CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., primero (1o.) de abril de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Referencia: Acción de tutela Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

LA SECCIÓN QUINTA NO INCURRIÓ EN LOS DEFECTOS ALEGADOS. DOBLE MILITANCIA. EFECTOS DE LA RENUNCIA MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES PÚBLICAS. DERECHO FUNDAMENTAL: DEBIDO PROCESO. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Al no haber obtenido la mayoría de votos el proyecto de fallo presentado por el señor Consejero OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, esta Sala procede a decidir la solicitud de tutela presentada por el actor contra la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO1. 1 En adelante Sección Quinta.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de su derecho fundamental al debido proceso, el cual estima vulnerado por la SECCIÓN QUINTA al proferir la providencia de 22 de julio de 2021, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 2500023410002019 0108901.

I.2.- Hechos Manifestó que el 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones territoriales en las que el señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS fue elegido como Alcalde del Municipio de Facatativá para el período 2020-2023 por el partido Polo Democrático Alternativo, según formulario E-26 de 1o. de noviembre de 2019 emitido por la comisión escrutadora.

Indicó que promovió demanda de nulidad electoral contra el acto de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA elección, argumentando la configuración de la causal de doble militancia prevista en el artículo 107 Superior, el artículo 2º de la Ley 1475 de 2011 y el numeral 8 del artículo 275 del CPACA.

Señaló que la demanda le correspondió por reparto al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN PRIMERA- SUBSECCIÓN “B”2 que, mediante sentencia de 18 de febrero de 2021, denegó las pretensiones. Manifestó que la anterior decisión fue apelada por las partes ante la SECCIÓN QUINTA que, mediante sentencia de 22 de julio de 2021, confirmó la providencia recurrida.

I.3.- Fundamentos de la solicitud Señaló que la providencia cuestionada, incurrió en defecto fáctico, defecto sustancial y desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: 2 En adelante Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Frente al defecto sustantivo por interpretación contraria a la ley y el desconocimiento del mandato legal contenido en el literal b) del artículo 51 de la ley 136 de 1994, indicó que la sentencia objetada comporta una vía de hecho por defecto sustantivo, por cuanto el fallador realizó una interpretación jurídica que desconoce el mandato legal del literal b) del artículo 51 de la ley 136 de 1994.

Señaló que en el caso objeto de estudio, el Alcalde municipal de Facatativá incurrió en doble militancia, pues el calendario electoral estableció que el 27 de junio de 2019, se daría inicio al período de inscripción de los candidatos para los comicios 2020-2023 y, por lo tanto, la fecha límite para separarse del cargo era el 27 de junio de 2018, esto es, doce meses antes del primer día de las inscripciones.

Advirtió que la dimisión del señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS como concejal del municipio de Facatativá, se produjo el 4 de julio de 2018, día siguiente a la notificación de la Resolución núm. 35 de 2018, por la cual se aceptó la renuncia al cargo, por lo tanto, consideró que la dimisión fue extemporánea, pues superó los doce meses previos al primer día de las inscripciones.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Manifestó que la autoridad judicial interpretó indebidamente el ordenamiento legal, pues según su criterio en el caso de los concejales la renuncia a la curul es una situación reglada, por lo que, para que la renuncia produzca efectos jurídicos se requiere necesariamente su aceptación por parte de la corporación. Arguyó que la interpretación jurídica desplegada por el ad quem fue contradictoria, pues por una parte, consideró que legalmente la sola presentación de la renuncia resulta insuficiente para reconocer la cesación de las obligaciones de los concejales, pero, por otro lado, discurrió que la mera presentación de la dimisión es suficiente respecto al elemento temporal de la prohibición de doble militancia. Resaltó que la autoridad judicial otorgó efectos retroactivos al acto administrativo que dispuso la aceptación de la renuncia, a pesar de demostrarse que la aceptación fue extemporánea.

Situación que consideró determinante en la vulneración del debido proceso, pues según su criterio, la SECCIÓN QUINTA al modular los efectos de la renuncia en el tiempo abordó un aspecto que no fue objeto de debate en el recurso de alzada. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Respecto al desconocimiento del precedente alegado, sostuvo que la autoridad judicial accionada desconoció el contenido de la sentencia SU-950 de 2014, en la que se determinó “[…] que la renuncia debidamente aceptada es causal de retiro del servicio para los miembros de las corporaciones públicas […]” Aludió que la Sección Quinta destacó que al tenor de la jurisprudencia la renuncia debidamente aceptada constituye una causal de retiro del servicio, sin embargo, en la decisión objetada procedió a resolver el litigio con un sustento jurídico distinto al considerar que solo bastaba con la mera presentación del escrito de dimisión. En lo que concierne al defecto fáctico, por indebida valoración del material probatorio por parte del juez electoral, manifestó que pese a que en el proceso se acreditó que la aceptación de la renuncia resultó extemporánea, el fallador consideró que la renuncia se produjo con efectos retroactivos sin efectuar una valoración adecuada de la Resolución núm. 035 del 3 de julio de 2018, y el acta de sesión ordinaria núm. 072 del 2 de julio de 2018, constituyendo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA una vía de hecho que tuvo incidencia en la decisión judicial y vulnerando el debido proceso.

I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados como violados y, en consecuencia, solicitó dejar sin efecto la sentencia objetada y, en su lugar, ordenar a la SECCIÓN QUINTA emitir un nuevo pronunciamiento, en los siguientes términos: “[…] De conformidad con lo expuesto, solicito el amparo del derecho fundamental al debido proceso y, en consecuencia, se le ordene a la tutelada que dicte un nuevo fallo en derecho […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- La SECCIÓN QUINTA pese a ser notificada en debida forma, guardó silencio. I.6.- Intervinientes I.6.1.- El TRIBUNAL indicó que el presente asunto carece de relevancia constitucional, dado que el actor propone abrir una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA discusión sobre la interpretación de normas que ya han sido objeto de análisis por la SECCIÓN QUINTA.

Manifestó que no le asiste razón al accionante, por cuanto se le garantizaron los derechos y garantías procesales y, además, se profirió sentencia conforme las pruebas aportadas al proceso y la jurisprudencia aplicable, razón por la que toda la actuación adelantada se encuentra acorde con el ordenamiento jurídico. I.6.2.- La REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, toda vez que, a su juicio, no goza de competencia para pronunciarse sobre lo pretendido por el tutelante.

Indicó que el amparo constitucional se dirige contra la decisión proferida por el juez natural de la causa y, por lo tanto, no está llamada a proteger los derechos señalados por el accionante, por lo que se configura una falta de legitimación en la causa por pasiva. I.6.3.- El CONSEJO NACIONAL ELECTORAL manifestó que no goza de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no ha Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA vulnerado los derechos deprecados por el accionante.

I.6.4.- El señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS, vinculado como tercero interesado en las resultas de la presente acción, por ser parte demandada dentro del proceso de nulidad electoral objeto de estudio, pese a ser notificado en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Cuestión previa Previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, formularon peticiones de desvinculación en la presente acción de tutela, por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos: “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente: “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que tanto la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL como el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, actuaron como parte demandada dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA 25000 2341 000 2019 01089 01, objeto del presente estudio, la Sala concluye que a las citadas entidades, en calidad de terceros, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia, razón por la que se denegará las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA f. Que no se trate de sentencias de tutela[9]. Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 22 de julio de 2021 proferida por la SECCIÓN QUINTA, por medio de la cual se negaron las pretensiones de nulidad de la elección del alcalde municipal de Facatativá, dentro del medio de control de nulidad electoral identificado con el número único de radicación 25000 2341 000 2019 01089 01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Precisado lo anterior, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en: i) establecer si el presente caso cumple con los Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y, de ser así, ii) determinar si la autoridad judicial incurrió en los defectos endilgados.

La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable3 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, visto que el presente caso cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, la Sala hará mención al marco jurídico de los defectos 3 Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA alegados, para posteriormente analizar los reproches del actor de forma conjunta. Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 20134, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El 4 M.P Luis Ernesto Vargas Silva.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Del defecto material o sustantivo Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU- 573 de 2017 señaló que: […] El defecto sustantivo puede presentarse cuando, por ejemplo, el juez: “(i) Fundamenta su decisión en una norma que (a) no es pertinente;

(b) no está vigente en razón de su derogación; (c) es Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA inexistente; (d) se considera contraria a la Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y [ser] constitucional, resulta inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de revisión”5;

“(ii) Basa su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto porque resulta inconstitucional o no se adecúa a la circunstancia fáctica; (iii) el fallo carece de motivación material o es manifiestamente irrazonable; (iv) presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; (v) la interpretación desconoce Sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance y que constituyen cosa juzgada;

