11001032500020170025500 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandado: Ana Rosmira Jaimes de Merchán Tema: Causales de revisión literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Pensión gracia, descuentos en salud SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2010, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ana Rosmira Jaimes de Merchán contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal)2. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones La UGPP solicitó en ejercicio de la acción de revisión establecida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 68001-33-31-006-2010-00065-013 que confirmó el fallo dictado por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2010, por medio del cual se accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Ana Rosmira Jaimes de Merchán 1 En lo que sigue UGPP. 2 En lo sucesivo Cajanal. 3 En vigencia de lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP contra Cajanal, encaminadas a la reducción al 5% de los descuentos que por concepto de salud le han realizado sobre su mesada de pensión gracia y a reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto, esto es el 7.5%.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) revocar la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de diciembre de 2011 que confirmó el fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2010; ii) declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal; y iii) ordenar los descuentos en salud según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 sobre la mesada de pensión gracia reconocida a Ana Rosmira Jaimes de Merchán. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: - Ana Rosmira Jaimes de Merchán prestó sus servicios como docente en el departamento de Santander desde el 24 de junio de 1979 hasta el 11 de abril de 2005 y el 18 de octubre adquirió el estatus pensional. -A través de la Resolución 22149 del 17 de mayo de 2007, Cajanal le reconoció a la pensión gracia en suma equivalente a $1’610.621, a partir del 18 de octubre de 2005. - De la mesada pensional anteriormente reconocida, por concepto de cotización al servicio de salud, se efectuó el descuento del 12%, el cual se aumentó al 12.5%a partir del 2007.

La causante solicitó la suspensión de los descuentos, petición que fue negada por la entidad. - La accionada presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución CDP 2019-00877 del 13 de agosto de 2009 de Buenfuturo en representación de Cajanal y mediante fallo del 13 de diciembre de 2010 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga le ordenó abstenerse de descontar sumas superiores al 5% de la pensión gracia devengada y reintegrar el valor deducido de esa prestación que superen el mencionado porcentaje, decisión objetada por Cajanal y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander. - Mediante Resolución 023018 del 21 de mayo de 2013 Cajanal cumplió la orden impartida por el Tribunal en la sentencia del 6 de diciembre de 2011. 3 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP 1.1.3.

La sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia proferida el 6 de diciembre de 2012, resolvió el recurso de apelación presentado por Cajanal y confirmó la providencia dictada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga en el fallo del 13 de diciembre de 2010, que accedió a las súplicas de la demanda.

Para tal efecto se pronunció en estos términos4: - Cajanal está legitimada en la causa por pasiva, puesto que si bien fue Buenfuturo el que respondió negativamente la solicitud de Ana Rosmira Jaimes de Merchán lo cierto es que lo hizo en su representación. Respecto de la Nación – Ministerio de Protección Social –FOSYGA, solo está encargado de recibir el dinero de las entidades encargadas de hacer los descuentos, sin tener participación alguna en la forma como se liquidan las deducciones de las mesadas pensionales por concepto de salud. -Ana Rosmira Jaimes de Merchán en su calidad de docente beneficiaria de la pensión gracia inició su vida laboral antes de 1980, no tiene la obligación de cotizar al Fosyga el 12% ni el 12.5% de su mesada pensional, dado que está exceptuada de las disposiciones del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

En igual manera, de los incisos 1 y 4 del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que indican que los docentes que estén en el régimen exceptuado de la Ley 100, es decir, los pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), deben cotizar al sistema de seguridad social en salud, solo si fueron vinculados a partir de su promulgación, o sea, desde el 27 de junio de 2003, no antes, como en efecto sucede en el particular.

De ese modo también sucede en el caso de la Ley 1122 de 2007 que modificó la Ley 100 al fijar en un 12.5% del ingreso base para la cotización al régimen contributivo de salud, pues aplica solo para los empleados vinculados después del 1.º de enero de 2007. -Así las cosas, el descuento del 12,5% por concepto de salud efectuado a la pensión gracia de la beneficiaria no tiene soporte legal. -La demandada está en la obligación de reintegrar las sumas que fueron descontadas de la mesada pensional de la causante, superiores al 5% por concepto de salud, desde el 17 de junio de 2006 con ocasión del fenómeno de la prescripción trienal. 4 Folios 106 al 115. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP 1.2.

