CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001-23-33-000-2018-00718-01 Demandantes: JHON HENRY RAMÍREZ BELTRÁN Y OTROS1 Demandados: MUNICIPIO DE SANTIAGO CALI Y EMPRESA MUNICIPAL DE RENOVACIÓN URBANA EICE -EMRU DE SANTIAGO DE CALI- Tema: Recurso de apelación en contra del auto que niega medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados Auto que resuelve recurso de apelación La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 1° de septiembre 20222, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso3, en primera instancia, negó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. 10.15.011-2018 del 23 de enero de 20184, por medio de la cual la Empresa Municipal de Renovación Urbana de Santiago de Cali -en adelante EMRU de Santiago de Cali- ordenó la expropiación administrativa de un inmueble.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda 1. Los señores Jhon Henry Ramírez Beltrán, David Arcesio Ramírez Bolaños, Gloria Patricia Ramírez Bolaños y Luz Marina Beltrán Bolaños a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentaron demanda en contra del Municipio de Santiago de Cali5 y de EMRU de Santiago de Cali con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1 Gloria Patricia Ramírez Bolaños, David Arcesio Ramírez Bolaños y Luz Marina Beltrán Bolaños. 2 Cabe poner de relieve que el expediente fue repartido a esta corporación judicial el 9 de septiembre de 2022. 3 Doctor Ronald Otto Cedeño Blume 4 «Por medio de la cual se ordena la expropiación administrativa del predio ubicado en la calle 13 No. 12-43 del barrio San Pascual de la actual nomenclatura urbana de Cali, identificada catastralmente con el No. 7600100030900030010000000010, matrícula inmobiliaria No. 370-30125 de propiedad del señor DAVID ARCESIO RAMÍREZ GALLO y/o herederos indeterminados, requerido para el “proyecto ciudad Paraíso – Plan Parcial barrio San Pascual». 5 Distrito Especial Deportivo, Cultural, Turístico, Empresarial y de Servicios. 2 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro […]

PRIMERO: Que DECLARE la NULIDAD de la Resolución Número 10.15.011-2018 del 23 de enero de 2018 «Por medio de la cual se ordena la expropiación administrativa del predio ubicado en la calle 13 No. 12-43 del barrio San Pascual de la actual nomenclatura urbana de Cali, identificada catastralmente con el No. 7600100030900030010000000010, matrícula inmobiliaria No. 370-30125 de propiedad del señor DAVID ARCESIO RAMÍREZ GALLO y/o herederos indeterminados, requerido para el “proyecto ciudad Paraíso – Plan Parcial barrio San Pascual».

SEGUNDO: Que a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a los demandados el pago de los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($230.736.372), de conformidad con el AVALÚO COMERCIAL que se aporta, en concordancia con el numeral 6, artículo 62 de la Ley 388 de 1997.

TERCERO: Que a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a los demandados el pago de los PERJUICIOS MATERIALES en la modalidad de DAÑO FUTURO, la suma de MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES ($1.128.000.000). Daño futuro que ha sido calculado con el valor total de los cánones de arriendo que los demandantes dejaran de percibir, teniendo como base de liquidación la edad del menor de los integrantes de la familia RAMIREZ-BELTRAN y su expectativa de vida, de conformidad por lo establecido por el DANE (Ver prueba 10), así: (…)

CUARTO: Que a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENE a los demandados el pago de los PERJUICIOS MORALES, causados en la familia RAMIREZ-BELTRAN, de la siguiente manera […] (negrillas fuera del texto). 2. El conocimiento del asunto le correspondió en primera instancia al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. El magistrado conductor del proceso, a través de auto de 14 de diciembre de 2020, admitió la demanda y ordenó que se surtieran los trámites de ley.

I.2. La solicitud de medida cautelar 3. La parte demandante, en escrito separado, presentó solicitud de medida cautelar encaminada a que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado, en la medida en que, según su criterio, se vulneraron los artículos 29 y 58 de la Constitución Política, así como los artículos 66, 67, 68, 69, y 72 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que existió una indebida notificación tanto de la oferta de compra como del acto administrativo expropiatorio enjuiciado, lo cual impidió a los afectados con tales actos ejercer sus derechos de contradicción y defensa en el procedimiento administrativo. 4.

Al respecto, señaló que se configuraban los requisitos de que trata el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida cautelar de suspensión solicitada, por cuanto: 3 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro […]

1. LA DEMANDA ESTÁ RAZONABLEMENTE FUNDADA EN DERECHO: La Resolución Número 10.15.011-2018 del 23 de enero de 2018, esta ejecutoriada y en firme.

2. LOS DEMANDANTES SON TITULARES DEL DERECHO INVOCADO: El grupo familiar tiene derechos herenciales y gananciales sobre la propiedad objeto de expropiación.

3. ES MÁS GRAVOSO PARA EL INTERÉS PÚBLICO NEGAR LA MEDIDA CAUTELAR QUE CONCEDERLA: El proyecto Ciudad Paraíso -Plan Parcial barrio San Pascual, se encuentra actualmente en ejecución y son cientos de familias del sector a las cuales se les están violando sus derechos fundamentales con la actuación temeraria de la administración municipal y de la Empresa Municipal de Renovación Urbana EICE -EMRU, que a toda costa está sacando adelante un proyecto de renovación urbana sin observar las ritualidades contenidas en la Constitución y la Ley.

4. SE HA CONFIGURADO UN PERJUICIO IRREMEDIABLE: • La oferta de compra fue notificada de manera indebida, esto es por fuera de los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011.. • La resolución de expropiación administrativa fue notificada de manera indebida, esto es por fuera de los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011. • El AVALÚO COMERCIAL como base de pago para la expropiación administrativa no se ajusta a los requerimientos del Decreto 1420 de 1998 y la Resolución 620 de 2008 del IGAC. • El precio indemnizatorio no tuvo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad económica, ya que el bien inmueble objeto de expropiación constituye el único ingreso económico de la familia RAMIREZ-BELTRAN. • Se violó de manera flagrante los DERECHOS AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y DERECHO A LA DEFENSA Y CONTRADICCIÓN. • El bien inmueble objeto de expropiación, ha salido del haber del patrimonio del grupo familiar y en la actualidad son meros poseedores de hecho. […] (negrillas del original). 5.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se accede diera a la cautela deprecada por este. I.3. Traslado de la solicitud de medida cautelar 6. Tal como se advierte de la constancia secretarial de 9 de agosto de 2022, visible en el índice 26 del expediente digital de primera instancia, la entidad demandada, dentro del término de traslado de la medida cautelar, decidió guardar silencio.

II. LA PROVIDENCIA APELADA 7. El a quo, a través de proveído de 1° de septiembre de 2022, negó la medida cautelar de suspensión provisional con sustento en que no encontró acreditada la apariencia de buen derecho de la solicitud, toda vez que se requiere de un examen exhaustivo, no solo de las pruebas aportadas, sino también de las normas aplicables 4 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro al caso concreto, lo que no permite evidenciarse con una mera apreciación provisional la violación que se alega. 8.

Los apartes más relevantes de la providencia impugnada son del siguiente tenor: […] 4.3.4. Respecto del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, dicho requisito consiste en que las pretensiones del proceso aparezcan debidamente fundadas, que el demandante haya demostrado así sea sumariamente y se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. 4.3.5.

La parte demandante consideró en el presente asunto que el acto administrativo demandado debe ser suspendido provisionalmente en razón a la indebida notificación de la oferta de compra, de la resolución expropiatoria, el avalúo comercial como base de pago para la expropiación no se ajusta a los requerimientos del Decreto 1420 de 1998 y la Resolución No. 620 de 2008 del IGAC, el precio indemnizatorio no tuvo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad económica del hoy demandante, el bien inmueble objeto de expropiación ha salido del haber patrimonial del grupo familiar y en la actualidad son meros poseedores de hecho, por lo que se configura una violación ostensible al debido proceso y derecho de defensa y se ha configurado un perjuicio irremediable. 4.3.6.

Analizando el caso concreto, se observa que la parte demandante realiza una serie de interpretaciones que considera erróneas por la entidad demandada, analiza las pruebas aportadas y considera que existió una indebida notificación de varias actuaciones surtidas en la actuación administrativa, así como aduce errores en el avalúo comercial del predio y la falta de consideración ante las condiciones de vulnerabilidad del grupo familiar, argumentos que requieren de un análisis de las normas aplicables al caso concreto ( leyes 1682 de 2013, 9 de 1989 y 388 de 1997 entre otras), así como de las pruebas obrantes en la actuación administrativa, para en primera medida establecer si se configura o no una indebida notificación y en caso afirmativo, realizar el estudio de las demás falencias que aduce la parte demandante; así las cosas, el primero de los requisitos que se exige para ordenar una medida cautelar como es la apariencia de buen derecho, no se configura en este asunto, toda vez que se requiere de un examen exhaustivo no solo de las pruebas aportadas sino también de las normas aplicables al caso concreto, lo que no permite evidenciarse con una mera apreciación provisional la violación que se alega. 4.3.7.

Al no cumplirse dicho requisito, resultaría innecesario resolver los demás, como es el perjuicio en la mora y la ponderación de intereses; como quiera que, se itera, no se advierte la existencia o coexistencia de alguno de los requisitos señalados en el CPACA que amerite el decreto de la medida cautelar solicitada pues, no se aprecia violación ostensible respecto de la norma superior a que hace referencia, porque el quebranto alegado por la parte demandante se apoya en circunstancias que se deben elucidar cuando se estudie el fondo del asunto.

Se reitera que dicho análisis es propio de una decisión de fondo y sería apresurado decidir en esta etapa procesal la legalidad o ilegalidad del acto administrativo demandado como lo pretende la parte demandante, pues, debe agotarse el debate probatorio el cual solo puede realizarse en la sentencia. 5 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro 4.3.8.

Por lo anterior, el Despacho advierte que no se encuentra acreditado ninguno de los requisitos para que sean procedentes las medidas cautelares solicitadas y, por tanto, serán negadas. […] (negrillas fuera del texto). III. EL RECURSO III.1. Sustentación del recurso 9. El demandante interpuso recurso de reposición y, en susidio, el de apelación, en contra el auto de 1° de septiembre de 2022, con fundamento en que el juez de primera instancia no entró a analizar si se cumplían los demás presupuestos de que trata el artículo 231 del CPACA para el decreto de la suspensión provisional solicitada, sino que únicamente analizó lo concerniente al requisito de la apariencia de buen derecho. 10.

En ese sentido, manifestó que uno de los cambios más trascendentales que incorporó la Ley 1437 de 2011, en tratándose de la resolución de medidas cautelares, fue suprimir el requisito consistente en que la norma demandada tenía que vulnerar la norma superior de manera ostensible, pues así era como lo disponía el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo-. 11.

Agregó que: «[…] conforme a la nueva legislación, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido clara en señalar que este gran cambio representa una obligación para el juez administrativo, de realizar un análisis del acto y las normas invocadas como vulneradas, y estudiar a su vez, las pruebas allegadas, en aras de pronunciarse sobre la solicitud de la medida provisional, constituyéndose esto, como una herramienta que garantiza al juez tener un campo de análisis más amplio para pronunciarse sobre el decreto de la medida cautelar, sin que implique un prejuzgamiento […]». 12.

Por tal razón, arguyó que no era de recibo que el juez de primera instancia haya denegado la medida cautelar bajo el fundamento de que no se apreciaba una violación ostensible del ordenamiento jurídico, pues era claro que, con la entrada en vigor de la Ley 1437 de 2011, dicho requisito quedó excluido de nuestro ordenamiento jurídico. 13.