(vi) interpreta la norma sin tener en cuenta otras disposiciones normativas aplicables6; (vii) desconoce la normatividad aplicable al caso concreto; o (viii) a pesar de la autonomía judicial, interpreta o aplica la norma de manera errónea”7 (Resaltado fuera de texto). En cuanto a la indebida interpretación o aplicación de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la SU-050 de 2017, se precisó que este defecto se ha presentado cuando: (a) la interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del margen de razonabilidad o proporcionalidad8;

(b) es adaptada una disposición de forma contraevidente o contra legem; (c) es evidentemente perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad de que estos gocen9; (d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y aceptabilidad; (e) resulta injustificadamente regresiva10 o contraria a la Constitución11; o (f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes.

Según la jurisprudencia, no cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo. El error judicial debe ser ostentoso, arbitrario y caprichoso, en desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes. Lo anterior debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el juez ordinario tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos 5 T-176 de 2015. 6 T-790 de 2010 y T-510 de 2011. 7 SU-770 de 2014. 8 T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009. 9 T-001 de 1999 y T-462 de 2003. 10 T-018 de 2008. 11 T-086 de 2007.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA fundamentales de los sujetos procesales”12.[…] (Destacado fuera de texto). Así las cosas, la Corte Constitucional ha precisado que el defecto sustantivo puede configurarse cuando la autoridad judicial: a) efectúa una interpretación normativa fuera del rango de razonabilidad, b) adapta disposiciones legales contrarias a derecho, c) el desarrollo de la exégesis es abiertamente prejudicial a los intereses de los intervinientes y d) es manifiestamente contraria, injustificada e inconstitucional.

Igualmente, la Corte consideró que el defecto sustantivo deber ser indudablemente arbitrario e incongruente respecto al desconocimiento de los lineamientos normativos relacionados con el caso particular, además, hizo énfasis en los límites del juez constitucional el cual no puede subrogar al juez natural en el análisis jurídico en el ejercicio de la autonomía interpretativa y la independencia para fallar, considerando las vías jurídicas compatibles con las garantías fundamentales de las partes intervinientes. 12 SU-050 de 2017.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional se “[…] aparta del precedente judicial – horizontal o vertical13 – sin justificación suficiente […]” pues el precedente es de carácter obligatorio, en atención a que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces si bien tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley.

Así las cosas, la Corte Constitucional ha precisado que solo es procedente apartarse del precedente jurisprudencial siempre y cuando se dé cumplimiento a los siguientes requisitos: (i) que se haga una referencia expresa, amplia y suficiente del precedente aplicado a casos similares, y (ii) que se expongan las razones 13 Sobre el precedente horizontal y vertical, la Corte Constitucional ha señalado: “Esta Corporación ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical, de conformidad con quién es el que profiere la providencia previa.

El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales es determinado por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores”.

Corte Constitucional. Sentencia T -794 de 2011, T-082 de 2011, T-209 de 2011 y T -102 de 2014 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

De la doble militancia y la renuncia a la curul por parte de los miembros de las corporaciones públicas. El artículo 107 de la Constitución Política, consagró la prohibición de la doble militancia, además, estableció la renuncia a la curul de los miembros de corporaciones públicas que desean postularse a las elecciones ordinarias, de la siguiente manera: “[…]

ARTICULO 107. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> […] En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica. […] Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. […]” Esta disposición constitucional fue regulada por el artículo 2 de la ley 1475 de 2011, así: “[…] ARTÍCULO 2o.

PROHIBICIÓN DE DOBLE MILITANCIA. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> En Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político.

La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos. Quienes se desempeñen en cargos de dirección, gobierno, administración o control, dentro de los partidos y movimientos políticos, o hayan sido o aspiren ser elegidos en cargos o corporaciones de elección popular, no podrán apoyar candidatos distintos a los inscritos por el partido o movimiento político al cual se encuentren afiliados.

Los candidatos que resulten electos, siempre que fueren inscritos por un partido o movimiento político, deberán pertenecer al que los inscribió mientras ostenten la investidura o cargo, y si deciden presentarse a la |siguiente elección por un partido o movimiento político distinto, deberán renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones. […] El incumplimiento de estas reglas constituye doble militancia, que será sancionada de conformidad con los estatutos, y en el caso de los candidatos será causal para la revocatoria de la inscripción. […]” (Destacado fuera de texto).

La norma en cita, además de reiterar la prohibición de la doble militancia dispuso la necesidad de la renuncia a la curul, al menos doce meses antes del primer día de inscripciones a los candidatos que deciden presentarse a la contienda electoral por un partido o movimiento político distinto al que se encontraba inscrito mientras ostentó la investidura o cargo.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Para el caso de los miembros de las corporaciones públicas o concejos municipales, la ley 136 de 1994 en su artículo 53 dispuso el trámite de la renuncia de un concejal, así: “[…]

ARTÍCULO 53. RENUNCIA. La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal. La renuncia deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer. La renuncia del Presidente del Concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación. […]” En ese sentido, el ordenamiento jurídico establece que la renuncia de un miembro de concejo municipal se produce desde el mismo momento en que el interesado manifiesta de manera escrita e inequívoca su voluntad de dejar de manera definitiva el cargo, determinando la fecha a partir de la cual se abandonará la investidura.

Al respecto, la Corte Constitucional14 al estudiar el derecho político a desempeñar y renunciar a cargos públicos, indicó: 14 SU-950 de 2014. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA “[…] De conformidad con el ordenamiento superior, el derecho político a desempeñar y renunciar a cargos públicos tiene una estrecha relación con el derecho a escoger libremente una profesión u oficio.

Este es considerado por la Constitución como “uno de los estandartes de la dignidad de la persona”15 (art. 26 C.P.). De tal manera todo sujeto puede hacer uso de ese derecho como una manifestación de la autonomía de la voluntad y de los derechos al trabajo (Art. 53, C.P.), al libre desarrollo de la personalidad (Art. 16 C.P.) y a la igualdad de oportunidades (Arts. 13 y 53, C.P.)16 a fin de “diseñar en forma autónoma su proyecto de vida en una de las facetas más importantes de la condición humana.”17 […] En efecto, el derecho a desempeñar cargos públicos implica que el Estado tiene la obligación de permitir que la persona ocupe el cargo o que renuncie al mismo si es su decisión libre y espontánea.

Esta doble visión del derecho implica que, en tal virtud, el Estado debe nombrar a la persona que, de conformidad con la normatividad aplicable, es apta para ocupar el cargo y, al mismo tiempo, garantizar su libertad para escoger el momento de su retiro. En el caso de los cargos de elección, el Estado tiene el deber de permitir a la persona elegida que ocupe el cargo y también el de respetar el derecho de cada persona de ocuparlo durante el tiempo por el que fue elegido.

El derecho a desempeñar cargos públicos supone también el derecho del sujeto a renunciar al cargo, pues constituye desarrollo de la libertad de la persona decidir si permanece o no en una posición laboral determinada. Como consecuencia de este derecho, la decisión sobre la permanencia en un cargo no puede restringirse o impedirse, pues la renuncia a un cargo público es una manifestación de la voluntad personal y una expresión del ejercicio de la libertad de un sujeto.

Bajo esas circunstancias el deber de respeto de la libertad exigible al Estado comporta la obligación de aceptar, dentro de un término razonable, la renuncia.18 […] En síntesis, del derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer en el que se ha sido elegido, se generan los correlativos deberes del Estado de i) permitir al aspirante elegido ocupar el empleo, siempre y cuando cumpla con los requisitos y competencias exigidos por la Constitución o por la ley para desempeñarlo y ii) permitir al 15 Sentencia C-819 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio. 16 Sobre el tema también puede verse la sentencia C-1125 de 2008 M.P. Humberto Sierra. 17 Sentencia C-819 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio. 18 Sentencia T-374 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA servidor retirarse del cargo, cuando exista la manifestación espontánea y voluntaria de separarse definitivamente del ejercicio de la función pública.

Por eso no podría el Estado dejar de aceptar una renuncia u obstaculizar, sin razón alguna, la posibilidad de una persona de renunciar en debida forma. […] 24. De la reconstrucción anterior pueden obtenerse varios elementos hermenéuticos. Con la renuncia debidamente aceptada se presenta la vacancia del cargo, es decir, quien ha renunciado ya no es titular del mismo, por lo tanto no podrían aplicarse inhabilidades derivadas de ese hecho.

Por otra parte, el derecho a renunciar a un cargo público es un derecho protegido por nuestro ordenamiento constitucional y aunque pueda requerir de algunas formalidades, las mismas no pueden sacrificar los derechos de quien quiera renunciar. En ese sentido el acto de renuncia no puede estar sujeto a exigencias irrazonables o desproporcionadas que afecten los derechos constitucionales de quien libre y espontáneamente decide renunciar.

En el caso de la aceptación de renuncias a cargos en corporaciones públicas de elección popular se aplican algunos criterios sobre las votaciones, en particular la regla general es que las votaciones en estas entidades sean nominales y públicas a fin de garantizar la transparencia y el control ciudadano propios de una democracia. Ya que la regla general para las votaciones en estas corporaciones es la votación nominal y pública, y ya que las renuncias de sus miembros no son parte de las excepciones establecidas por nuestro ordenamiento jurídico a ese tipo de votación, a primera vista podría concluirse que las aceptaciones de las renuncias de los miembros de corporaciones públicas sólo podrían darse a través de votación nominal y pública para que se consideraran válidas.

Sin embargo, es importante incorporar en el ejercicio hermenéutico la existencia de derechos constitucionales que deben ser protegidos en este tipo de actuaciones. De un lado encontramos los derechos relacionados con la renuncia y con las aspiraciones políticas (la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho político a ser elegido, entre otros) y por el otro los fines de las votaciones nominales y públicas, en particular la transparencia de la actuación de las corporaciones de elección popular.

Por tanto, si existe un incumplimiento de un rito que a pesar de ello mantiene un equilibrio que satisface los fines de este tipo de votaciones y logra también la razonabilidad de los requisitos de la renuncia, es posible que no exista violación alguna al ordenamiento constitucional en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades. […]” En ese sentido, el derecho a desempeñar y renunciar a un cargo público tiene estrecha una relación con la garantía constitucional de escoger y ejercer libremente una profesión u oficio.

Por lo tanto, la decisión voluntaria y expresa sobre la permanencia de un cargo público no puede restringirse o impedirse, y aunque requiera alguna ritualidad o formalidad no puede menoscabarse los derechos de quienes quieran renunciar, por lo que, es obligación del Estado aceptar la dimisión dentro de un término razonable. Respecto a la aceptación de la renuncia a cargos en corporaciones públicas de elección popular, la Corte determinó que, de existir incumplimiento de una formalidad, y a pesar de ello, se conserva un equilibrio que satisface la transparencia de la actuación de las corporaciones de elección popular y los requisitos formales de la renuncia, no habría violación del ordenamiento constitucional en virtud del derecho sustancial sobre el formal.

Caso concreto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la SECCIÓN QUINTA, aquí cuestionada, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] En ese orden de ideas, la modalidad de doble militancia endilgada al demandado se entenderá configurada en el evento de demostrarse que no renunció a la curul que ocupaba en el Concejo Municipal de Facatativá por el Partido Liberal, con doce meses de antelación para presentarse como candidato a la Alcaldía de ese municipio por el Partido Polo Democrático Alternativo. […] En primer lugar, la Sala considera que le asiste razón al apelante cuando advierte que el fundamento del a quo, al acudir a la definición de renuncia prevista en el artículo 27 del Decreto 2400 de 1968, no se ajusta al caso concreto, toda vez que esa norma se refiere a los empleados públicos, condición que no ostentan los concejales al tenor del artículo 312 de la Carta.

En efecto, tal como lo prevé el inciso segundo de la referida norma Superior, “Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.”, de tal manera que la abstracción teórica del texto del artículo 2715 del Decreto 2400 de 196816, efectuada por el Tribunal de primera instancia, no constituye un insumo útil para efectos de interpretar el contenido y alcance del concepto de renuncia de los concejales.

Ello en la medida que la preceptiva en mención, según lo previsto en su artículo 1° “regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”, mientras que el artículo 27 Ibidem se refiere inequívocamente a que “La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de separarse definitivamente del servicio.”, luego es evidente que el ordenamiento bajo análisis regula la actividad de los empleados públicos y, por ende, no contribuye con la interpretación de los conceptos legales aplicables al particular, comoquiera que los concejales no ostentan tal condición. […] Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA La anterior circunstancia también permite concluir que la ratio de los pronunciamientos del Consejo de Estado que trajo a colación el apelante tampoco resulta aplicable al asunto que ocupa a la Sala, toda vez que en estos se interpretó lo concerniente a la renuncia de los empleados públicos, condición que, como se advirtió y se insiste, no corresponde con la investidura de los concejales. […] Se observa que el apelante, en sus alegatos de conclusión, trajo a colación los pronunciamientos del 29 de marzo de 2012 (Exp: 25000-23-25-000-2003-04732-01)19, y 1° de junio de 2017 (Exp: 25000-23-42-000-2014-02869-01)20, proferidos por la Sección Segunda, Subsección B los cuales, como en el caso de los dos anteriores, se pronunciaron sobre sendas demandas en las que se pretendió la anulación de los actos que aceptaron la renuncia (i) del asesor, código 105, grado 02, adscrito al Despacho del Contralor Distrital de Bogotá, y (ii) del director técnico, código 0100, grado 20, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Entonces, como se observa, ninguno de estos pronunciamientos abordó el contenido y efectos de la renuncia de los concejales o de algún otro miembro de una corporación pública, de tal modo que sus consideraciones no tienen aplicación ni contribuyen con la interpretación judicial que debe efectuarse en el caso concreto. […] En el caso de los concejales, el texto del literal b) del artículo 51 de la Ley 136 de 1994 establece como causal de falta absoluta “La renuncia aceptada”, disposición debe interpretarse en armonía con el artículo 63 Ibidem, que establece […] De acuerdo con la preceptiva anterior, se debe concluir que la aceptación de la renuncia como causal de falta absoluta de un concejal, es requisito para que la curul quede vacante y, de esa forma, poder proveer la plaza con el candidato que corresponda.

Ahora bien, conviene precisar que el texto del último inciso del artículo 107 Superior, así como el inciso segundo del artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, no establecieron condicionamiento alguno relacionado con la aceptación de la renuncia, puesto que las normas en mención se refirieron únicamente a su presentación. A su turno, el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, establece que “La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA hacer dejación definitiva de su investidura como tal.

La renuncia deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer.” (Destacado por la Sala) La redacción del enunciado transcrito da lugar a colegir que la renuncia de un concejal se produce, esto es, se materializa, al momento en que manifiesta por escrito su voluntad de apartarse de su investidura, a partir de una fecha determinada.

Como bien se observa, la norma es clara en señalar que la carga del dimitente se agota en el momento mismo de la manifestación que en ese sentido presenta, sin condicionamiento expreso o tácito a su aceptación, […] Con todo, la Sala no pierde de vista que de acuerdo con lo previsto en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, es deber del concejal dimitente señalar la fecha a partir de la cual su renuncia produce efectos, lo cual en lo relativo a la prohibición en cuestión deberá hacerse antes del lapso que configura la causal de inelegibilidad.

Es decir, la fecha en que la renuncia se hace efectiva debe comprender la antelación de doce meses de que trata la norma para que no se configure la prohibición de doble militancia política, pues no es admisible que quien quiera apartarse del partido que lo avaló, así como de la curul que ocupa, pretenda diferir los efectos de su renuncia a una fecha posterior o del periodo que establece la ley para no incurrir en una situación de inelegibilidad, ya que con ello continuaría en el ejercicio de la dignidad y, por lo tanto, incurriría en doble militancia política.

No sobra agregar que el aspirante a la próxima elección también debe presentar su renuncia a la colectividad política que otrora le avaló, con la misma anticipación de doce meses, tal como aconteció en el caso concreto. En ese orden, tanto la presentación de la renuncia a la curul, como la fecha a partir de la cual esta produce efectos, debe contemplar la antelación de doce meses previos al inicio de las inscripciones para la próxima elección, de conformidad con el inciso segundo del artículo 2° de la Ley 1475 de 2011, toda vez que si tales efectos se difieren a una fecha posterior, se configuraría la doble militancia política.

Así mismo, la aceptación de la renuncia debe producir efectos desde la fecha en la que el concejal señale en su escrito, pues por Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA expresa previsión del artículo 53 bajo cita, esta se causa desde el momento “a partir de la cual se quiere hacer.” Con ello, a su vez, se evita que la aspiración política del interesado quede sometida al arbitrio de la corporación pública, puesto que se trata de un trámite posterior a cargo de la Duma municipal que, por supuesto, es completamente ajeno al alcance de quien renuncia, por lo que la eventual mora en la aceptación no puede endilgársele.

