Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante SUMIMEDICAL S.A.S. Demandado MUNICIPIO DE MEDELLÍN Tema Devolución pago de lo no debido.

Impuesto de Industria y Comercio. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de mayo de 20211, proferida por el Tribunal Administrativo Antioquia, que resolvió: “PRIMERO. -DECLARAR la nulidad de las resoluciones N° 25594 de 20 de noviembre de 2017, por medio de la cual se acepta parcialmente una solicitud de devolución y/o compensación y de la N° 201850084083, la cual resolvió el recurso de reconsideración interpuesto confirmando la primera decisión. SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento de derecho, se ORDENA a la entidad demandada a devolver a la actora la suma de $145.775.071, con los intereses corrientes a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 20 de noviembre de 2.018, fecha en la que se notificó la Resolución N° 201850084083, que confirmó el acto que accedió parcialmente la solicitud de devolución hasta la ejecutoria de esta providencia, e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.

TERCERO. -Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO. -Notifíquese esta sentencia de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.”

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante declaró el impuesto de industria y comercio – ICA – ante el municipio de Medellín, desde su constitución en el año 2005. A partir del año 2014 no continuó presentando las declaraciones, bajo la consideración. De no ser contribuyente por los servicios de salud que prestaba. Con la finalidad de cumplir los pagos por el impuesto de industria y comercio, liquidados en las declaraciones suscribió con la Administración municipal, un acuerdo que fue aprobado mediante la Resolución Nro. 800.004.067.315 del 27 de octubre de 2009, en virtud del cual, debía efectuar un pago inicial de $26.700.000, y el saldo restante en 24 cuotas mensuales, sobre las que se calcularían intereses.

Así, la demandante efectuó un pago total por concepto de ICA de $285.841.768 en las siguientes fechas: 1 Samai, índice 2, PDF 12. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Fecha de pago Valor 21 de mayo de 2009 $63.903.386 26 de junio de 2009 $1.754.366 24 de julio de 2009 $1.758.200 24 de agosto de 2009 $1.754.366 27 de octubre de 2009 $26.700.000 23 de noviembre de 2009 $9.459.767 26 de noviembre de 2009 $7.942.222 22 de diciembre de 2009 $9.459.767 28 de diciembre de 2009 $7.942.222 29 de enero de 2010 $9.717.072 1 de febrero de 2010 $7.942.222 29 de marzo de 2010 $7.942.222 31 de marzo de 2010 $19.434.144 28 de abril de 2010 $7.942.222 28 de abril de 2010 $9.994.235 24 de mayo de 2010 $14.500.572 1 de marzo de 2013 $77.694.784 Total $ 285.841.768 El 08 de julio de 2014, la demandante radicó una solicitud de devolución por la totalidad de los valores pagados por concepto de ICA durante los años 2009, 2010 y 2013, por valor de $285.841.768, bajo la consideración de que no era contribuyente de este impuesto, comoquiera que prestaba servicios de salud no sometidos a dicho tributo.

En respuesta a lo anterior, la entidad demandada, profirió la Resolución Nro. 13504 del 22 de julio de 2014, declarando que efectivamente estaba prohibido el cobro de ICA a la demandante por los servicios de salud, desde el 01 de enero del año 2013. Contra este acto, interpuso la actora recurso de reconsideración, para que se declarara que sus actividades no estaban gravadas con ICA por los períodos gravables anteriores, y solicitó la devolución de lo pagado por este concepto.

El recurso de reconsideración fue resuelto el 09 de septiembre de 2015 mediante Resolución Nro. SH 17-0482, dejando sin efectos el acto recurrido, para en su lugar declarar que, la prohibición de gravar con ICA las actividades desarrolladas por la demandante, se encontraba vigente desde el 01 de enero del año 2006; sin embargo, se abstuvo de ordenar la devolución del pago de lo no debido en razón a que, según el municipio demandado, ello debía realizarse mediante acto independiente.

El 01 de noviembre de 2016, la demandante solicitó nuevamente la devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto de ICA teniendo como fundamento lo decidido en la Resolución anterior (Nro. SH 17-0482 de 2015), por un valor total de $285.841.768. Previa inspección tributaria, el 20 de noviembre de 2017 el municipio de Medellín profirió la Resolución Nro. 25594, en la que accedió parcialmente a la devolución de los pagos por concepto de impuesto de industria y comercio efectuados entre el 03 de enero de 2013 y el 29 de mayo de 2014 por valor de $120.680.536, señalando que, el saldo a favor generado por los pagos anteriores al 24 de mayo de 2010, se encontraba prescrito para efectos de devolución y/o compensación, por valor de $69.530.467 (valor resultante, luego de detraer la suma ordenada en devolución y $99.229.600 a título de “total debido cobrar al contribuyente”).

Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Contra la anterior actuación la demandante interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución Nro. 201850084083 del 20 de noviembre de 2018, confirmando la decisión.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la parte demandante formuló las siguientes pretensiones (fls. 3 a 28 c1): “Primera Que se declare la nulidad parcial del acto administrativo conformado como una unidad por (i) la Resolución N° 25594, dictada el 20 de noviembre de 2017 por la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, «Por medio de la cual se acepta parcialmente una solicitud de devolución y/o compensación», y (ii) la Resolución N° 201850084083, dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola, respecto del aparte de la decisión definitiva conforme con la cual: 1.1.

No se accede a la solicitud de devolución de la cantidad de ciento sesenta y cinco millones ciento sesenta y un mil doscientos treinta y dos pesos ($165,161,232.00) moneda corriente, que fue indebidamente pagada por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos en los años 2009, 2010 y 2013, declarada y liquidada por los ingresos por servicios de salud prestados por la actora en esta ciudad, que es la cantidad que corresponde al valor de la diferencia que resulta de restar a la cantidad total cuya devolución fue solicitada por la demandante ($285,841,768.00) la cantidad que se ordena devolver en el acto administrativo impugnado ($120,680,536.00); y 1.2.

No se accede a reconocer y pagar intereses corrientes y de mora, tanto sobre el valor cuya devolución se ordena, como del valor a cuya devolución no se accede. Segunda En subsidio de la pretensión inmediatamente anterior, se pide que se declare la nulidad parcial del acto administrativo conformado como una unidad por (i) la Resolución N° 25594, dictada el 20 de noviembre de 2017 por la Subsecretaría de Ingresos de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, «Por medio de la cual se acepta parcialmente una solicitud de devolución y/o compensación», y (ii) la Resolución N° 201850084083, dictada el 20 de noviembre de 2018 por la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín, por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración interpuesto contra la anterior resolución, confirmándola, respecto del aparte de la decisión definitiva conforme con la cual: 2.1.

No se accede a la solicitud de devolución de la cantidad de sesenta y nueve millones quinientos treinta mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($69,530,467.00) moneda corriente, que fue indebidamente pagada por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos en los años 2009 y 2010, declarada y liquidada por los ingresos por servicios de salud prestados por la actora en esta ciudad, cantidad que según el acto administrativo impugnado corresponde al valor del saldo a favor del contribuyente que se encuentra prescrito o vencido; y 2.2.

No se accede a reconocer y pagar intereses corrientes y de mora, tanto sobre el valor cuya devolución se ordena, como del valor a cuya devolución no se accede. Tercera Como consecuencia de la declaración primera, a título de restablecimiento del derecho se pide que se impongan las siguientes condenas: 3.1. Condénese a la entidad pública demandada a pagar a la demandante la suma de ciento sesenta y cinco millones ciento sesenta y un mil doscientos treinta y dos pesos ($165,161,232.00) moneda corriente, por concepto de devolución de lo indebidamente Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pagado por impuesto de industria y comercio y avisos durante los años 2009, 2010 y 2013. 3.2.

Condénese a la accionada a pagar a la accionante los intereses de mora sobre la cantidad anterior ($165,161,232.00), a partir del 1° de noviembre de 2016, fecha en la cual se solicitó a la demandada su devolución, y la fecha en la cual se realice el pago de la misma. 3.3. Condénese a la accionada a pagar a la accionante los intereses corrientes sobre la suma que se ordena reconocer en el acto administrativo demandado ($120,680,536.00), desde la fecha en la cual debió decidir la solicitud de devolución, que fue el 1° de junio de 2017, hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha en la cual quedó en firme la Resolución N° 201850084083, dictada el 20 de noviembre de 2018, antes citada, por medio de la cual se decidió definitivamente sobre la petición de devolución a que se refiere esta demanda; y los intereses de mora sobre esa misma cantidad, a partir del 1° de enero de 2019 y hasta la fecha del pago del capital.

Cuarta Como consecuencia de la declaración segunda, es decir, en el evento de falta de prosperidad de la pretensión primera, a título de restablecimiento del derecho se pide que se impongan las siguientes condenas: 4.1. Condénese a la entidad pública demandada a pagar a la demandante la suma de sesenta y nueve millones quinientos treinta mil cuatrocientos sesenta y siete pesos ($69,530,467.00) moneda corriente, por concepto de devolución de lo indebidamente pagado por impuesto de industria y comercio y avisos durante los años 2009 y 2010. 4.2.

Condénese a la accionada a pagar a la accionante los intereses de mora sobre la cantidad anterior ($69,530,467.00), a partir del 1° de noviembre de 2016, fecha en la cual se solicitó a la demandada su devolución, y la fecha en la cual se realice el pago de la misma. 4.3. Condénese a la accionada a pagar a la accionante los intereses corrientes sobre la suma que se ordeña reconocer en el acto administrativo demandado ($120,680,536.00), desde la fecha en la cual debió decidir la solicitud de devolución, que fue el 1 ° de junio de 2017, hasta el 31 de diciembre de 2018, fecha en la cual quedó en firme la Resolución N° 201850084083, dictada el 20 de noviembre de 2018, antes citada, por medio de la cual se decidió definitivamente sobre la petición de devolución a que se refiere esta demanda; y los intereses de mora sobre esa misma cantidad, a partir del 1° de enero de 2019 y hasta la fecha del pago del capital.

Quinta Que las sumas que se ordenen pagar a título de condena que sean tomadas en su origen, se actualicen con base en el índice de precios al consumidor. Sexto: Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia de condena en los términos de lo dispuesto por el artículo 192 y concordantes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Séptimo: Que se condene en costas a la demandada.” A los anteriores efectos, la demandante invocó como normas vulneradas los artículos 90 de la Constitución Política; 137, 138, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 1613 y 1614 del Código Civil; 202, 270, 276, 279, 280, 285 y 286 del Decreto Municipal 1018 de 2013.

El concepto de la violación de estas disposiciones se resume así: 1. El acto administrativo demandado adolece del vicio invalidante de falsa motivación Se refirió a las disposiciones de los artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y citó la sentencia del 08 de Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 febrero de 2007, exp. 15298, C.P. María Inés Ortiz Barbosa, que versan sobre la necesidad de señalar las motivaciones que dan lugar a la expedición de los actos administrativos.

Explicó que respecto de la solicitud de devolución, la Administración asumió que esta se presentó el 01 de noviembre de 2016 y no el 08 de julio de 2014. Recordó que contra la Resolución Nro. 13504 de 2014, se interpuso recurso de reconsideración, el cual fue decidido mediante Resolución nro. SH-0482 de 2015, y en la que se declaró que la SUMIMEDICAL no estaba obligado al pago de ICA desde el año 2006.

Adujo que los actos administrativos no se encuentran debidamente motivados en razón a que no se expresan los antecedentes de hecho y de derecho que sirvieron de sustento para la decisión y que en los actos administrativos demandados se manifestó que existen unas sumas que debieron ser pagadas por SUMIMEDICAL por concepto de ICA, con lo cual se desconoció lo señalado en la Resolución Nro.

SH-0482 de 2015. 2. El acto administrativo demandado infringe las normas en que debería fundarse Argumentó una incorrecta e indebida aplicación del artículo 275 del Decreto Municipal Nro. 1018 de 2013 y agregó que aun cuando solicitó reiteradamente el reconocimiento de los intereses, la Administración no se había pronunciado al respecto, en contravención del artículo 285 del Estatuto Tributario Municipal.

Manifestó que el trámite tuvo como origen causas imputables únicamente al Municipio, ya que, desde la petición del 01 de noviembre de 2016, este contaba con un término de 50 días para efectuar la devolución, plazo que podía extenderse hasta máximo 90 días, y el cual fue incumplido por la Administración. Por lo que se habían causado intereses corrientes y de mora a favor de la actora.

De igual forma explicó que se desconoció el precedente jurisprudencial invocado en la petición inicial (el cual no identificó). 3. Violación del debido proceso – Expedición irregular del acto Precisó que se vulneró el debido proceso porque: (i) no se dio traslado del acta de inspección tributaria practicada por la demandada, (ii) no se dio traslado del informe de la Subsecretaría de Ingresos que sirvió de base para la expedición de los actos administrativos demandados, y (iii) no se resolvió la solicitud de devolución dentro del término establecido para ello.

Oposición de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la actora (fls. 159 a 198 c1). Efectuó un recuento del marco legal aplicable al ICA en materia de imposición de recursos de la salud y de la solicitud de devolución y concluyó que aun cuando esté prohibido gravar una actividad, esto no implicaba que procediera la devolución, toda vez que la solicitud de devolución debe cumplir con unos términos específicos y requisitos formales señalados en la norma.

En consonancia con lo anterior, sostuvo Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 que solo hasta el 01 de noviembre de 2016, la actora presentó la solicitud en cumplimento de lo dispuesto en los artículos 272 y 273 del Decreto 1018 de 2013.

Comentó que en la Resolución Nro. 25594 del 20 de noviembre de 2017, no se hizo referencia a la vigencia 2011, ya que por dicha vigencia, la actora no efectuó ningún pago. Indicó que la solicitud de devolución fue presentada por parte de SUMIMEDICAL el 01 de noviembre de 2016, por lo que frente a los pagos anteriores al 24 de mayo de 2010 operó el fenómeno de prescripción, máxime cuando en la Resolución Nro. 13504 del 22 de julio de 2014, se le informó al contribuyente que luego del reconocimiento de su no sujeción al gravamen debía solicitar de forma independiente la devolución de los valores indebidamente pagados; sin embargo, la actora solo solicitó la devolución en debida forma en el año 2016.

En relación con los intereses corrientes y moratorios señaló que estos no proceden, pues de conformidad con las pruebas allegadas, la Resolución Nro. 25594 del 20 de noviembre de 2017 fue proferida conforme con el procedimiento tributario y respetando los principios de la actuación administrativa, por lo que en relación a los pagos prescritos no hay lugar a devolución o compensación. Finalmente, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, ausencia de violación de normas constitucionales y legales, inexistencia de causal de nulidad, buena fe y presunción de legalidad de los actos administrativos.

Sentencia apelada El Tribunal declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la devolución de las sumas solicitadas por la actora2. Explicó que si bien dentro del expediente no obraba la solicitud del 08 de julio de 2014, del soporte documental obrante en el expediente se deducía que era un hecho probado que la actora presentó la solicitud y concluyó que la Administración debió analizar dicha petición y darle el trámite adecuado, sea ordenando la devolución, inadmitiendo o rechazando la petición. No obstante, el municipio en lugar de resolver la solicitud, expidió otros actos administrativos que postergaron de forma indefinida la decisión, generando confusiones en relación con el trámite.

Indicó que era irregular que, al momento de aceptar la devolución, la Administración analizara el fenómeno de prescripción desde la solicitud de devolución presentada el 01 de noviembre de 2016, toda vez que la actora presentó la petición inicialmente el 8 de julio de 2014, por lo que la prescripción debía contarse desde la presentación de esta y no desde la radicada en 2016.

Afirmó que los pagos realizados por la demandante tenían naturaleza de pago de lo no debido, ya que no estaba obligada legalmente a hacerlos. En relación con la necesidad de presentar correcciones de las declaraciones privadas de ICA, señaló que esto no estaba previsto como requisito previo e indispensable para obtener el pago de lo no debido, y que la firmeza de las liquidaciones privadas no enerva la facultad de solicitar la devolución de los 2 Samai, índice 2 PDF 12 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 impuestos pagados indebidamente, que debía evaluarse que el término para solicitar la devolución no estuviera vencido.

Partiendo del total de pagos efectuados por valor de $285.841.768 señaló que había pagos no debidos prescritos por valor de $19.386.161, siendo procedente la devolución de la suma de $145.775.071. Agregó que se acreditaron los presupuestos del artículo 863 del Estatuto Tributario para y en consecuencia sobre la suma ordenada en devolución, reconoció intereses así: corrientes, desde el 20 de noviembre de 2018, fecha en que se notificó la Resolución que confirmó el acto que accedió parcialmente a la devolución y hasta la ejecutoria de la sentencia, y moratorios, desde la ejecutoria de la sentencia hasta que se realice la respectiva devolución. Finalmente, no condenó en costas porque no observó una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Recurso de apelación La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia3 Indicó que el Tribunal en su análisis partió de la petición que presentó la entidad el 08 de julio de 2014, aun cuando esta no se encontraba dentro del expediente. Además indicó que esta solicitud no constituye antecedente administrativo del proceso en referencia, por cuanto, el trámite de solicitud de devolución en este proceso fue el iniciado el 01 de noviembre de 2016.

Precisó que reconocer como fecha de la solicitud de devolución el 08 de julio de 2014, generó una vulneración al principio de congruencia, ya que el Tribunal no tuvo en cuenta que los actos administrativos demandados eran la Resolución Nro. 25594 del 20 de noviembre de 2017 y la Resolución Nro. 201850084083 de 2018 y no los proferidos en el año 2014 y 2015.

Reiteró que la Administración, al momento de proferir la Resolución Nro. 13504 del 22 de julio de 2014, informó a la demandante que debía solicitar la devolución de los valores, como consecuencia del reconocimiento como no obligada a pagar ICA, mediante otro proceso independiente. No obstante, el contribuyente solicitó dicha devolución el 01 de noviembre de 2016, cuando ya había prescrito la posibilidad de pedir la devolución respecto de la mayoría de los pagos.

Adujo que la demandante debió iniciar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos Nros. 13504 del 22 de julio de 2014 y SH17-0482 de 2015, mediante los cuales se agotó la discusión en sede administrativa en relación con la declaratoria de la prohibición de gravar las actividades efectuadas por la demandante, y no contra los actos administrativos demandados.

Indicó que la demandante no demostró la naturaleza de los ingresos obtenidos como no gravados, aspecto necesario para la procedencia de la devolución, máxime cuando el Consejo de Estado en sentencia del 4 de abril de 2019, exp. 20204, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, señaló que aquello que no estuviera contemplado dentro del Sistema General de Seguridad Social, está gravado con ICA. 3 Samai, índice 2 PDF 14 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Oposición al recurso de apelación La demandante se refirió al recurso de apelación de la Administración4, indicando que la Resolución SH 17-0482 de 2015 se “declaró de (sic) prohibido gravamen del impuesto de industria y comercio” a la actora a partir del 1º de enero de 2006, sin embargo, no se decidió sobre la petición de devolución. Explicó que la Administración dispuso a través de su propio acto el procedimiento a seguir haciéndolo presentar una segunda petición, adicional a la presentada el 08 de julio de 2014.

Señaló que el A quo indicó que se había demostrado que la demandante había pagado $285.841.768 por concepto de ICA, lo cual no debió realizar, por tratarse de actividades exentas del impuesto, aspecto que no se debatió por parte de la Administración. Sostuvo que no había operado el fenómeno de la prescripción ya que con la petición formulada el 8 de julio de 2014 por el contribuyente, se suspendió el término de prescripción, y conforme con el artículo 2539 del Código Civil, comenzaron a correr de nuevo hasta el 9 de septiembre de 2020 y se interrumpió de nuevo en la fecha en la cual se presentó la demanda.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA Previo a decidir sobre la legalidad de los actos demandados, se pone de presente que, habiéndose desintegrado el quórum decisorio en relación con el proyecto inicialmente presentado por el Consejero Milton Chaves García, por auto del 8 de abril de 2022 fue designada como conjuez la doctora Sonia Osorio Vesga5, tras lo cual, el proyecto fue negado, debiendo pasar al despacho de la posición mayoritaria que seguía en turno, cuya ponencia dio origen al presente fallo.

Atendiendo los cargos de apelación formulados por la Administración en contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad de los actos demandados, se debe resolver si operó o no la prescripción respecto de los pagos no debidos efectuados por la actora por concepto del impuesto de industria y comercio por los años 2009 y 2010.

Tras lo anterior, advierte la Sala que el reparo formulado por la parte apelante respecto de que la actora no demostró la naturaleza de los ingresos obtenidos como no gravados, no corresponde al asunto que fue discutido en sede administrativa, ni al que fue objeto de demanda, por lo que no procede ser analizado en esta instancia, menos aún si se tiene en cuenta que la ausencia de gravabilidad de las actividades de la demandante había sido determinada por el propio municipio mediante Resolución SH170482 del 09 de septiembre de 2015. 4 Samai, índice 11 5 Samai, índice 24 Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Precisado ello, partirá la Sala de señalar que, comoquiera que la ley tributaria no señala un término de prescripción para las solicitudes de devolución de los pagos en exceso o debidos, debe acudirse a la norma general de prescripción, prevista en el artículo 2536 del Código Civil, que sobre este aspecto señala: “Artículo 2536.

Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10)”. Así, el administrado tiene el derecho a solicitar la devolución de lo que pagó indebidamente, siempre y cuando no haya prescrito el derecho a pedir la devolución, por haber trascurrido más de cinco años, desde la fecha en que efectuó el pago no debido.

A partir de ello, debe definirse si para el caso sometido a análisis, lo procedente era tener en cuenta la solicitud de devolución presentada el 08 de julio de 2014, como lo señaló la actora y lo prohijó el juez de primera instancia, o la solicitud que fue presentada el 01 de noviembre de 2016 como lo alega la entidad apelante. A estos efectos, encuentra la Sala acreditado en el expediente, lo siguiente: • Mediante la Resolución Nro. 13504 del 22 de julio de 2014, la entidad demandada, decidió la solicitud de devolución presentada por la demandante, el día 08 de julio de 2014, en los siguientes términos: “Declarar desde el día 01 de enero del año 2013, de prohibido gravamen al contribuyente: SUMIMEDICAL LTDA., con identificación tributaria No.900.033.371, por la actividad que lleva a cabo en esta jurisdicción por ubicarse en la situación prevista en el artículo 152 del Acuerdo Municipal No.64 de 2012, aclarándole que si realiza actividad comercial o industrial, será sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio. • Tras haberse recurrido el acto anterior, la entidad demandada profirió la Resolución SH 17-0482 de 2015, en la que resolvió: “ARTÍCULO 1º:Déjese sin efectos la resolución No. 13054 de julio de 22 de 2014, que declaró desde el día 01 de enero de 2013, de prohibido gravamen al contribuyente SUMIMEDICAL LTDA., con identificación tributaria No.900.033.371, del impuesto de industria y comercio, por la actividad que lleva a cabo en el Municipio de Medellín y por ubicarse en la situación prevista en el artículo 152 del Acuerdo Municipal No.64 de 2012, por lo expuesto en la parte motiva.

ARTÍCULO 2 º: Declarar de (sic) prohibido gravamen del impuesto de industria y comercio al contribuyente SUMMIMEDICAL LTDA, (…), por la actividad que lleva a cabo en la ciudad de Medellín únicamente por los servicios de salud, aclarándose que si realiza actividad comercial o industrial, será sujeto pasivo del citado impuesto.

PARAGRAFO: El presente reconocimiento rige a partir del día 01 de enero de 2006, en razón a la declaración y las actividades realizadas en esta jurisdicción y perdura de una manera condicionada mientras permanezcan las circunstancias que le dieron origen, especialmente las circunstancias legales y jurisprudenciales. En el mismo acto, se señaló en la parte considerativa: “ Conforme a lo establecido en el artículo 3 del Decreto 1018 de 2013, por medio del cual se modifica, actualiza y compila el régimen procedimental en materia tributaria para el municipio de Medellín, solo a partir de la resolución del tema del prohibido gravamen para el impuesto de industria y comercio, podrá solicitarse la devolución a que hubiese lugar por pago de actividades de salud por lo que no se accederá a lo recurrido al respecto, debiéndose resolver en actos separados.

“ • No hay evidencia de que la decisión anterior haya sido impugnada por el actor. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 • Con fecha 01 de noviembre de 2016, la demandante presentó una nueva petición ante la Secretaría de Hacienda del municipio, por valor de $285.841.768. • Mediante Resolución de devolución Nro. 25594 del 20 de noviembre de 2017 “Por medio de la cual se acepta parcialmente una solicitud de devolución y/o compensación”, la Secretaría de Hacienda del municipio de Medellín, ordenó la devolución de la suma de $120.680.536, por los períodos comprendidos entre el 03 de enero de 2013 y el 29 de mayo de 2014 y aclaró que: “En aplicación del artículo 275 del Decreto 1018 de 2013 y el artículo 2536 del Código Civil, el saldo a favor generado por los pagos anteriores al 24 de mayo de 2010, se encuentran prescritos para efectos de devolución y/o compensación” Se observa que, la suma señalada como prescrita por el municipio fue de $69.530.467 y señaló que la suma de 9.229.600 correspondían al “total debido cobrar al contribuyente”. • Habiéndose recurrido la decisión anterior, la Secretaría de Hacienda del municipio, mediante Resolución Nro. 201850084083 del 22 de febrero de 2018 confirmó la Resolución Nro. 25594 del 20 de noviembre de 2017 y recalcó que: “Se debe poner de presente, que el contribuyente solo hasta el 1 de noviembre de 2016, mediante radicado N° 01201600421085, presentó en debida forma la solicitud de devolución y/o compensación, dado a que presentó la solicitud mediante formulario establecido para ello y anexando la documentación establecida en el adverso del formulario como requisitos generales.

(…) Las solicitudes de devolución y/o compensación por pagos en exceso o de lo no debido por tributos, deberá presentarse dentro de los cinco años (5) años siguientes al momento del pago en exceso o de lo no debido Conforme a lo preceptuado, la resolución de devolución N°25594 del 20 de noviembre de 2017, fue proferida conforme al procedimiento tributario y respetando los principios rectores que rigen la actuación administrativa, por los que inicialmente prescritos no proceden a ser devueltos ni compensados.

(…) En la resolución N° 13504 del 22 de julio de 2014 (por medio de la cual se resolvió la solicitud N° 01201400298122) se le informó al contribuyente que posterior al reconocimiento del Prohibido Gravamen, debía solicitar la devolución de los valores que se generaron como consecuencia de tal reconocimiento y el contribuyente solo solicitó la devolución en debida forma el 01 de noviembre de 2016. debiendo cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para tal fin”.

Pone de presente todo lo anterior que, si bien el demandante presentó solicitud de devolución de los pagos no debidos el 8 de julio de 2014, la misma fue definida en forma definitiva mediante la Resolución SH 17-0482 de 2015, oportunidad en la cual se reconoció la no gravabilidad de la actividad desde el 1º de enero de 2006 y al mismo tiempo se le advirtió en la parte considerativa que “solo a partir de la resolución del tema del prohibido gravamen para el impuesto de industria y comercio, podrá solicitarse la devolución a que hubiese lugar por pago de actividades de salud por lo que no se accederá a lo recurrido al respecto, debiéndose resolver en actos separados.

“ (subrayado propio). Tras lo anterior, la sociedad demandante, se encontraba legitimada a impugnar ese acto administrativo, reparando en que no ordenó la devolución solicitada de los pagos no debidos; sin embargo, no lo hizo, de manera que la actuación quedó concluida con un acto administrativo debidamente ejecutoriado. En lugar de impugnar el acto administrativo por no haber ordenado la devolución solicitada, la demandante presentó una nueva petición con fecha 1º de noviembre Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de 2016, la cual le fue resuelta en el sentido de devolverle los pagos efectuados entre el 03 de enero de 2013 y el 29 de mayo de 2014 y negarle la devolución de los pagos anteriores al 24 de mayo de 2010, esto último por haber transcurrido más de cinco años entre la solicitud y el correspondiente pago, actuación que encuentra la Sala ajustado a la legalidad, pues conforme con el artículo 2536 del Código Civil, la prescripción opera transcurridos cinco años.

Al hilo de lo anterior, no resultaba procedente computar la prescripción desde la fecha de la primera solicitud, como lo concluyó el juez de primera instancia, puesto que tal actuación se tramitó y concluyó con un acto administrativo que no fue objeto de impugnación por parte de la sociedad actora. Así, lo pertinente era computar el término de prescripción desde la solicitud presentada el 1 de noviembre de 2016, como se determinó en los actos demandados, y al hacerlo dable era concluir que los pagos efectuados con antelación al 24 de mayo de 2010 se encontraban prescritos.

En consecuencia prospera la apelación Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia apelada y negará las pretensiones de la demanda. Finalmente, en esta instancia, no habrá lugar a condena en costas porque en el expediente no se probó su causación como lo exige el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable al caso concreto por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. REVOCAR la sentencia del 24 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, en su lugar se dispone: “PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia”. 2.

Sin costas en ambas instancias. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. Radicado: 05001-23-33-000-2019-01535-01 (25700) Demandante: Sumimedical S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Salva voto (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Salva Voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) SONIA OSORIO VESGA Conjuez