De otro lado, reiteró que el a quo no resolvió los demás requisitos atinentes al decreto de las medidas cautelares como son: el «perjuicio en la mora» y la «ponderación de intereses», de allí que, a su juicio, «[…] Tal actuación, deja en evidencia que el juzgador no incursionó en un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y mucho menos estudió las pruebas allegadas como lo exige la norma […]». 14.

Por último, argumentó que el decreto de la medida cautelar no implicaba prejuzgamiento, a lo que agregó que no se estaba solicitando que se decidiera en esta etapa procesal la legalidad del acto administrativo demandado, como erradamente lo adujo el juez de primera instancia, pues el fin de la medida de 6 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro suspensión provisional deprecada no era otro que el de evitar que se configurara un perjuicio irremediable más grave del que se ha causado hasta ahora con la expedición del acto administrativo demandado.

III.2. Resolución del recurso de reposición y concesión del recurso de apelación presentado subsidiariamente 15. El magistrado sustanciador del proceso, en desarrollo de la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de noviembre de 2022, resolvió el recurso de reposición elevado por la parte actora en los siguientes términos: […] Entonces, revisada nuevamente la solicitud de medida cautelar elevada por la parte demandante se observa que, la misma tiene su fundamento en la presunta indebida notificación de la Resolución No. 10.15.011-2018 del 23 de enero de 2018 y la vulneración al debido proceso que ello conllevaría. Ante ello debe recordarse que, conforme la jurisprudencia el Consejo de Estado, no toda irregularidad procesal genera por sí sola una violación al debido proceso ni conlleva necesariamente a la nulidad de los actos administrativos acusados, pues lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal magnitud que impliquen violación manifiesta de los derechos y garantías fundamentales anteriormente aludidos.

Así las cosas, a juicio del Despacho el argumento alegado por la parte demandante como sustento de la medida cautelar no tiene la virtud de hacerla procedente, en la medida en que no existe la veracidad suficiente en este momento procesal para que con ocasión de esa sola causal se suspenda provisionalmente el acto administrativo acusado.

Por lo tanto, ratifica el Despacho lo decidido en cuanto a que se necesita de un análisis probatorio más amplio para decidir sobre la eventual nulidad del acto acusado, el cual ha de realizarse al momento de proferir sentencia y con base en todas las pruebas recaudadas durante el presente trámite. En tal sentido, no se repondrá la decisión adoptada a través de auto interlocutorio de fecha 1° de septiembre de 2022. 16.

Seguidamente, y comoquiera que en los términos del numeral 1° del artículo 244 del CPACA, es procedente la interposición del recurso de apelación como subsidiario de la reposición, decidió conceder la alzada ante el Consejo de Estado por haberse interpuesto oportunamente. 7 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro IV.

CONSIDERACIONES DE LA SALA IV.1. Competencia y oportunidad 17. Esta Sala de Decisión, en virtud de lo previsto en el literal h) del numeral 2° del artículo 125 del CPACA6 y del numeral 5° del artículo 243 del ibidem7, es la competente para resolver el recurso de apelación incoado por la parte actora en contra de la providencia 1° de septiembre 2022, mediante la cual el magistrado conductor del proceso, en primera instancia, denegó la solicitud de medida cautelar solicitada con la demanda. 18.

El auto objeto de impugnación, conforme se advierte del índice 37 del expediente digital de primera instancia, fue notificado mediante electrónicamente a la parte demandante el 7 de septiembre de 2022, por lo que al haberse interpuesto el recurso de apelación el 13 de ese mismo mes y año, este fue radicado oportunamente8. IV.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo 19.

Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 20.

En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte-debidamente sustentada-, y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 21. En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) 6 «[…]

ARTÍCULO 125. De la expedición de providencias. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente. […]». 7 «[…] Artículo 243.

Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: (…) 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar […]» 8 De acuerdo con lo establecido en el numeral 3° del artículo 246 del CPACA, el recurso de apelación, cuando la decisión es notificado mediante estado, como acontece en el caso que nos ocupa, deberá sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. 8 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.9 22.

En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que “podrá decretar las que considere necesarias”10. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”.

(resaltado fuera del texto). IV.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado 23. En el marco de las diversas medidas cautelares contempladas en el nuevo proceso contencioso administrativo11 se encuentra la posibilidad de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, figura prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 23112 y siguientes del CPACA. 9 Artículo 230 del CPACA. 10 Artículo 229 del CPACA. 11 El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, “una o varias de las siguientes” cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta “vulnerante o amenazante”, cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos;

(numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 12 «[…] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o 9 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro 24.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida, esto en razón de que su finalidad está dirigida a «evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».13 25.

Respecto de los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA sobre la procedencia de una solicitud cautelar de suspensión provisional, esta Sección recientemente precisó que la verificación de los criterios de: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, se entiende acreditada en el evento en que el demandante demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas14.

En tal sentido, la Sala, en la providencia de 13 de mayo de 202115, precisó lo siguiente: […] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]16 (negrillas fuera del texto original).

IV.4. Resolución del caso concreto 26. Tal como se expuso en los antecedentes de la presente providencia, la parte actora estima que hay lugar a suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto acusado, en tanto que se vulneraron los artículos 29 y 58 de la Constitución Política, así como los artículos 66, 67, 68, 69, y 72 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que existió una indebida notificación tanto de la oferta de compra como del acto administrativo expropiatorio enjuiciado, lo cual impidió a los aquí b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios […]». 13 Providencia citada ut supra, consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 14 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 19 de junio de 2020. Expediente: 11001-03-24-000-2016-00295-00. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Auto de 27 de mayo de 2021. Expediente: 54001- 23-33-000-2018-00285-01.CP. Oswaldo Giraldo López. 16 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]”. 10 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro demandantes ejercer sus derechos de contradicción y defensa en el procedimiento administrativo. 27.

Por su parte, el a quo denegó la cautela solicitada, toda vez que, en esta instancia inicial del proceso, no existe la evidencia suficiente para que, con ocasión de esa sola causal de indebida notificación del acto acusado, proceda la suspensión provisional del mismo. 28. Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si en el caso de autos se debe revocar o confirmar el auto de 28 de julio de 2022, por medio del cual se denegó la medida cautelar solicitada por el demandante. 29.

En ese orden de ideas, la Sala empieza por destacar que, del análisis preliminar de los medios probatorios aportados por las partes, sí existen documentos que acreditan la notificación tanto de la oferta de compra del predio expropiado17 como del acto administrativo expropiatorio18; decisiones administrativas que, en todo caso, han de entenderse notificadas a los demandantes por conducta concluyente19.

Nótese, en tal sentido, que los accionantes radicaron solicitud de conciliación extrajudicial en relación con la presente controversia, la cual fue asignada a la Procuraduría 19 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali – con fecha 23 de mayo de 2018-20, actuación en la que manifestaron que conocían el contenido de las citadas decisiones. 30.

Cabe resaltar que una cuestión distinta es si dichas notificaciones se surtieron o no en los términos previstos en la normatividad que regula el procedimiento de la expropiación administrativa, pero tal problema jurídico deberá ser desatado por el juez de primera instancia al momento de resolver el fondo de la controversia. 31. Al margen de ello, esta Sala de Decisión comparte el argumento del juez de primera instancia asociado a que la eventual configuración del vicio de indebida notificación del acto demandado no da lugar, por sí solo, a que se decrete la suspensión provisional de dicho acto, toda vez que, conforme con la jurisprudencia pacífica y retirada del Consejo de Estado21, la falta de notificación de un acto 17 Cfr. Acta de notificación por aviso de 16 de noviembre de 2017, visible en el folio 113 del documento pdf titulado «Expediente Digitalizado», y de la constancia de recibido de la citación para notificarse personalmente de dicho acto, visible en el folio 114 del documento pdf titulado «Expediente Digitalizado». 18 Cfr. Constancia de notificación por aviso, visible en el folio 66 del documento pdf titulado «Expediente Digitalizado». 19 Al tenor de lo previsto en el artículo 72 del CPACA, se entenderá que existe notificación por conducta concluyente cuando «[…] la parte interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los recursos legales […]». 20 Cfr. Constancia de 5 de julio de 2018, visible en visible de folios 216 a 2017 del documento pdf titulado «Expediente Digitalizado». 21 Ver: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 30 de septiembre de 2021. Expediente: 05001-23-33-000-2012-00797-01(2058-16). C.P. César Palomino Cortés; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -Subsección A. Providencia del 2 de abril de 2020. Expediente: 47001-23-33-000-2016-00224-01(0114-17).

