REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dos (2) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 47001-2331-003-2009-00208-01 (52.463) Demandante: RAMÓN ENRIQUE MÁRQUEZ RAMÍREZ Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Aunque comparto la decisión de fondo proferida el 2 de mayo de 2023 aclaro mi voto porque considero que: i) la indemnización por perjuicios morales debe ser mayor, pero, debe seguirse la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 2021; ii) el daño al buen nombre es un perjuicio derivado de la privación de la libertal, iii) la culpa de la víctima puede ser pre procesal pero debe seguirse la sentencia SU 363 de la Corte Constitucional y, iv) no es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la que debe ser incoada para reclamar los ingresos dejados de percibir.

En efecto, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2021 proferida en el expediente 46.681 la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó la tasación de perjuicios morales en los casos de privación injusta de la libertad, al respecto, debo indicar que aunque participé en la discusión y aprobación, me aparté parcialmente por considerar, entre otros aspectos, que la presunción del perjuicio moral no se debía limitar a la víctima directa, su cónyuge, compañero o compañera permanente y parientes en primer grado de consanguinidad sino que también esta debía ser extensiva a otros parientes que incluso pueden sufrir incluso más que la persona que es objeto de privación; de igual forma, no compartí los criterios de tasación de la sentencia que se realizaron para los parientes de la víctima directa; sin embargo, por tratarse de una sentencia de unificación jurisprudencial debe acatarse en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011.

De otro lado, aunque comparto la orden de disculpas públicas que se da en la sentencia por la vulneración del buen nombre, considero que la denominada indemnización de bienes jurídicos especialmente protegidos por la Constitución y 2 Expediente 47001-2331-003-2009-00208-01 (52.463) Reparación directa Aclaración de voto los tratados internacionales sobre derechos humanos constituye un recurso argumentativo para explicar y justificar, válida y oportunamente, la necesidad y la pertinencia de rebasar o superar los topes de indemnización de los perjuicios ya reconocidos por el daño causado, para el caso, la afectación del buen nombre es un perjuicio derivado de la privación injusta de la libertad.

Por su parte, en lo que se grefiere a la culpa de la víctima, aunque considero que esta puede ser pre procesal, debe seguirse la sentencia SU 363 de 2021 de la Corte Constitucional en cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, por ser de unificación jurisprudencial. Finalmente, considero que el fundamento para negar la indemnización por concepto de lucro cesante no es la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho sino la acción de reparación directa, que debe ser incoada contra la entidad que retuvo los ingresos de la demandante.

Sobre el particular, debe recordarse que el proceso penal adelantado en contra de la señora Mercedes Rincón Espinel siguió las previsiones de la Ley 600 de 2000, que en el artículo 359 dispuso que cuando se impusiera la medida de aseguramiento en contra de un servidor público en la misma providencia se podía solicitar a la autoridad respectiva que procediera a suspenderlo en el ejercicio del cargo; en otros términos, si la suspensión se dio en cumplimiento de una orden legítima dictada por una autoridad judicial, significa que al momento de reclamar el reintegro de las sumas que se dejaron de pagar no existe un acto administrativo susceptible de demandarse por un vicio de nulidad que lo afecte, por ende, la acción idónea y legalmente procedente para reclamar el pago no es la de nulidad y restablecimiento del derecho sino la de reparación directa por existir un daño especial, la que se debe presentar contra la entidad para la cual el servidor público prestaba sus servicios.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (firmado electrónicamente) Constancia. La presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente por el magistrado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.