En el asunto que ocupa a la Sala, se encuentra acreditado que el señor Guillermo Eduardo Aldana Dimas fue electo como concejal del Municipio de Facatativá por el Partido Liberal Colombiano para el periodo 2016-2019, según el Formulario E 26 CON del 25 de octubre de 2015. Por medio de la Resolución 14778 del 11 de octubre de 2018, la Registraduría Nacional del Estado Civil estableció el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales del 27 de octubre de 2019, y fijó el 27 de junio de 2019 como el inicio del periodo de inscripciones de candidatos.

Mediante escrito radicado el 25 de junio de 2018, a las 4:30 p.m. ante el presidente del Concejo Municipal de Facatativá, el señor Guillermo Eduardo Aldana Dimas manifestó su renuncia a la curul que ostentaba con el aval del Partido Liberal, con efectos a partir de la referida fecha. El mismo día presentó su renuncia al Partido Liberal, según escrito dirigido ante la dirección nacional de esa colectividad.

Por medio de la Resolución 033 del 25 de junio de 2018, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Facatativá aceptó la renuncia del señor Guillermo Eduardo Aldana Dimas y se declaró la vacancia absoluta de la curul. No obstante, la Mesa Directiva revocó la Resolución 033 del 27 de junio de2018, por cuanto la renuncia del demandado debió someterse a consideración de la plenaria de la Corporación. Posteriormente, mediante la Resolución 035 del 3 de julio de 2018, el referido órgano del Concejo Municipal de Facatativá, previa votación de la plenaria, aceptó la renuncia presentada el 25 de junio de 2018 por el señor Guillermo Eduardo Aldana Dimas a la curul que ostentaba en esa Corporación, declaró la vacancia absoluta de la misma, y ordenó la posesión de la persona llamada a ocuparla, entre otras disposiciones.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA La votación de la plenaria del Concejo Municipal de Facatativá se hizo constar en el Acta de sesión ordinaria 072 del 2 de julio de 2018, en la que no participó el señor Guillermo Eduardo Aldana Dimas, pues según se verifica, no contestó el llamado a lista.

Finalmente, se acreditó en el expediente que el demandado fue electo como alcalde del Municipio de Facatativá, por el Partido Polo Democrático alternativo, según el Formulario E 26 ALC del 27 de octubre de 2019. De conformidad con el anterior recuento probatorio se tiene que, según el calendario electoral para las elecciones de autoridades locales del año 2019, el periodo de inscripciones inició el 27 de junio de ese año. Por lo tanto, si el demandado pretendía presentarse a esta elección por un partido distinto, debía renunciar a su curul en el Concejo Municipal de Facatativá a más tardar el 26 de junio de 2018.

El señor Aldana Dimas renunció el día 25 de junio de 2018, con efectos a partir de esa fecha, a su curul en el Concejo Municipal de Facatativá por el Partido Liberal Colombiano, de tal manera que la dimisión se produjo con la antelación prevista en la Ley para que no incurriera en la prohibición de doble militancia. Del mismo modo, el Concejo Municipal de Facatativá aceptó la renuncia el 3 de julio de 2018, fecha que, si bien rebasó los doce meses para que no se configure la prohibición de doble militancia, lo cierto es que los efectos de la misma se produjeron a partir del 25 de junio de 2018, por lo que en el caso concreto no se concretó la prohibición endilgada al demandado. […]” Conforme con la transcripción en cita, la Sala advierte que la SECCIÓN QUINTA efectuó un análisis congruente y razonado respecto a la materialización de la renuncia a la curul que ocupaba el señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS en el Concejo Municipal de Facatativá, por las siguientes razones: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA La autoridad judicial, desarrolló el problema jurídico así: - Determinó que para el caso concreto no podría aplicarse la definición de renuncia prevista en el Decreto 2400 de 1968, por cuanto consideró que dicha normatividad se refiere a los empleados públicos, condición que no ostentan los concejales de conformidad con lo previsto en el artículo 312 constitucional.

En ese sentido, al verificar la aplicación del precedente jurisprudencial que reseñó la parte actora en el recurso de alzada y en el escrito de alegaciones, concluyó que en ninguno de tales pronunciamientos se abordó los efectos de la renuncia de los miembros de las corporaciones públicas, por cuanto dicho precedente resolvió la anulación de los actos que aceptaron la renuncia de cargos que rigen a los empleados públicos no a los concejales. - Por otra parte, realizó un estudio detallado de la renuncia a la curul por parte de un miembro de una corporación pública, de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-950 de 2014.

En razón a lo anterior, la autoridad judicial hizo una diferenciación entre: i) la vacancia absoluta de la curul, para la que se requiere la renuncia debidamente aceptada para poder proveer la plaza con el candidato que corresponda, y ii) los parámetros de la renuncia para no incurrir en doble militancia de conformidad con el inciso último del artículo 107 Superior, el inciso segundo del artículo 2 de la ley 1475 de 2011, concluyendo que tales normas no establecieron un condicionamiento relacionado con la aceptación de la renuncia, en tanto dichas normas se refirieron exclusivamente a la presentación de la dimisión de conformidad a lo dispuesto en el artículo 53 de la ley 136 de 1994.

En ese sentido, la SECCIÓN QUINTA coligió que la renuncia de un concejal se materializa al momento en que se manifiesta por escrito su voluntad de apartarse del cargo y a partir de una fecha determinada, en tanto la carga del dimitente se agota en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA el momento mismo de la manifestación expresa, sin el condicionamiento tácito de su aceptación. - Finalmente, en la resolución del caso concreto, la SECCIÓN QUINTA al efectuar la valoración probatoria, encontró acreditado que mediante escrito radicado el 25 de junio de 201819, ante el presidente del Concejo Municipal de Facatativá, el señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS manifestó su renuncia a la curul que ostentaba con el aval del Partido Liberal, con efectos a partir de la referida fecha.

La renuncia fue inicialmente aceptada mediante la Resolución 033 del 25 de junio de 2018, por parte de la mesa Directiva del Concejo Municipal, sin embargo, dicho acto administrativo fue revocado a través de la Resolución 034 del 27 de junio de 2018, por cuanto debió someterse la decisión a consideración de la plenaria de la corporación. 19 Folio 41 expediente digital obrante en el índice No. 3 aplicativo SAMAI proceso No. 25000234100020190108901. https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=250002341000 201901089011100103 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Posteriormente, fue emitida la Resolución 035 del 3 de julio de 2018, mediante la cual previa votación de la plenaria, se aceptó la renuncia presentada por el señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS, no obstante, pese a que la resolución de la aceptación de la renuncia se efectuó con fecha posterior, la autoridad judicial consideró que los efectos de la renuncia se produjeron a partir del 25 de junio de 2018, por lo que no se concretó la doble militancia. En ese sentido, para la Sala la exegesis normativa que desarrolló la SECCIÓN QUINTA en el ejercicio de la autonomía interpretativa no fue arbitraria e incongruente, por el contrario, fue acorde con los lineamientos establecidos en ordenamiento jurídico.

Asimismo, la Sala no encuentra estructurado el defecto material o sustantivo alegado por cuanto la decisión objeto de reproche fue debidamente argumentada y de conformidad con la normatividad aplicable al caso, la SECCIÓN QUINTA dispuso que no había lugar a declarar la nulidad de la elección por cuanto no se configuró la prohibición de la doble militancia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA Por otra parte, la Sala no evidencia el defecto fáctico alegado en tanto la decisión cuestionada fue debidamente sustentada en el material probatorio aportado al plenario, y conforme a la previsión contemplada en el artículo 53 de la ley 136 de 1994, estimó que el efecto de la renuncia presentada por el señor GUILLERMO EDUARDO ALDANA DIMAS, se produjo a partir del 25 de junio de 2018, fecha en la que determinó de manera expresa la dejación definitiva de su investidura como Concejal del Municipio de Facatativá, situación que motivó la denegación de las pretensiones dentro de la actuación ordinaria.

Finalmente, la Sala advierte que la autoridad judicial tampoco incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues tal como se explicó en la precedencia, la SECCIÓN QUINTA elaboró un estudio jurídico en el que razonadamente concluyó la inaplicación de las sentencias de la Corporación referidas por el actor, en tanto tales pronunciamientos son predicables de los empleados públicos, calidad que no ostentan los concejales, asimismo, estructuró el análisis del problema jurídico conforme las previsiones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 950 de 2014, referida ampliamente en la precedencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA En ese orden de ideas, en la medida que la autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados por la actora, la Sala denegará el amparo constitucional, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR las solicitudes de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva presentadas por la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL y el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DENEGAR el amparo solicitado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Número único de radicación: 11001-03-15-000-2021-11352-00 Actor: CARLOS ROBERTO MOJICA CERQUERA TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

CUARTO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. abril de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Salva voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.