C.P. William Hernández Gómez; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera -Subsección A. Sentencia de 16 de mayo de 2019. Expediente: 76001-23-31-000-2005-00569-01(39541). C.P. María Adriana Marín; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 3 de 11 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro administrativo no lo torna ilegal, sino que lo hace inoponible e ineficaz frente a quien(es) lo desconoce(n).

Así lo ha considerado esta corporación judicial al señalar lo siguiente: […] debe precisarse que la indebida notificación de los recursos no es una causal que afecte la validez del acto administrativo, sino que, según las normas aplicables, constituye una causal de ineficacia, que, en todo caso, faculta al interesado para acudir directamente ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como se procede a explicar a continuación: Se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

Los presupuestos de eficacia, por tanto, son aquellos requisitos indispensables para que el acto existente y válido produzca finalmente los efectos que estaría llamado a producir. La notificación del acto administrativo se constituye, entonces, en una obligación para la administración y en un presupuesto necesario de eficacia y oponibilidad del acto frente a su destinatario.

La falta o la irregularidad de esta genera como consecuencia que el acto administrativo sea ineficaz, esto es, que no produzca los efectos para los cuales se profirió, en consideración a que la publicidad del acto administrativo es un requisito indispensable para que las decisiones administrativas sean obligatorias. En tal sentido, el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) dispuso en su artículo 48 que "Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada, convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales”.

Ahora, si bien, de acuerdo con el artículo 137 del CPACA, una de las causales por las cuales puede controvertirse la legalidad de un acto administrativo es por el desconocimiento del derecho de audiencia o de defensa, lo cierto es que en el caso concreto la indebida notificación per se no conlleva a la declaratoria de nulidad del acto acusado, como quiera que la consecuencia procesal establecida por los artículos 135 del CCA y 161 del CPACA consiste en que el interesado queda habilitado para demandar directamente, sin agotar la vía gubernativa22 […] (negrillas fuera del texto). 32.

Con fundamento en lo expuesto, y comoquiera que la medida cautelar deprecada se dirige exclusivamente a cuestionar un aspecto asociado a la eficacia del acto demandado, esto es, el atinente a su publicidad, la Sala no encuentra que sea noviembre de 2016. Expediente: 13001-23-31-000-2001-02023-01. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 14 de mayo de 2015. Expediente: 25000-23-24-000-2006-00904-01. C.P. María Elizabeth García González, y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 23 de agosto de 2012. Expediente: 25000-23-24-000-2002-01060-01. C.P. María Claudia Rojas Lasso, entre otras. 22 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda -Subsección B. Sentencia de 30 de septiembre de 2021. Expediente: 05001-23-33-000-2012-00797-01(2058-16). C.P. César Palomino Cortés. 12 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro procedente acceder a que este sea objeto de suspensión provisional, por cuanto no se logró demostrar, siquiera sumariamente, que el mismo fuese contrario a la ley. 33.

En consecuencia, en esta instancia procesal, la Sala no cuenta con elementos suficientes para encontrar acreditada la apariencia de buen derecho de los demandantes, por cuanto, si bien es cierto podría existir una eventual vulneración de las normas superiores invocadas -atinentes al debido proceso y a la notificación de las decisiones administrativas acusadas-, también lo es que dicha irregularidad, en esta etapa inicial del trámite procesal, no tiene la condición de desvirtuar la presunción de validez del acto enjuiciado. 34.

Por ende, es claro que corresponderá al fondo del asunto determinar si existen elementos jurídicos y probatorios suficientes para anular la resolución acusada; aspecto que no se evidencia en esta etapa preliminar de la controversia. 35. Adicionalmente, la Sala encuentra que la medida cautelar solicitada carece de carga argumentativa a efectos de evidenciar tanto el perjuicio irremediable invocado como la proporcionalidad de la petición de suspensión provisional. 36.

En sentido, el extremo demandante se limitó a señalar: (i) que tanto la oferta de compra como el acto administrativo expropiatorio fueron notificados de manera indebida, esto es por fuera de los términos establecidos en la Ley 1437 de 2011; (ii) que el avalúo comercial como base de pago para la expropiación administrativa no se ajusta a los requerimientos del Decreto 1420 de 1998 y la Resolución 620 de 2008 del IGAC;

(iii) que el precio indemnizatorio no tuvo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad económica, ya que el bien inmueble objeto de expropiación constituye el único ingreso económico de los demandantes; (iv) que se violó de manera flagrante los derechos al debido proceso administrativo y derecho a la defensa y contradicción, y (v) que el bien inmueble objeto de expropiación, ha salido del haber del patrimonio del grupo familiar y en la actualidad son meros poseedores de hecho. 37.

Sin embargo, no se desarrolló de manera concreta cómo se configuraba el perjuicio irremediable alegado, y tampoco la parte actora se refirió a algún medio de prueba aportado al proceso que diera sustento a sus afirmaciones. 38. En este contexto, debe precisarse que los asuntos sometidos a conocimiento de esta jurisdicción deben regirse por la “rogatio” o rogación23.

Además, existe una estrecha e ineludible relación entre esta exigencia y el principio dispositivo24, de 23 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección Primera.

Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogotá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel Velásquez Sánchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manuel Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia. 24 « […] en el terreno de la justicia administrativa, orientada por el principio dispositivo, el juzgador -tal y como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia- requiere para hacer su pronunciamiento de la individualización 13 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro manera que el actor dentro del proceso contencioso administrativo debe cumplir con la carga de orientar el ámbito de acción dentro del cual considera que el juez debe pronunciarse, aludiendo a los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan, en este caso, la solicitud de suspensión provisional.25 39.

Tal principio emana de lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual, «[…] En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias […]».

(negrillas y subrayas fuera del texto) 40. En el mismo sentido, el artículo 231 del CPACA señala los límites de la facultad que tiene el juez contencioso administrativo para dictar medidas cautelares, los cuales están determinados: i) por la invocación de las normas que se consideran violadas, bien en la demanda o bien en el escrito separado contentivo de la solicitud, y su confrontación con el acto acusado; y ii) por el estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 41.

Así pues, es importante tener en cuenta que la sustentación de las pretensiones propuestas en la demanda no subsume, automáticamente, el concepto de violación de la medida cautelar, pues el legislador expresamente exige en ambos escenarios desarrollar la respectiva carga argumentativa para garantizar con ello el derecho a la contradicción y al debido proceso de los sujetos en contienda. 42.

La Sección Primera del Consejo de Estado, en el auto del 21 de octubre de 201326, abordó las razones que justifican tal exigencia, así: […] En efecto, el requisito consistente en la sustentación de la medida cautelar no se encuentra en el artículo 231 del CPACA que trae a colación el recurrente, sino en el artículo 229 ejusdem cuyo contenido y alcance fueron explicados en el auto recurrido.

Con todo, esta disposición advierte que las medidas cautelares, dentro de las que se encuentra la suspensión provisional, pueden ser decretadas a solicitud de parte debidamente sustentada, lo que equivale a decir que la solicitud debe ser suficientemente argumentada por quien la solicite. de las peticiones anulatorias, debidamente apoyadas en las razones de derecho contentivas del concepto de la violación que a juicio del actor conduzcan a la invalidación del acto administrativo atacado.