Las causales de revisión invocadas La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 20035, para lo cual expuso los siguientes argumentos6: - En relación con el literal a), la orden impartida en la sentencia objeto de revisión se produjo con vulneración del derecho al debido proceso, toda vez que Cajanal no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud. - En cuanto al literal b), la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido al reintegro de las sumas descontadas por concepto de aportes a salud sobre la pensión gracia que se concedió a Ana Rosmira Jaimes de Merchán. - Tales descuentos, con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se originan en lo dispuesto en los artículos 157, 202 y 203 de la Ley 100 de 1993, normativa que establece que son afiliados a dicho sistema los pensionados, a quienes les es exigible el deber de pagar las cotizaciones en un porcentaje del 12.5%.

Los docentes beneficiarios de la pensión gracia no se encuentran excluidos de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social, en tanto se trata de una prestación a cargo de Cajanal, de modo que no se encuentran dentro de la excepción prevista en el artículo 279 de esa ley. 1.3. Contestación a la acción especial de revisión Ana Rosmira Jaimes de Merchán no se pronunció en la instancia procesal. 5 «artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

El Ministerio Público El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA7. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20198, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Los problemas jurídicos Se circunscriben a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se profirió con vulneración del debido proceso y, en consecuencia, está inmersa en la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reducción al 5% de los descuentos que por concepto de salud le han realizado a la mesada de la pensión gracia de Ana Rosmira Jaimes de Merchán y a reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto, esto es el 7% y posterior al 2007 el 7.5% y por lo tanto se configuran los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Sobre la acción especial de revisión 7 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.» (Resalta la Sala). 8 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado.» 6 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP De conformidad con lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley 797 de 200310 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen11.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes12: 9 «Artículo 20.

Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 10 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» 11 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 12 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia.

Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley.» Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es, que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales.»13 En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación14 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: 13 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 14 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001- 03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 8 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario.»15 2.3.2.

De la pensión gracia La Ley 114 de 191316 creó la pensión gracia como un reconocimiento a la dedicación al servicio de la actividad educativa de los docentes territoriales de las escuelas primarias. El artículo 4 ibidem determinó que para gozar de dicha prestación era necesario que el educador cumpliera, entre otros requisitos, 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales del orden territorial, no recibiera otra pensión o recompensa de carácter nacional y alcanzara los 50 años de edad, siempre y cuando hubiese demostrado haber ejercido la docencia con honradez, consagración y que observara buena conducta.

En línea con lo expuesto, la Sección Segunda de esta Corporación17, señaló que «(…) el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto la secundaria lo era a cargo de la Nación.» Posteriormente, las Leyes 116 de 192818 y 37 de 193319, en sus artículos 6 y 3, respectivamente, extendieron la pensión gracia a los maestros de secundaria, normalistas e inspectores de instrucción pública. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 16 «Se crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia SUJ11-S2 del 21 de junio de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 18 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 19 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 9 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP Luego, el servicio de educación oficial de primaria y secundaria que era prestado y financiado por los departamentos y municipios pasó a redefinirse como un servicio público a cargo de la Nación en virtud de lo dispuesto en la Ley 43 de 197520, la cual introdujo un proceso gradual de nacionalización que culminó el 31 de diciembre de 1980 y que tenía como propósito equiparar las condiciones salariales y prestacionales entre los educadores del nivel territorial y los del nivel nacional.

Por su parte, el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 198921, además de restringir el reconocimiento del derecho a la pensión gracia a aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, dispuso la compatibilidad de esta prestación con la pensión ordinaria de jubilación, así: «Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.» Así las cosas, esta norma exceptuó la regla que impedía que la pensión gracia y la ordinaria de jubilación fueran ambas de carácter nacional, lo que se permitió únicamente respecto de los docentes departamentales y municipales que, a 31 de diciembre de 1980, quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización que implantó la Ley 43 de 1975.

En similar sentido, el artículo 6 de la Ley 60 de 199322 dispuso: «El régimen prestacional y aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial (…).» 20 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» 21 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» 22 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.» 10 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP De otro lado, es preciso señalar que el reconocimiento de esta prestación económica estaba a cargo de Cajanal de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 81 de 1976, en el artículo 15, numeral 2, literal a), de la Ley 91 de 1989 y en el 279 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 2.

