CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Radicado: 13001-23-33-000-2017-00491-01 (3378-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandado: Milton Muñoz Meléndez Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Mayoritaria en la sentencia de segunda instancia, por las razones que serán desarrolladas a continuación. Con el fin de exponer mi posición jurídica al respecto, es necesario recordar que, en el caso de la referencia, la Administradora Colombiana de Pensiones [en adelante Colpensiones], formuló medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la declaración de nulidad de la Resolución GNR 203019 del 5 de junio de 2014, mediante la cual, «reconoció» al señor Milton Muñoz Meléndez una pensión de vejez «sin tener en cuenta la compartibilidad».
A título de restablecimiento del derecho, deprecó la devolución de: (i) la diferencia entre el valor de «la pensión reconocida» -$2.511.328- y el que correspondía liquidar teniendo en cuenta la compartibilidad -$2.326.661-, para el año 2015; (ii) del retroactivo pensional pagado al demandado por valor de $ 29.465.139; (ii) del retroactivo por reajuste posterior de pensión por valor de $9.737.915,41; y (iii) lo sufragado por concepto de salud del pensionado.
Salvamento de voto Radicado: 05001-23-33-000-2019-03044-01 (0751-2025) En la sentencia de la cual me aparto, la Sala Mayoritaria dictó pronunciamiento de fondo, sostuvo que, «[…] como la prestación pensional por vejez quedó totalmente a cargo del ISS (hoy Colpensiones) a partir del 20 de enero de 2004, es a esta a quien le corresponde exclusivamente el pago de las mesadas pensionales que se reliquidaron desde el 1 de marzo de 2009, sin que la pensión deba compartirse con la entidad empleadora, quien fue subrogada; máxime cuando no quedó sujeta a pago alguno por concepto de diferencias entre la pensión de jubilación que sufragó hasta el 19 de enero de 2004 y la que comenzó a reconocer el ISS desde entonces».
Asimismo, concluyó que, «[…] el retroactivo que surgió dadas las diferencias causadas por las sumas dejadas de pagar con ocasión a la reliquidación pensional corresponde al demandado, como en efecto se reconoció en el acto acusado, respecto del cual no logró desvirtuarse la presunción de legalidad». Así las cosas, en lo sucesivo, me referiré a las razones puntuales que sustentan este salvamento de voto. 1.
Ineptitud sustantiva parcial de la demanda – proposición jurídica incompleta El ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho implica, conforme a su naturaleza, la posibilidad de excluir un acto administrativo del ordenamiento jurídico y, en consecuencia, obtener la restauración de los derechos que la administración vulneró con su actuación. Lo anterior, impone la relación necesaria que debe existir entre los efectos de los actos administrativos que se demandan y las pretensiones que se persiguen, como quiera que, no puede rogarse el restablecimiento de un derecho determinado como producto de la declaratoria de nulidad de un acto que no produjo ese efecto.
Patente es entonces, que la concordancia entre los actos administrativos que se demandan, sus efectos, lo que se pretende en un proceso, y los motivos que sustentan el petitum, conforman una proposición jurídica indivisible y necesaria para el establecimiento de cualquier litigio, así como también, para proveer de fondo sobre un asunto determinado.
Los defectos que comporte dicha proposición jurídica, entonces, podrían causar un pronunciamiento inhibitorio en sentencia, siempre y cuando el juzgador de instancia no esté en la posibilidad de adoptar medida alguna para subsanar el yerro encontrado. Salvamento de voto Radicado: 05001-23-33-000-2019-03044-01 (0751-2025) En el caso sub examine, Colpensiones pone de presente una presunta indebida reliquidación pensional, sin explicar de manera suficiente la razón por la cual, considera que la prestación no fue liquidada conforme a derecho.
Al respecto solo expuso lo siguiente: Ahora respecto a la liquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación es compartible, la liquidación debe ser a partir del cumplimiento de los requisitos para adquirir el status pensional, es decir cuando reuna los requisitos de tiempo y edad esto es 20 de enero de 2004.
Al liquidar la pensión de vejez compartida se evidencia que el valor de la mesada disminuye pues a 2015 recibe la suma de $2.511.328.00 M/Cte y si se liquida como una compartida el valor de la mesada que debe ser a 2015 recibir es $2.326.661.00 M/Cte. Dichos argumentos, resultan insuficientes para establecer las razones por las que, presuntamente, la pensión reconocida al demandado no fue liquidada conforme a derecho, pues, la enunciación consistente en señalar que, se trata de «una pensión compartida», no resulta ilustrativa ni permite interpretar el sentido de la falencia enrostrada por Colpensiones, respecto de su propia actuación. Por lo tanto, es posible afirmar que, al menos en lo relacionado con la presunta indebida liquidación de la pensión, Colpensiones no integró a la proposición jurídica cargos de nulidad debidamente sustentados, respecto de los cuales pueda efectuarse algún tipo de análisis por parte de la Jurisdicción. Además, sea el momento de destacar que, no resulta comprensible cómo el instituto de compartibilidad pensional pudo afectar la liquidación de la pensión de vejez.
En efecto, la naturaleza de esa figura jurídica, impone concluir que el reconocimiento de la pensión, por parte del respectivo ente de previsión, es independiente, de manera que la liquidación de esta no depende, en modo alguno, del quatum de la pensión de jubilación que haya reconocido determinado empleador. El suceso de compartibilidad solamente supone que, cumplidos los requisitos para recibir la pensión de vejez, al empleador solo le corresponde sufragar el mayor valor entre esta y la pensión de jubilación que venía pagando, razón por la cual, la simple indicación de que se trata de una pensión de tipo compartido, no comporta un cargo específico que, pueda oponerse, a la liquidación de la pensión de vejez realizada por Colpensiones en el acto acusado.
Salvamento de voto Radicado: 05001-23-33-000-2019-03044-01 (0751-2025) En consecuencia, en criterio del suscrito Consejero de Estado, Colpensiones no cumplió con la carga impuesta por el artículo 162.4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), normatividad que estableció, a manera de requisito de la demanda, que, «[c]uando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación».
Dicha falencia, que configura la ineptitud sustantiva parcial de la demanda por proposición jurídica incompleta, en criterio del suscrito Consejero de Estado, no resulta subsanable, en la medida que, no es viable emprender algún ejercicio de interpretación del libelo introductor que permita estudiar de fondo el asunto. 2. Caducidad del medio de control respecto del retroactivo solicitado Dilucidada la ineptitud sustantiva parcial de la demanda, en cuanto a la presunta indebida liquidación de la pensión del señor Milton Muñoz Meléndez, solo subsisten las pretensiones orientadas a que se declare la nulidad parcial del acto acusado, en cuanto ordenó el pago del retroactivo al demandado.
Sobre el particular, conviene recordar que, el retroactivo pensional comporta una masa líquida de dinero con vocación de pago único, al cual, a diferencia de las mesadas pensionales, no es posible atribuirle la característica de periódico; por ese motivo, las pretensiones de devolución de un retroactivo pensional se encuentran sujetas al periodo de caducidad de 4 meses, previsto para el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En la presente oportunidad se tiene que, el acto demandado es la Resolución GNR 203019 de 5 de junio de 2014, y la demanda fue radicada el 17 de mayo de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar1, razón por la cual, es evidente que, la oportunidad para reclamar la revisión de legalidad de la orden de pago del mencionado retroactivo pensional caducó, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 164 del CPACA. 3.
Respecto del concepto de compartibilidad pensional 1 Samai, índice 2, archivo: 01ExpedienteDigitalizado, p. 1. Salvamento de voto Radicado: 05001-23-33-000-2019-03044-01 (0751-2025) Sin perjuicio de los argumentos expuestos antes, y aunque en el texto de la demanda no es claro, en la sentencia de segunda instancia se afirma que la pensión de jubilación reconocida por el empleador se extinguió por efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, y que «se configuró la compartibilidad pensional».