En tal virtud, en tratándose de las acciones que tienen por objeto ejercer un control de legalidad de los actos administrativos, el accionante al formular la causa petendi tiene la carga procesal ineludible de enunciar en forma puntual y específica las normas que estima infringidas lo mismo que el concepto de la violación, habida consideración que el control asignado al contencioso administrativo no reviste, en estos casos, un carácter general, sino que, por el contrario, se encuentra estrictamente delimitado por los aspectos que el actor le solicite sean revisados […]» Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo -Sección Tercera.

Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C., siete (7) de octubre de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001- 03-24-000-2000-06198-01(18509). Actor: Manuel Antonio Ruan Perdomo y Otro. Demandado: Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Referencia: acción de nulidad 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754)A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 26 Expedido en el proceso número 11001 0324 000 2012 00317 00, Magistrado Ponente: Guillermo Vargas Ayala, 14 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro Cosa distinta es que en la demanda se indiquen las normas violadas y el concepto de la violación, ya que esto comporta uno de los requisitos exigidos para este tipo de líbelos según lo dispone el artículo 162 numeral 4 del CPACA, requisito que no puede confundirse con el establecido en el comentado artículo 229.

En el mismo sentido, el alcance de la expresión “procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado” contenida en artículo 231 Ibíd, se encuentra dirigida a explicar que la solicitud de suspensión provisional puede ser presentada en el líbelo introductorio o en un escrito aparate, y no a que la sustentación de la medida cautelar quede suplida con el concepto de violación de las normas indicadas en la demanda, dado que, se reitera, se trata de dos requisitos distintos para fines procesales disimiles: uno, el que se refiere a fundamentar jurídicamente la pretensión de nulidad del acto, el otro, a explicar las razones por las cuales el acto debe ser suspendido provisionalmente.

Lo anterior no quiere decir que los argumentos para cada uno de los fines procesales mencionados puedan coincidir, es más, si lo deseado por la actora era que el concepto de violación expuesto en la demanda sirviera de fundamento de la solicitud de suspensión provisional así debió expresarlo, máxime si se tiene en cuenta que en el escrito de la demanda dedicó un capítulo aparte a la suspensión provisional dentro del cual inscribió un subtítulo denominado “FUNDAMENTO DE LA PETICIÓN DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL”27, que fue al que se atuvo este Despacho para resolver la medida. […].

(negrillas fuera del texto) 43. Por todo lo anterior, la prosperidad de la medida cautelar de suspensión provisional en el nuevo estatuto procesal está sujeta al estudio de la carga argumentativa propuesta por el demandante28, llegándose a la conclusión consistente en que, en el caso concreto, la parte actora incumplió los deberes argumentativos exigibles para acreditar la vulneración del perjuicio irremediable alegado y la proporcionalidad de la medida solicitada. 44.

Así las cosas, la Sala confirmará el auto de 1° de septiembre de 2022, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso, en primera instancia, negó la medida cautelar asociada con la suspensión provisional del acto enjuiciado, dado que no se encuentran reunidos los requisitos exigidos por los artículos 229 y subsiguientes del CPACA y por la jurisprudencia del Consejo de Estado para la adopción de la medida cautelar deprecada 27 Folio 94 cuaderno principal. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00101-00 (51754) A Actor: Luis Alfonso Arias García. Demandado: Agencia Nacional De Minería. Referencia: Suspensión Provisional. 15 Expediente No. 76001-23-33-000-2018-00718-01 Actor: Jhon Henry Ramírez Beltrán y Otros Demandados: Municipio de Santiago de Cali y Otro Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 1° de septiembre de 2022, mediante el cual el magistrado sustanciador del proceso, en primera instancia, negó la medida cautelar asociada con la suspensión provisional del acto enjuiciado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de Origen previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados de la Sección Primera del Consejo de Estado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (17).