En la actualidad la pensión gracia es asumida por la UGPP. 2.3.3. De los descuentos por concepto de cotización o aportes a salud sobre la pensión gracia El artículo 223 de la Ley 4ª de 1966 estableció para los pensionados afiliados a Cajanal la obligación de realizar los aportes para financiar los servicios de salud, sin que se hubiera hecho alguna excepción para los beneficiarios de la pensión gracia, en los siguientes términos: «Artículo 2º.

Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional.» Con posterioridad, en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se estableció que el monto y distribución de las cotizaciones al Sistema de Seguridad en Salud es obligatorio para todos sus afiliados, incluidos los beneficiarios de la pensión gracia, toda vez que la norma no distinguió entre este régimen especial y el ordinario de pensión de jubilación. En este artículo se estableció que la tasa de cotización para financiar dicho sistema sería del 12%, así: «Artículo 204.- La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.

Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado». A través de la Ley 1122 de 200724 se modificó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de aumentar el porcentaje de cotización, de la siguiente manera: «Artículo 10.

Modificase el inciso 1 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: 23 Artículo derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 24 «Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.» 11 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP Artículo 204.

Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.

Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%)».

Ahora, si bien las mencionadas normas no establecen de manera expresa la pensión gracia como susceptible de la cotización en salud, ha de entenderse incluida por cuanto se trata de una prestación a cargo de Cajanal y sobre la cual la ley no previó ninguna excepción al respecto. El artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señaló que las personas con capacidad de pago deberán afiliarse al régimen contributivo mediante la realización de aportes, financiados directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y su empleador, lo que incluye a los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado, sin hacer ningún tipo de exclusión a quienes son beneficiarios de regímenes especiales.

Ahora bien, el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 adicionó un inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual correspondió a «[l]a cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional», de modo que el mencionado descuento será finalmente del 12%.

Por lo tanto, aquellas personas que cumplan con los requisitos de ley para pensionarse y adquieran una pensión de jubilación, con inclusión de la pensión gracia, se les seguirá descontando en cada mesada el porcentaje de ley, para la sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social en Salud. De esta manera, sobre la pensión que se reconoce y se paga a través de Cajanal, hoy UGPP, se debe efectuar el descuento del 12% con destino a ese sistema.

Ahora bien, a pesar de que en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se exceptuó de la aplicación del sistema integral de seguridad social a los afiliados del Fondo 12 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag)25, ello se predica exclusivamente de aquellas prestaciones a cargo de este fondo y no de la pensión gracia cuyo reconocimiento se encuentra en cabeza de Cajanal, obligación hoy asumida por la UGPP, por virtud de lo dispuesto en el artículo 156, literal i) de la Ley 1151 de 2007.

Así entonces, los docentes que han accedido a la pensión gracia no están exceptuados de realizar las cotizaciones con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud y por ende son afiliados al régimen contributivo, al tenor de lo dispuesto en el numeral 1, del literal a) del artículo 157 de la Ley 100 de 199326, postura en la cual, han coincidido la Corte Constitucional27 y esta corporación28.

Acorde con esto, al quedar claro que los beneficiarios de la pensión gracia son afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, en consecuencia, deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007. 2.4. Caso concreto En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 25 En lo sucesivo Fomag. 26 «Artículo 157.

Tipos de participantes en el sistema general de seguridad social en salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.

A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social. Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago.

Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.» 27 Corte Constitucional, sentencias T-659 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-546 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 25000 23 25 000 2011 00805 01, número interno: 2090 -2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

Tal posición se ha replicado tanto en sentencias posteriores, entre otras, en las siguientes: Subsección A, sentencia del 26 de enero de 2017, radicación 63001 23 33 000 2014 00239 01, número interno: 1932-2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y Subsección B, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicación: 11001 03 25 000 2013 00392 00, número interno: 0849-13, M.P. William Hernández Gómez;

Sentencia de fecha 9 de abril de 2019, número interno: 2546-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, radicado: 11001032500020140013700, número interno: 0343-2014, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia de fecha 7 de noviembre de 2019, radicado interno: 0949-2018, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 la UGPP considera que se configuró, toda vez que la sentencia objeto de revisión se profirió con vulneración del debido proceso, dado que existía una falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Cajanal en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Ana Rosmira Jaimes de Merchán contra ese ente de previsión, pues no era la entidad llamada a satisfacer las pretensiones de la demanda por no ser la destinataria ni depositaria de los fondos o recursos que se recaudan para la seguridad social en salud.

No obstante, se advierte que fue Cajanal la entidad que expidió el acto29 administrativo que se demandó en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por Ana Rosmira Jaimes de Merchán, de manera que era la llamada a fungir como parte demandada en dicho proceso. Aunado a ello, según lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 2 del Decreto 65 de 2004, Cajanal, en su momento, era la entidad que ostentaba la competencia para hacer las deducciones de la mesada pensional por concepto de las cotizaciones obligatorias, entre las que se encuentra el aporte con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.

En tal sentido, no se evidencia vulneración del derecho al debido proceso, pues era la legitimada en la causa para fungir como parte demandada en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho mencionada; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander se encuentra incursa en ella, pues al ordenar la reducción al 5%, de los descuentos que por concepto de salud le han realizado a la mesada de pensión gracia de Ana Rosmira Jaimes de Merchán y al reintegrar a su favor las sumas correspondientes al porcentaje descontado en exceso por este concepto, esto es el 7.5%, dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

Lo anterior, en consideración a que, como ya se analizó, los beneficiarios de la pensión gracia deben realizar las cotizaciones para salud previstas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1250 de 2008, que se establecieron en un 12% en consideración de lo previsto en el artículo 10 de la segunda normativa referida. 29 Si bien Buenfuturo fue la entidad que profirió el acto, lo cierto fue que lo hizo en representación de Cajanal. 14 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP Es de resaltar que se configura la causal de revisión, en la medida en que los aportes a salud hacen parte del Sistema Integral de Seguridad Social y no pueden entrar al patrimonio de los beneficiarios de la prestación social en perjuicio de la sociedad.

En ese orden de ideas, se hace necesario declarar la prosperidad de la acción de revisión por la causal en estudio y como consecuencia de ello infirmar la providencia proferida el 2 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Santander y proceder a emitir la sentencia de reemplazo, conforme con lo establecido en el inciso 2 del artículo 255 del CPACA, en el que se determinó que si el competente encuentra fundada la causal «del literal b) el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, invalidará la sentencia revisada y dictará la que en derecho corresponde.» 2.5.

Sentencia de reemplazo 2.5.1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y sus pretensiones Ana Rosmira Jaimes de Merchán, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó una demanda en orden a que se declarara la nulidad del Oficio PABF CDP 2009-00877 del 13 de agosto de 2009, por medio del cual Cajanal respondió desfavorablemente su solicitud tendiente a la suspensión de los descuentos que se realizan por concepto de cotización para la salud en la mesada de la pensión gracia, así como el reintegro del porcentaje descontado en exceso por este concepto, al indicar que la deducción del 12% de la prestación se encuentra establecida en el ordenamiento jurídico.

A título de restablecimiento del derecho, pidió declarar: i) la suspensión de los descuentos del 12% respecto de la pensión gracia, ii) la reducción de la deducción al 5%, monto permitido por la ley, del valor de su pensión por concepto de salud y iii) el reintegro de las sumas correspondientes al porcentaje descontado que excedió el monto legal de que trata el anterior numeral. 2.5.2.

Fundamentos fácticos y jurídicos Mediante la Resolución 22149 del 17 de mayo de 2007, por cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios en el ramo de la docencia oficial, Cajanal le reconoció a Ana Rosmira Jaimes de Merchán la pensión gracia en una suma equivalente a $1’610.621,96, a partir del 18 de octubre de 2005. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP Ana Rosmira Jaimes de Merchán solicitó a Cajanal la suspensión del descuento, la reducción al 5% y el reintegro de los dineros que se le han cobrado de más por concepto de cotización para la salud sobre la mesada de su pensión gracia, con retroactividad de tres años contados a partir de la fecha de radicación de la petición. Mediante el Oficio PABF-CDP-2009-00877 del 13 de agosto de 2009, expedido por el gerente del patrimonio autónomo Buenfuturo, facultado mediante poder general otorgado por la liquidadora de Cajanal en liquidación para contestar peticiones, le fue negada su solicitud, con fundamento en la Ley 1122 de 2007 que estableció que la cotización en salud en el régimen contributivo será del 12.5% del ingreso base de cotización; no obstante, en el caso de los pensionados, la Ley 1250 de 2008 dispuso la modificación del aporte en el 12%. 2.6.

Sentencias de primera y segunda instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga, en sentencia del 13 de diciembre de 201030, accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia declaró la nulidad del acto administrativo demandado. A título de restablecimiento del derecho, ordenó a Cajanal «abstenerse de continuar descontando de la pensión gracia que devenga la señora ANA ROSMIRA JAIMES DE MERCHAN sumas superiores al 5% como cotización por concepto de salud» (sic para toda la cita) y a «reintegrar a la señora ANA ROSMIRA JAIMES DE MERCHAN las sumas que han sido descontados de la Pensión Gracia como cotización por concepto de salud, que excedan del porcentaje del 5% sobre la mesada pensional, desde la fecha en que se hicieron efectivos» (sic para toda la cita).

El Tribunal Administrativo de Santander, por medio del fallo proferido el 6 de diciembre de 2011, confirmó la decisión al considerar que el descuento del 12% por concepto de salud efectuado a la pensión gracia de Ana Rosmira Jaimes de Merchán no tiene soporte legal y modificó el ordinal quinto en el sentido de ordenar que «el reintegro de la sumas de dinero que excedan el 5% como cotización por concepto de salud, descontadas a la pensión gracia de la demandante, debe efectuarse desde el 17 de julio de 2006, por haber ocurrido el fenómeno de la prescripción trienal y hasta la ejecutoria de la sentencia» (sic para toda la cita). 2.7.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión proferida el 6 de diciembre de 2011, Cajanal presentó recurso de apelación, para lo cual manifestó que el a quo desconoció lo dispuesto 30 Folios 95 a 102. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP en los artículos 279 y 280 de la Ley 100 de 1993, así como en el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, respecto de la obligación de cotizar en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción que tenga una relación laboral o ingresos adicionales, en cuyo caso su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga.

La pensión gracia, al tratarse de un ingreso adicional a favor de los docentes, le corresponde cotizar para el SGSSS con destino al Fosyga, cuyo propósito específico es la financiación de la subcuenta de compensación en la cual se asigna el pago de incapacidades y de licencias de maternidad y paternidad, todo esto en virtud del principio constitucional de solidaridad. 2.7.

Del caso concreto En consideración al marco normativo expuesto en acápites anteriores, los beneficiarios de la pensión gracia se consideran afiliados al régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud31 y por lo tanto deben realizar las cotizaciones en salud previstas en las Leyes 100 de 1993 y 1122 de 2007, pues la obligación no excluye a los beneficiarios de esa prestación. En consecuencia, sobre la pensión gracia reconocida a Ana Rosmira Jaimes de Merchán se deben efectuar las cotizaciones que las mencionadas leyes disponen por concepto de descuentos a salud, equivalentes al 12% en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10 de la segunda normativa en mención, con su respectiva adición. Así las cosas, a Ana Rosmira Jaimes de Merchán no le asiste razón en su pretensión de nulidad del acto demandado, razón por la cual se revocará la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga el 13 de diciembre de 2010 que declaró la nulidad del acto demandado y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, en el evento en que la entidad hubiese procedido a la devolución de los descuentos por concepto de salud, en atención a lo dispuesto en el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA no se ordenará el reintegro de suma de dinero 31 De conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 1) del Artículo 157 de la Ley 100 de 1993 y en el literal c) numeral 1) del Artículo 26 del Decreto 806 de 1998. 17 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP alguna, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe32, pues los valores devueltos fueron producto de una decisión judicial33. 2.8.

Costas Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que se configuró la causal invocada en el literal b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003, razón por la cual se declarará fundada la acción especial de revisión. Como consecuencia de lo anterior, se revocará la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2010 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga que declaró la nulidad del Oficio PABF CDP 2009-00877 del 13 de agosto de 2009 y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso – Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar fundada la acción especial de revisión que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de diciembre de 2011, por la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. Infirmar la sentencia del 6 de diciembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En su lugar, se dispone: Revocar el fallo del 13 de diciembre de 2010, expedido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bucaramanga y en su lugar negar las pretensiones de 32 Artículo 83 de la Constitución Política. 33 En igual sentido se ha pronunciado esta corporación. Al respecto ver, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado 11001 03 25 000 2013 01382 00 (3495- 2013) M.P. César Palomino Cortés; y Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 85001 23 33 000 2016 00113 01 (2816-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 18 Radicado: 11001-03-25-000-2017-00255-00 (1301-2017) Demandante: UGPP la demanda presentada por Ana Rosmira Jaimes de Merchán contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), de acuerdo con lo expuesto en esta decisión. Tercero. Sin condena en costas.

Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.