Sobre este apartado, conforme lo preceptúa el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, respetuosamente, se considera que, el suceso de compartibilidad, consiste en que la pensión de vejez no iguale o supere la cuantía de la de jubilación, caso en el cual, empleador y asegurador compartirán el pago de la pensión, correspondiendo al empleador solo el pago del mayor valor entre las mencionadas prestaciones.
Por lo tanto, de acuerdo con los contenidos dogmáticos de la figura jurídico- prestacional en comento, una pensión de jubilación es, en principio, compartible, pero esa característica o naturaleza solo se concreta si su cuantía es mayor a la de vejez, pues, de lo contrario, lo que operaría sería la extinción de la jubilación. Siendo así las cosas, en criterio del suscrito Consejero de Estado, no resulta jurídicamente correcto señalar que en el caso de la referencia se configura el instituto de compartibilidad pensional, en tanto y en cuanto, ante la hipotética extinción de la pensión de jubilación, no habrá pago de pensión que pueda ser compartido entre el empleador y la entidad de previsión. 4.
Acerca de la presunta extinción de la pensión de jubilación Si en gracia de discusión se aceptara que, es posible emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones planteadas por Colpensiones, se observa que, nunca fue acreditada la cuantía de la pensión de jubilación, y, por ende, tampoco resultó probado el suceso de extinción de esta.
Para el efecto, de acuerdo con el contenido de la demanda, el suscrito Consejero de Estado efectuó la liquidación de la pensión de vejez, para reconstruir la cuantía de la pensión de vejez reliquidada, así: Reconocimiento Inicial Pensión Vejez Reliquidación Acto Demandado Pensión Vejez IBL $ 1.474.952 IBL $ 2.361.444,00 Año Pensión vejez IPC Año Pensión vejez IPC 2004 $ 1.327.457 5,50% 2004 $ 1.615.986 5,50% Salvamento de voto Radicado: 05001-23-33-000-2019-03044-01 (0751-2025) 2005 $ 1.400.467 4,85% 2005 $ 1.704.865 4,85% 2006 $ 1.468.390 4,48% 2006 $ 1.787.551 4,48% 2007 $ 1.534.173 5,69% 2007 $ 1.867.633 5,69% 2008 $ 1.621.468 7,67% 2008 $ 1.973.902 7,67% 2009 $ 1.745.834 2,00% 2009 $ 2.125.300 2,00% 2010 $ 1.780.751 3,17% 2010 $ 2.167.806 3,17% 2011 $ 1.837.201 3,73% 2011 $ 2.236.526 3,73% 2012 $ 1.905.729 2,44% 2012 $ 2.319.948 2,44% 2013 $ 1.952.228 1,94% 2013 $ 2.376.555 1,94% 2014 $ 1.990.102 3,66% 2014 $ 2.422.660 3,66% 2015 $ 2.062.939 6,77% 2015 $ 2.511.329 6,77% 2016 $ 2.202.600 5,75% 2016 $ 2.681.346 5,75% 2017 $ 2.329.250 4,09% 2017 $ 2.835.524 4,09% 2018 $ 2.424.516 3,18% 2018 $ 2.951.497 3,18% 2019 $ 2.501.616 3,80% 2019 $ 3.045.354 3,80% No obstante, no se observa que hubieren sido aportados al dossier procesal elementos de convicción que permitan identificar la cuantía de la pensión de jubilación que era sufragada durante el año 2004, con el fin de establecer la comparación entre esta y la pensión de vejez, para concluir que la primera, efectivamente, se extinguió. Por ende, con el habitual respecto por las decisión de la Sala Mayoritaria, y ante la aludida orfandad probatoria, se estima que tampoco era dable hablar, en la sentencia de segunda instancia sobre, la extinción de la pensión de jubilación. En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que, en esta oportunidad, me llevan a apartarme de la decisión mayoritaria para salvar el voto.
Fecha ut supra, Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.