 de abril de 2019; estas etapas son perentorias y preclusivas, y las decisiones allí adoptadas (no sobra decir) hicieron tránsito a cosa juzgada.

Por lo tanto, en esta instancia no se hará pronunciamiento adicional al respecto. Sin perjuicio de lo anterior, no sobra decir que en la sentencia de primera instancia se volvió a resolver la discusión planteada por esos ministerios y se indicó que aunque el demandante no tuvo ninguna vinculación con el Ministerio de Salud y Protección Social, en atención al contrato celebrado con la Fiduciaria La Previsora SA, con ocasión del proceso liquidatario de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, era esa la entidad legitimada por pasiva en su condición de fideicomitente, en caso de una eventual condena, puesto que responde no con su propio patrimonio sino con los activos objeto de la fiducia; y que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 4171 del 29 de octubre de 2009, ante la insuficiencia de activos que componen el patrimonio de remanentes de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, la nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sería la llamada a girar los recursos necesarios a La Fiduprevisora para el pago de las obligaciones laborales pendientes.

Ahora, observa la Sala que el a quo en su decisión no identificó los oficios respecto de los cuales declaró su nulidad, lo cuales se constituyeron en verdaderos actos administrativos al haberle negado al actor el reconocimiento de la relación laboral por sus labores como médico general del ISS y de la ESE Luis Carlos Galán 35 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Sarmiento y el pago de las prestaciones laborales que surgían de ella.

Por lo tanto, se complementará el ordinal 4° para individualizarlos plenamente. Por lo analizado, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, pues se modificará el ordinal 4° de la parte resolutoria para identificar plenamente el acto administrativo proferido por la Fiduprevisora y se revocará la orden contenida en el ordinal 5º, en cuanto al reconocimiento de los aportes en pensión y salud a favor del demandante y, en su lugar, se negará esa pretensión y se dispondrá la forma en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC). 2.5.

Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma52.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 52 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 36 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Manuel Ramírez Gómez y el ISS y, luego de su escisión, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones, y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

Sin embargo, las causadas en ese periodo se encuentran prescritas y no hay lugar a ellas. Es improcedente la devolución de los aportes a pensión y salud al actor y en consecuencia se revocará el ordinal 5º de la sentencia apelada. Además, se dispondrá la manera en la cual la entidad demandada deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC), tal y como se indicó con anterioridad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar el ordinal 4° de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por Manuel Ramírez Gómez contra las entidades demandadas, el cual quedará así: Cuarto. Declarar la nulidad de los oficios 2-2012-001682 del 19 de enero 2012, 2012EE03575 del 28 de enero 2012, 1101000-0022049 del 7 de febrero de 2012, 1101000-24849 del 10 de febrero de 2012, 1101000-24686 del 10 de febrero de 2012 y 2532 del 29 de febrero de 2012, expedidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Fiduprevisora SA, el Ministerio de Salud y Protección Social y el ISS, respectivamente, mediante los cuales se le negó a Manuel Ramírez Gómez el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales que se derivaban de ella, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Revocar el ordinal 5° de la providencia, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar se dispone lo siguiente: 37 Radicado: 25000-23-42-000-2012-01145-02 (4146-2021) Demandante: Manuel Ramírez Gómez Quinto. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, la nación, ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social y la Fiduprevisora SA deberán calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Manuel Ramírez Gómez, que corresponde a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios en el periodo comprendido entre el 22 de julio de 1997 y el 3 de septiembre de 2007, salvo sus interrupciones.

Las entidades deberán cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que les correspondía. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado.

Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM