Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Demandantes: Fernando Lara Salinas y otros )_________________________________________________________________________ CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN ESPECIAL DE DECISIÓN No. 2 Magistrado ponente: César Palomino Cortés Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicado: 11001-03-15-000-2020-04830-00 Demandantes: Fernando Lara Salinas y otros Demandado: La Nación — Rama Judicial — Fiscalía General de la Nación y otros Temas: No se comparte la conceptualización de la causal del recurso de revisión sobre nulidad originada en la sentencia: las causales de nulidad son taxativas y no pueden ser creadas jurisprudencialmente cuando se considere que hay una violación grave del debido proceso Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Comparto la decisión de negar la procedencia del recurso de revisión. En este caso no se configuró la causal prevista en el numeral 6 del artículo 188 del CCA referente a que exista <<nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación>>.
Sin embargo, no estoy de acuerdo con la conceptualización que se hace de la citada causal del recurso de revisión. 1.- La Sala indicó que la nulidad originada en la sentencia puede configurarse cuando una vulneración del artículo 29 de la. En ese sentido, afirmó que el juez puede determinar las afectaciones del artículo constitucional que pueden constituir nulidades, así: <<el operador judicial será el encargado de determinar si lo que se alega tiene la entidad suficiente para originar la nulidad de la sentencia de instancia>>. 2.- En mi concepto, esa posición altera la naturaleza del recurso extraordinario de revisión para convertirlo en una tercera instancia de las sentencias en los asuntos que considere el <<operador judicial>>, por dos motivos: 2.1.- Primero, se desconoce que el recurso extraordinario tiene causales taxativas.
Con la tesis de la sentencia de Sala Plena las causales se convierten en enunciativas: cualquier vulneración del debido proceso que, en concepto del juez se considere grave, será una violación del artículo 29 constitucional y tornará procedente el recurso extraordinario de revisión. 2.2.- Segundo, no se tiene en cuenta que las causales de nulidades procesales también son taxativas.
En ese sentido, la nulidad que se origina en la sentencia debe estar expresamente consagrada en una norma de carácter legal: por ejemplo, se profiere la sentencia sin dar traslado a alegatos o se toma la decisión por un número distinto de los magistrados que deben hacerlo. Así, las nulidades deben ser definidas previamente por normas de carácter general: es el legislador quien indica qué vulneraciones específicas del debido proceso pueden dar lugar a que la sentencia sea nula.
Por esto, no corresponde a los jueces crear causales de nulidad cuando consideren que existe una violación grave del debido proceso. 3.- Cabe indicar que el artículo 29 constitucional consagra una causal de nulidad en su inciso final: <<Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso>>. La norma constitucional también define previamente los supuestos de hecho para que haya una nulidad.
El mismo constituyente estableció que no toda violación al debido proceso genera nulidades. Se reitera, entonces, que corresponde al legislador (o al constituyente) calificar previamente cuáles son las irregularidades que dan lugar a esa sanción (nulidad) sobre los actos procesales. 4.- Finalmente, considero que no es cierto que con esta nueva causal del recurso de revisión se garanticen derechos fundamentales, pues esas violaciones podrían estudiarse por medio de una acción de tutela.
En ese sentido, la sentencia no tiene en cuenta los efectos que esa reinterpretación del recurso tendría frente al amparo constitucional: ¿se cumpliría el requisito de subsidiariedad si no se acude primero al recurso de revisión? Además, ¿cómo se establecería el requisito de inmediatez? ¿término para acudir a la tutela debe contarse desde que se resuelva el recurso de revisión o desde se notifique la sentencia que vulnera gravemente el debido proceso? Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado