CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS Demandado: DEVIMED S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – procedencia de la adecuación de las pretensiones a este medio de control / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL – Aplicación del artículo 136 numeral 10 del Código Contencioso Administrativo / RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA - no se demostró que hubiera incurrido en un incumplimiento contractual.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia desestimatoria de las pretensiones proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 6 de febrero de 2015. I. SÍNTESIS DEL CASO El Instituto Nacional de Vías demanda en repetición a Devimed S.A., con el fin de que se le ordene reintegrar la suma que pagó en cumplimiento de la sentencia dictada en el proceso de reparación directa en el que se le impuso una condena patrimonial para reparar los perjuicios sufridos por los familiares de una persona que falleció en un accidente de tránsito.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 30 de octubre de 2012 (fl. 1 c. ppal.), el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS), por conducto de apoderado judicial (fl. 13 c. ppal.), presentó demanda de repetición contra Devimed S.A., a fin de que se le condenara a reembolsar una suma de dinero que tuvo que pagar el Instituto, en cumplimiento de la condena impuesta Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 2 el 2 de marzo de 2010 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el proceso de reparación directa con radicado 05001-23-15-000-1998-00632, así (fl. 1 c. ppal.): 1°. - Que se declare responsable solidariamente a la sociedad DEVIMED S.A de los - perjuicios ocasionados al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS declarado administrativamente responsable y condenado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia según sentencia S10-046 de marzo 2 de 2010 dictada dentro del proceso adelantado por CESAR AUGUSTO BEDOYA CLAVIJO y Otros, radicado con el no. 05001-23-15-000-1998-0632 contra el INVIAS, con motivo de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes con ocasión del fallecimiento de la señora Nora Patricia Bedoya en el accidente ocurrido el día 27 de julio de 1997 cuando se desplazaba en las horas de la madrugada por la carretera La Ceja-Canadá-El bosque- Rionegro, como pasajera de la moto conducida por el señor Edgar Javier Ríos Castro, y a la altura del kilómetro dos de la vía, el conductor perdió el control de rodante debido a que sobre la calzada se encontraba sin ninguna clase de señalización, troncos de madera y montones de arena que se estaban utilizando para la ampliación del puente ubicado sobre la vía pública, cayendo los ocupantes a un hueco sobre el cual se estaban asentando las bases de la obra señalada. 2°. - Que se condene en forma solidaria a DEVIMED S.A a cancelar la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CINCO CENTAVOS M.L.C. ($497'895.991,55) a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS.

Suma de dinero que pagó esta Entidad para dar estricto cumplimiento a la condena impuesta en su contra y proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia. 3°- Que se condene a DEVIMED S.A. a cancelar intereses comerciales a favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin a este proceso. 4°. - Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, se adujo lo siguiente: Entre el INVIAS y Devimed S.A. se celebró el contrato de concesión vial No. 275 de 1996, en el que el contratista se obligó a realizar “los estudios diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento del proyecto Medellín – Valle de Rionegro y Conexión Puerto Triunfo – Caño Alegre” (fl. 2 c. ppal.).

En la madrugada del 27 de julio de 1997 ocurrió un accidente de tránsito en el que falleció la señora Nora Patricia Bedoya, cuando se movilizaba como pasajera en una motocicleta de la que su conductor perdió el control “debido a que sobre la calzada se encontraban sin ninguna clase de señalización, troncos de madera y montones de arena que se estaban utilizando para la ampliación del puente ubicado sobre la vía pública, cayendo los ocupantes a un hueco sobre el cual se estaban asentando las bases de la obra señalada” (fl. 3 c. ppal.).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 3 A raíz de ese accidente, el INVIAS fue condenado por el Tribunal Administrativo de Antioquia a pagar la respectiva indemnización de perjuicios, en atención a que se encontró probada la falla del servicio por dos factores de atribución, correspondientes al hecho de ser el dueño de la obra y no cumplir con el deber de señalizar el material de obra dejado en la vía, y al hecho de faltar al deber de cuidado en el establecimiento de un control directo sobre el contratista para que adoptara medidas apropiadas para evitar daños como el ocurrido1.

Según se expresa en la demanda, las cláusulas segunda y sexta del referido contrato obligaban a Devimed S.A. a realizar a su costa las gestiones y trabajos necesarios para no interrumpir el servicio y prevenir accidentes mediante la instalación de señalización complementaria, preventiva e informativa. En relación con estos hechos, el INVIAS consideró que Devimed S.A. actuó con culpa grave al incumplir las obligaciones previstas en el contrato de concesión No. 275 de 1996, y con ello causar el accidente de tránsito por el que esa entidad fue condenada patrimonialmente.

Esto se señaló en los siguientes términos: En lo que corresponde a la calificación de la conducta, el contratista deja de cumplir u omite una obligación contractual, adquirida en virtud del contrato suscrito con el Instituto. Esta omisión, de acuerdo con la Doctrina y la Jurisprudencia referida, es calificada como culpa, ya que si bien, no está demostrada que la actuación fue intencional, actuó de forma negligente, imprudente o imperita y por tanto de manera descuidada y sin la cautela requerida, porque deja de cumplir una obligación contractual que le era exigible, que a su vez tiene un fundamento contractual.

Esta conducta negligente, imperita y descuidada del contratista, de acuerdo con lo establecido en el artículo 63 del C.C. y lo previsto por la doctrina, dado su gravedad e intensidad, está dentro de los lineamientos de la culpa grave (…). Es decir, el contratista deja de cumplir u omite una obligación contractual, adquirida en virtud del contrato suscrito con el Instituto, la cual, de acuerdo con lo probado en el proceso que dio lugar a la condena contra el Instituto, fue la causa determinante y eficiente de un accidente.

Esta omisión, de la que es responsable el contratista, que si bien, no hay indicios que establezca que ha querido realizarla, se comportó como si hubiera querido realizarla, ya que no adelantó las acciones de cuidado - culpa grave, contenidas tanto en el contrato, sus adicionales y anexos, como en el pliego de condiciones. 1 En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 2 de marzo de 2010, se señaló -exp. 05001-23-15-000-1998-0632-: “En resumen, como el Instituto Nacional de Vias, era el dueño de la obra y habla contratado su realización con el contratista como lo demuestran los documentos obrantes en el proceso y no cumplió con su deber de señalizar los sitios peligrosos de la carretera, deberá responder por los daños causados a los demandantes, dado que faltó al deber de cuidado de establecer un control directo sobre el contratista para que tomara las medidas apropiadas para evitar daños como el que se presentó”.

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 4 2. Trámite de primera instancia 2.1. Mediante auto del 5 de abril de 2013 (fl. 318 c. ppal.), se admitió la demanda, actuación que fue debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público (fls. 320 y 327 ss. c. ppal.). 2.2.

Devimed S.A. se opuso a las pretensiones, para lo cual formuló las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, inexistencia de responsabilidad por el hecho de la presunción de buena fe, inexistencia del nexo de causalidad entre los hechos que dieron origen a la demanda y el actuar de Devimed, inexistencia de los elementos que configuran responsabilidad de parte de Devimed, falta de defensa técnica del INVIAS en el proceso de Reparación Directa en que fue condenado el INVIAS y caducidad.

En esencia, la oposición a las pretensiones se fundamentó en que la parte demandante no demostró la culpa grave o dolo con que supuestamente actuó Devimed S.A., en la medida en que se limitó a aportar copia de la sentencia condenatoria y de algunos documentos contractuales, sin reparar en que la demandada no tenía entre sus obligaciones negociales la construcción o ampliación de un puente en el tramo vial del accidente.

Además, señaló que en juicios como este no basta con demostrar un incumplimiento contractual, sino que debe acreditarse la vinculación subjetiva del demandado con la producción del daño antijurídico reparado previamente por la administración2. 2 Esto se adujo en los siguientes términos (fl. 335 c. ppal.): “Tenemos entonces que dentro de la presente acción de repetición no solo basta con que la entidad estatal endilgue responsabilidades a DEVIMED sobre supuestos; y con el simple argumento de que es el ejecutor del contrato de concesión, ya que en la acción de repetición se debe demostrar no solo que por parte de DEVIMED existió una actuación dolosa o gravemente culposa, sino que se requiere realizar un estudio de las obligaciones contractuales a cargo de DEVIMED y precisar probatoriamente si respecto de las mismas, se presentó un incumplimiento grave, e igualmente, se requiere establecer si dicho incumplimiento fue debido a una actuación consciente y voluntaria del concesionario, es decir, con conocimiento de la irregularidad de su comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas (…).

Es de evidenciar que en la sentencia mediante la cual se condena al Instituto Nacional de Vías INVIAS, se analiza la operación y la actuación del ente Estatal, pero no la responsabilidad ni objetiva, ni subjetiva de DEVIMED. Dado que INVIAS desistió del llamamiento que le hubiere hecho a la concesionaria, ésta no tuvo la oportunidad de exponer las razones que dieran lugar a que su conducta fuera calificada, por no ser ese el objeto del proceso, por lo tanto, la condena proferida en dicha providencia no puede fundamentar automáticamente una condena en el presente proceso de repetición, ya que la misma por sí sola no es prueba que pueda soportar reproche alguno en cabeza de DEVIMED (…).

Es evidente que la entidad demandante INVIAS, limita el contenido probatorio de la presente acción de repetición a la existencia del contrato de concesión No. 0275 de 1996 y las obligaciones que en el mismo se establecen a cargo del concesionario DEVIMED, pero deja de lado aspectos como el relacionado con que no toda obra que se llegue a realizar sobre la vía concesionada está a cargo de DEVIMED, para el caso concreto por ejemplo no se establece en el contrato ni en sus anexos, el que DEVIMED hubiere ejecutado puentes sobre la vía en que ocurrió el evento, y dado que la demanda de acción de reparación directa en la que el INVIAS fuera condenado trata de las labores relacionadas con la construcción del mencionado puente, es evidente que no fue DEVIMED el ejecutor de dichas obras.

Por lo anterior correspondería a la entidad INVIAS no solo haberse dedicado a endilgar responsabilidades a DEVIMED con el solo argumento de que la vía estaba concesionada a su cargo, sino centrar sus argumentos en los presupuestos lógicos de responsabilidad del concesionario, lo cual es evidente que no existió”. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 5 2.3.

En la audiencia inicial celebrada el 12 de diciembre de 2013 se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se decretó la práctica de un testimonio (fl. 367 c. ppal.). El 12 de diciembre siguiente se celebró la audiencia de pruebas y se corrió traslado a para alegar de conclusión (fl. 367 c. ppal.).

En dicha oportunidad, ambas partes formularon sus alegaciones para insistir en las consideraciones fácticas y jurídicas expresadas previamente (fl. 370 a 384 c. ppal.), mientras que el Ministerio Público guardó silencio. 3. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 6 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones, al considerar que las pruebas practicadas solamente daban cuenta de la existencia de una condena en contra del INVIAS y su pago, así como de la existencia de un contrato de concesión vial entre las partes ahora enfrentadas, pero que ninguno de esos medios de prueba tiene la virtualidad de demostrar la actuación dolosa o gravemente culposa de Devimed S.A. Esto se señaló en los siguientes términos (fl. 391 vto. c. ppal.): Así las cosas, en el caso objeto de estudio, encuentra esta Sala de Decisión que no se cumplió con uno de los requisitos y presupuestos del medio de control de repetición, en tanto, no se acreditó en debida forma el obrar doloso o gravemente culposo de la accionada.

Al respecto, al plenario no se arrimaron testimonios o documentos que permitieran determinar en este proceso de repetición que la entidad DEVIMED haya ejecutado las obras con dolo o culpa grave o cualquier otro medio probatorio que permitiera realizar el análisis de la conducta desplegada por la accionada en los hechos que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad de la entidad ahora accionante, denotándose con claridad que la entidad demandante no cumplió en debida fo rma la carga de probar los supuestos de hecho que sustentaban sus pretensiones, pues, se advierte, solo se limitó a traer al proceso el contrato celebrado, junto con las actas de ejecución y entrega del mismo, en las que no se logra determinar en ninguno de sus apartes el elemento subjetivo del contratista que permitiese desencadenar en el hecho dañoso, por el cual fue condenado el INVIAS; sin haber cumplido en esta con los requisitos del artículo 185 y s.s. del CPC.

Así las cosas, se observa una inactividad probatoria de la parte demandante que debió haberse orientado a establecer si la demandada incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa como origen de los perjuicios ocasionados a la entidad a buena cuenta del pago de la condena judicial que se profirió con ocasión de la muerte de la señora Nora Patricia Bedoya. 4.

El recurso de apelación y su trámite 4.1. Inconforme con la anterior decisión, el INVIAS formuló recurso de apelación en el que adujo que la culpa grave con que actuó la demandada quedó plenamente probada con la copia de la sentencia condenatoria dictada contra la demandante, Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 6 pues en esa decisión se estableció que la causa del funesto accidente fue la falta de señalización de un material de obra dejado en la vía, así (fl. 408 c. ppal.): Siendo así las cosas, en el caso que nos asiste existe una infracción manifiesta por parte de DEVIMED S.A en la omisión de instalar la señalización que advirtiera a los conductores de los escombros de la construcción del puente, dejados en la vía (…).

Nada más alejado de la realidad porque la culpa grave del agente quedó plenamente demostrada en el fallo condenatorio emitido por el Tribunal Administrativo el 2 de marzo de 2010 en el cual en su parte motiva expone textualmente: "Indudablemente se faltó al deber de cuidado, que no es otra cosa que negligencia al no colocar dichas señales, hecho suficientemente demostrado en el proceso y reconocido en la providencia inhibitoria que se profirió en la investigación preliminar por la muerte de la señora Nora Patricia Bedoya Clavijo" (folio 18 del Fallo) (…).

Como bien puede observarse, no existe duda alguna de la culpa grave en la que incurrió DEVIMED al amontonar material de construcción sobre la vía sin fijar la señalización que advirtiera a los usuarios sobre el peligro. De la sola lectura del fallo proferido por el Tribunal Administrativo en el proceso radicado con el No. 1998-0632 en la cual condenó al INVIAS por declarar probado que el accidente se debió a los escombros y materiales de construcción apostadas en la vía sin señalización alguna, se colige la culpa grave de quien ejecutaba la obra de construcción del puente. 4.2.

Este recurso fue concedido mediante auto del 9 de marzo de 2015 (fl. 410 c. ppal.) y admitido por esta Corporación en providencia del 20 de agosto de 2015 (fl. 417 c. ppal.). Luego, a través de proveído del 16 de septiembre siguiente, se corrió a las partes traslado para alegar de conclusión (fl. 420 c. ppal.). 4.2.1. En su escrito de alegatos, la parte demandante repitió las consideraciones expresadas en el recurso de apelación (fl. 421 c. ppal.). 4.2.2.

Por su parte Devimed S.A. solicitó que se confirmara la decisión del a quo, en tanto el INVIAS no demostró que la demandada hubiera obrado con culpa grave, pues no solamente se aportaron medios de prueba insuficientes para el efecto - sentencia y documentos contractuales-, sino que se desconoció que la concesionaria nunca realizó obras de ampliación del puente donde ocurrió el accidente.

Además, se adujo que la sentencia condenatoria fue el resultado de una inadecuada defensa por parte del INVIAS (fl. 426 c. ppal.). 4.2.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó que se confirmara el fallo apelado, por cuanto el INVIAS no demostró la culpa grave de la demandada, a la que debió llamar en garantía en el proceso primigenio (fl. 431 c. ppal.).

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 7 II. CONSIDERACIONES 1.- Procedencia y oportunidad del medio de control La acción de repetición, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan salido del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este”.

En tal sentido, la antes denominada acción de repetición fue consagrada en el artículo 78 del Código Contencioso Administrativo, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-430 de 2000, como un mecanismo para que la entidad condenada judicialmente en razón de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exfuncionario suyo, pudiera solicitar de éste el reintegro de lo que hubiere pagado como consecuencia de una sentencia, una conciliación o de otra forma de terminación de un conflicto.

De conformidad con la disposición legal anotada, el particular afectado o perjudicado con el daño antijurídico por la acción u omisión estatal, estaba facultado para demandar a la entidad pública, al funcionario o a ambos. En este último evento, la responsabilidad del funcionario habría de establecerse durante el proceso correspondiente.

Esta posibilidad ha sido consagrada también en ordenamientos especiales tales como la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, la cual, en su artículo 71, previó que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de un daño antijurídico que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”, norma referida, en este caso, a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial.

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 8 El mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política, actualmente encuentra su desarrollo en la Ley 678 del 3 de agosto de 2001, “por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”.

Dicha ley definió la repetición como una acción -hoy medio de control- de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que, como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

El mismo medio de control se ejercerá contra el particular o contratista que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Según se establece en el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, la acción de repetición “es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”.

Esta acción, entendida como una modalidad calificada de acción de regreso que tiene como uno de sus elementos axiales en la determinación de la responsabilidad de los accionados la vinculación subjetiva del funcionario o exfuncionario con la causación del daño -a título de dolo o culpa grave-, tiene como finalidad la protección del patrimonio estatal, como medio necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho3.

La Ley 678 de 2001 reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales del medio de control de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros, generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente o el contratista, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso.

Y con los segundos, reguló asuntos relativos a la jurisdicción, competencia, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 9 como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

También se ha señalado que los hechos y actos ocurridos bajo la vigencia del régimen jurídico precedente a la expedición de la Ley 678 de 2001, potencialmente constitutivos de la acción de repetición contra funcionarios o exfuncionarios, tenían un régimen integrado por varias disposiciones tanto sustanciales como procesales que, aunque dispersas, permitían exigir la responsabilidad del agente del Estado en los términos consagrados en el inciso segundo del artículo 90 de la Carta Política.

Así las cosas, para dilucidar el conflicto de leyes por el tránsito de legislación, la jurisprudencia ha sido clara al aplicar la regla general según la cual la norma nueva rige hacia el futuro, de manera que aquella sólo rige para los hechos producidos a partir de su nacimiento y hasta el momento de su derogación, pues sólo excepcionalmente las leyes pueden tener efectos retroactivos.

Lo anterior permite entender que los actos o hechos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público acaecidos con anterioridad a la Ley 678 de 2001, continúan rigiéndose, en lo sustancial, por la normatividad anterior, máxime cuando la responsabilidad del agente es subjetiva, en tanto única y exclusivamente compromete su patrimonio por razón o con ocasión de su conducta calificada a título de dolo o culpa grave.

En estos eventos, esta Corporación ha señalado que los aspectos sustanciales del juicio de repetición se regirán por las referidas normas, mientras que los aspectos procedimentales relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso, se regirán por la Ley 678 de 2001, por tratarse de normas de carácter procesal, cuya vigencia es inmediata.

Ahora bien, si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público tuvieron ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 678 de 2001, para determinar y enjuiciar la falla personal del agente público será aplicable esta normativa en materia de dolo y culpa grave, sin perjuicio de que dada la estrecha afinidad y el carácter civil que se le imprime a la acción en el artículo 2º de la misma ley, excepcionalmente se acuda al apoyo de los Códigos Civil y de Comercio, y a los elementos que doctrinal y jurisprudencialmente se han estructurado en torno a la responsabilidad patrimonial por el daño, en lo que no resulte irreconciliable con aquélla y los fundamentos constitucionales que Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 10 estructuran el régimen de responsabilidad de los servidores públicos (artículos 6, 121, 122, 124 y 90 de la Constitución Política).

A su vez, si los hechos o actuaciones que dieron lugar a la demanda y posterior condena contra la entidad hubieren acaecido con anterioridad a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas sustanciales aplicables para dilucidar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente público, que es la que constituye la fuente de su responsabilidad patrimonial frente al Estado, así como las previsiones de los Códigos Civil y de Comercio y lo estipulado en los correspondientes contratos -para el caso de la responsabilidad de contratistas-.

En lo atinente al caso concreto, debe recordarse que, según se prevé en el artículo 2° parágrafo 1° de la Ley 678 de 2001, “el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales”4.

En ese contexto, estos sujetos estarán sometidos a las prescripciones de ese cuerpo normativo, en la medida en que, por voluntad expresa del legislador, puede promoverse frente a ellos la acción de repetición. En aplicación de ese precepto legal, la jurisprudencia de la Corporación ha admitido la procedencia del medio de control de repetición contra los contratistas del Estado que sean personas jurídicas5, bajo la idea de que la regla contenida en el citado 4 En sentencia C-484 de 25 de junio de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del parágrafo 1º de la Ley 678 de 2001, únicamente en relación con el cargo formulado en la demanda, relativo a la violación del principio de unidad de materia, así: “6.1.

El cargo formulado para impetrar que se declare la inexequibilidad de parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 678 de 2001, esencialmente se hace consistir en que pese a que el artículo 90 de la Constitución se refiere a los servidores públicos que obren con dolo o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, el precepto acusado que desarrolla esa norma constitucional incluye, asimilándolos a servidores públicos a los contratistas, interventores, consultores y asesores, lo cual resulta extraño al contenido mismo de esa norma constitucional y al objeto de la Ley 678 de 2001. 6.2.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 158 de la Carta, los proyectos de ley deben referirse a una misma materia, principio éste que impone orden en el contenido de las leyes y evita decisiones sorpresivas y de materias diferentes en una ley determinada. 6.3. El objeto de la Ley 678 de 2001, es la reglamentación de la determinación de la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado en ejercicio de la acción de repetición o del llamamiento en garantía con ese fin, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90, inciso segundo de la Carta. 6.4.

Ello significa, entonces, que no se quebranta el principio de la unidad de materia de la legislación, sin que la Corte entre a analizar ahora aspectos diferentes al cargo que fue formulado contra la norma acusada la cual, en consecuencia, resulta exequible, únicamente en relación con el cargo propuesto”. 5 Esto se ha precisado al aplicar lo consagrado en el artículo 2° parágrafo 1° de la Ley 678 de 2001, en tanto por voluntad expresa del legislador, esta acción procede contra el contratista, el interventor, el consultor y el asesor, sin distinguir si se trata de persona natural o persona jurídica.

Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, exp. 56668, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 18 de noviembre de 2021, exp. 61515, M.P. Fredy Ibarra Martínez.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de octubre de 2021, exp. 54670, M.P. Fredy Ibarra Martínez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019, exp. 56925, M.P. Guillermo Sánchez Luque. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 11 parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001, es de carácter procesal y, por ende, de aplicación inmediata, en tanto se refiere a la legitimación en la causa por pasiva para el trámite de dicha acción. Sin embargo, esta consideración se ha efectuado sin reparar en que, más que una norma procedimental sobre legitimación, con el parágrafo 1° del artículo 2 de la Ley 678 de 2001 en realidad se estableció para contratistas, interventores, consultores y asesores un nuevo juicio de responsabilidad por culpa grave y dolo -propio de la acción de repetición- para los eventos en que su incumplimiento contractual tenga implicaciones frente a terceros y den lugar a una condena contra el Estado.

De acuerdo con las reglas del Estatuto General de la Contratación Estatal previas a la expedición de la Ley 678 de 2001, la responsabilidad de los contratistas por daños causados a terceros no se restringe a los eventos en los que estos hayan obrado con dolo o culpa grave, puesto que la relación con la entidad contratante y su consecuente régimen de responsabilidad se encuentra íntegramente regulada por las respectivas estipulaciones contractuales y las normas que conforman el referido Estatuto.

Específicamente, el artículo 4.7 de la Ley 80 de 1993 establece que las entidades estatales, "sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar como consecuencia de la actividad contractual”, mientras que el artículo 52 ejusdem establece que “los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la ley.

Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7º de esta ley”. La responsabilidad del contratista por daños infligidos a terceros tiene como su fuente las conductas desplegadas en el marco del contrato, de ahí que la administración pueda pretender las declaraciones y condenas correspondientes por la vía del llamamiento en garantía -en el juicio de responsabilidad extracontractual que promuevan los afectados- o de la acción contractual de regreso por las indemnizaciones que haya pagado como consecuencia de la actividad contractual.

Al tratarse de una responsabilidad contractual, en el juicio que se promueva contra contratistas debe tenerse en consideración lo consignado en la liquidación del Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de diciembre de 2018, exp. 60423, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 12 de septiembre de 2016, exp. 56284, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 12 contrato, de modo que si al momento de nacer a la vida jurídica dicho acto -bilateral o unilateral- se tenía conocimiento del proceso judicial promovido por los terceros dañados con la conducta del contratista, esta contingencia debía incluirse explícitamente en las consideraciones de la liquidación, con el fin de que el paz y salvo otorgado al contratista no surta efectos transaccionales en relación con la acción contractual resarcitoria que posteriormente formule la entidad.

Pero si la contingencia -proceso judicial- no había tenido lugar al momento de la liquidación, queda a salvo la posibilidad para la administración de formular la acción de regreso en comento. En ese contexto, la regulación sobre la responsabilidad del contratista que cause daños a terceros consagrada en la Ley 678 de 2001 comporta un cambio frente al régimen de responsabilidad previsto en los artículos 4.7 y 52 de la Ley 80 de 1993, 1604 del Código Civil y las normas correspondientes del Código de Comercio, pues en esas normas se establece la posibilidad de ejercer una acción de regreso frente a los contratistas, pero sin que el fundamento de su responsabilidad se restrinja al dolo o la culpa grave, sino que se refiere a la intervención que estos colaboradores de la administración tienen en la causación del daño a los terceros afectados.

Además, al instituirse para el contratista el régimen de responsabilidad por dolo o culpa grave bajo el cauce procesal de la acción de repetición, se modifican las reglas sobre la oportunidad para someter a escrutinio de la jurisdicción una controversia de naturaleza contractual. La regulación de este juicio de responsabilidad por culpa grave o dolo del contratista, contenida en el artículo 2° parágrafo 1° de la Ley 678 de 2001, trastoca la actividad contractual, al desconocer que son las partes, con sujeción a la ley, quienes acuerdan los derechos y obligaciones a los que cada una se sujeta, asignan riesgos y establecen elementos de la responsabilidad por los daños que se causen a terceros en la ejecución del contrato.

Sin embargo, dada la existencia de una expresa voluntad del legislador en consagrar un nuevo juicio y régimen de responsabilidad para el contratista en los términos anotados, corresponde al juez establecer una interpretación que dé efecto útil a las disposiciones normativas vigentes. Esa interpretación debe hacerse a la luz de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que establece que “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, salvo en lo concerniente a la aplicación de penas que deban imponerse por incumplimiento de lo estipulado por las partes, Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 13 pues esta situación será gobernada por las normas vigentes al momento en que se incumplió lo pactado.

Al respecto, la citada Ley señaló:

ARTÍCULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Exceptúanse de esta disposición: 1. Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo á la ley bajo la cual se hubiere cometido.

En igual sentido, el artículo 29 Constitucional, que establece que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía que no se limita al ámbito penal, sino que se extiende a actuaciones administrativas y judiciales6.

De este modo, el medio de control de repetición consagrado en la Ley 678 de 2001 para contratistas, interventores, consultores y asesores no resulta aplicable a las situaciones de incumplimiento de obligaciones contractuales en que estos hayan incurrido, y que hubieren acaecido antes del 4 de agosto de 2001, fecha de entrada en vigor de la citada Ley7.

Esto es así, porque con esa nueva regulación, más que establecer una regla procesal sobre legitimación en la causa para contratistas, en realidad se instituyó un juicio y régimen de responsabilidad por culpa grave y dolo para quienes durante la ejecución contractual causen daños a terceros, de manera que su aplicación a los contratos previamente celebrados comporta una transgresión de lo previsto en los artículos 38 numeral 2 de la Ley 153 de 1887 y 29 Constitucional, al juzgarse la conducta del contratista con base en un baremo de responsabilidad que no existía al momento en que ocurrió el hecho en virtud del cual se pretende estructurar el incumplimiento, esto es, bajo un régimen distinto al que las partes estipularon, con base en las normas del Estatuto General de la Contratación Estatal.

Para el caso concreto, se encuentra acreditado que el contrato de concesión vial No. 275 se celebró el 26 de mayo de 1996 (fl. 69 c. ppal.). En la cláusula trigésima 6 Así lo ha precisado al Corte Constitucional, entre otras, en las providencias T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); A-063 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis) y T-084 de 2015 (M.P. Maria Victoria Calle Correa). 7 Ley 678 de 2001 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.509, de 4 de agosto de 2001.

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 14 séptima las partes acordaron que, en materia de responsabilidad, se estarían a lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, así: CLÁUSULA TRIGÉSIMA SÉPTIMA. RESPONSABILIDAD CIVIL.

En esta materia se estará a lo dispuesto en los artículos 50 y SS. de la ley 80 de 1993 y demás normas colombianas vigentes que regulan la responsabilidad civil contractual y extracontractual. A su vez, el hecho en virtud del cual se demanda ocurrió el 27 de julio de 1997, día del siniestro en el que falleció la señora Nora Patricia Bedoya a causa de la presencia de materiales de obra sin señalizar en la vía pública, situación que, de acuerdo con lo señalado por la parte demandante, ocurrió debido al incumplimiento de la obligación de señalización vial a cargo de Devimed S.A. Así las cosas, aplicar a este contrato celebrado antes de la vigencia de la Ley 678 de 2001 el régimen y juicio de responsabilidad por culpa grave o dolo del contratista por ella consagrado, comportaría un desconocimiento del régimen de responsabilidad estipulado por las partes, así como de las normas del Estatuto General de la Contratación Estatal que regulan esta materia.

Bajo este entendido, el medio de control de repetición instaurado por el INVIAS contra Devimed S.A., se torna en improcedente, en tanto lo que se pretende es que se declare la responsabilidad del contratista que, al no cumplir con lo pactado en el contrato sobre la señalización vial, ocasionó daños a terceros, en hechos ocurridos en la madrugada del 27 de julio de 1997.

De acuerdo con lo señalado en la demanda, las cláusulas segunda y sexta del referido contrato obligaban a Devimed S.A. a realizar a su costa las gestiones y trabajos necesarios para no interrumpir el servicio y prevenir accidentes mediante la instalación de señalización complementaria, preventiva e informativa; pero como esto no ocurrió, se incumplió de forma grave el contrato por la concesionaria vial.

Ante esa imputación de responsabilidad, la parte demandada ha sostenido a lo largo del proceso que no se encuentra acreditado el incumplimiento contractual alegado, porque con las pruebas aportadas no se puede establecer, como se alega en la demanda, que Devimed S.A. tenía entre sus obligaciones negociales la construcción o ampliación de un puente en el tramo vial del accidente.

En ese contexto, como las partes en conflicto explícitamente discuten sobre los alcances e incumplimiento del contrato de concesión vial No. 275 de 1996, en punto de la determinación de las obras que debían ejecutarse en el tramo vial en el que ocurrió el siniestro del 27 de julio de 1997, y la consecuente obligación de ubicar Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 15 señalización por parte del contratista, la Sala considera que las pretensiones que ahora se resuelven son propias del medio de control de controversias contractuales previsto en el artículo 141 del CPACA, que establece que “cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

Así las cosas, resulta procedente la adecuación del medio de control de repetición, al de controversias contractuales, toda vez que esta decisión no afecta los derechos de defensa y contradicción de las partes, pues en sus distintas intervenciones, ellas mismas han planteado un debate sobre los alcances y cumplimiento de la obligación de instalación de señalización en la vía y los efectos nocivos que esto produjo en relación con el patrimonio de la entidad accionante, cuestión que corresponde a un debate propio del medio de control de controversias contractuales.

Visto lo anterior, la Sala precisa que, en aplicación de lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 -modificado por el art. 624 del CGP8- el cómputo de la caducidad en el presente asunto debe hacerse con sujeción a lo previsto en el artículo 136 numeral 10 del Decreto 01 de 1984, que establece que en las acciones relativas a contratos, “el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Aunque en el presente asunto se juzgará la conducta contractual desplegada por Devimed S.A. durante la ejecución del contrato de concesión No. 275 de 1996, lo cierto es que por tratarse de una acción de regreso en la que el INVIAS pretende que su contratista responda por las indemnizaciones que esa entidad ha debido pagar como consecuencia de la actividad contractual -art. 4.7 Ley 80 de 1993-, el cómputo de la caducidad no puede iniciarse desde el 27 de julio de 1997 -fecha del siniestro vial-, pues en ese momento la conducta del contratista no había tenido efectos nocivos frente a la entidad, sino desde la fecha en que esa conducta 8 ARTÍCULO 624.

Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 16 contractual causó efectivamente una afectación al patrimonio del INVIAS, al imponerse una condena patrimonial en concreto9 a la entidad accionada.

La condena impuesta al INVIAS en el proceso de reparación directa con radicado 05001-23-15-000-1998-00632 quedó en firme el 24 de enero de 2011. De este modo, el plazo máximo para ejercer el derecho de acción fenecía el 24 de enero de 2013. Y como la demanda fue presentada el 3 de octubre de 2012 (fl. 1 c. ppal.), se concluye que el derecho de acción fue ejercido oportunamente. 2.- Caso concreto Hechas las anteriores precisiones sobre la procedencia del medio de control de controversias contractuales en el caso concreto, corresponde a la Sala determinar si, de acuerdo con los medios de prueba obrantes en el plenario -en especial con la copia de la sentencia condenatoria dictada contra el INVIAS-, Devimed S.A. debe responder patrimonialmente ante el INVIAS, por incurrir en un incumplimiento de las obligaciones de señalización vial previstas en el contrato de concesión No. 275 de 1996, lo que presuntamente ocasionó el accidente de tránsito en el que perdió la vida la señora Nora Patricia Bedoya.

Previo a resolver la cuestión planteada, la Sala precisa que, de acuerdo con lo previsto en la cláusula trigésima novena del contrato de concesión No. 275 de 1996, las partes pactaron someter los conflictos derivados de su ejecución, al conocimiento de la justicia arbitral10. Al respecto, la Sala precisa que, en la medida en que no se propuso la excepción de compromiso al contestar la demanda, se estima que las partes renunciaron tácitamente al pacto arbitral.

Esto es así porque la jurisprudencia en la que se concluyó que la renuncia al pacto arbitral debe ser expresa no es aplicable a este caso porque la demanda y su contestación se presentaron con anterioridad. En relación con la aplicación retroactiva del cambio jurisprudencial acogido en el auto de unificación del 18 de abril de 2013, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado dijo lo siguiente: La jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento, aceptó la posibilidad de la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la 9 Valga aclarar que en los eventos en los que se profiera sentencia en abstracto, dicho término se cuenta a partir de la ejecutoria del auto que liquide la condena. 10 Así: “Cláusula Trigésima Novena. - Cláusula Compromisoria.

Las diferencias que se susciten en relación con el contrato, serán sometidas a árbitros colombianos, dos de los cuales serán designados uno por cada una de las partes y el tercero por la Cámara de Comercio de Bogotá. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del Tribunal será Santa Fe de Bogotá.”. Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 17 aplicación de la cláusula compromisoria, cuando una de ellas instauraba demanda ante la jurisdicción administrativa y la otra no excepcionaba falta de jurisdicción. Posteriormente, la Sala Plena de esta Sección unificó la jurisprudencia y señaló que la derogatoria de la cláusula compromisoria exige un pacto revestido de las mismas formalidades empleadas para su nacimiento, con lo cual concluyó que se requería escrito.

Esta decisión no moduló sus efectos11. La demanda se presentó el 6 de mayo de 2005, fecha para la cual la jurisprudencia consolidada se inclinaba por la posibilidad de la “renuncia tácita” a la cláusula compromisoria. Criterio que solo vino a ser cambiado en decisión de 18 de abril de 2013, para exigir la renuncia expresa mediante escrito.

Aunque la variación de jurisprudencia por regla general tiene efectos sobre todos los casos a los que se aplica, no se puede desconocer que un nuevo criterio, aplicado a las demandas interpuestas con anterioridad, puede -como sucede en este caso- entrañar una afectación al derecho de acceso a la justicia, al imponer una carga desproporcionada al demandante, luego de muchos años de estar pendiente de que se revuelva su controversia.

Adicionalmente, la aplicación del criterio de la renuncia tácita es consonante con las nuevas disposiciones introducidas en la Ley 1563 de 2012 sobre arbitraje y del Código General del Proceso. La jurisprudencia de esta Subsección ha considerado necesario aplicar la regla de la renuncia tácita a la cláusula compromisoria, cuando las partes acuden a la jurisdicción contenciosa, con el fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, en los eventos de demandas presentadas con anterioridad al cambio de criterio jurisprudencial12.

Como al momento de la presentación de la demanda la jurisprudencia del Consejo de Estado aceptaba la renuncia tácita de las partes de un contrato estatal a la cláusula compromisoria, se conocerá de la demanda no obstante la cláusula compromisoria pactada por las partes.13 De este modo, la presente controversia debe resolverse de fondo, dada la renuncia tácita a la cláusula compromisoria inicialmente pactada por las partes.

En lo tocante al incumplimiento contractual objeto de este pronunciamiento, se tiene que el mismo se presenta cuando el comportamiento de una de las partes no es debido, desatendiendo las obligaciones a su cargo. En otros términos, el incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquel en el que se concreta el cumplimiento, bien sea por falta de ejecución, por ejecución defectuosa o por ejecución tardía de las prestaciones (artículo 1613 del Código Civil), todo lo cual constituye un desconocimiento de lo pactado en el contrato, que, por mandato del artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.

Así, y como lo ha señalado esta Subsección, la estructuración de la responsabilidad por incumplimiento contractual requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la 11 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, Rad, 17859 [fundamento jurídico 2.5.4.]. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de junio de 2019, Rad, 44009 [fundamento jurídico 3.1.1.]. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de agosto de 2020.

CP Guillermo Sánchez Luque. Radicación número: 08001-23-31-000-2005-01245- 01(36875). Ver también Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia 7 de mayo de 2021. CP José Roberto Sáchica Méndez. Radicación número: 76001- 23-31-000-2002-01766-01(48746). Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 18 preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el contrato que son desconocidas por el deudor;

(iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha.

De los precitados elementos, el daño es el que tiene mayor preponderancia, ya que la responsabilidad se fundamenta en la posición jurídica de la víctima, cuya esfera patrimonial ha sido lesionada, y no en la conducta del autor del daño. Así, para que ese daño sea indemnizable debe tener una existencia real y concreta, esto es, debe estar revestido de plena certeza, independientemente de que sea presente o futuro.

Según ha argumentado la parte actora a lo largo del proceso, basta con la aportación de la sentencia mediante la cual se impuso una condena patrimonial a la entidad por falla del servicio, para derivar de ella la responsabilidad de Devimed S.A. por su incumplimiento contractual. El anterior argumento no se abre paso, por cuanto la sentencia únicamente prueba lo que en ella se decidió, pero no acredita los hechos en que se fundaron, ni de ella puede derivarse automáticamente la responsabilidad del contratista que se demanda con posterioridad, pues al tratarse de un proceso contencioso y declarativo de responsabilidad, debe acreditarse plenamente la existencia de los elementos que constituyen el incumplimiento alegado.

La decisión del juez contencioso administrativo en el fallo de responsabilidad patrimonial no ata al juez que resuelve la controversia de incumplimiento contractual, en tanto en esta sede judicial pueden hacerse valoraciones y calificaciones distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre la responsabilidad del Estado, sino sobre el hecho de no haberse señalizado un tramo vial estando obligado a hacerlo como concesionario vial y es sobre este hecho que deben practicarse las pruebas, con su debate correspondiente por las partes.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que tiene cada juicio, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la responsabilidad del contratista estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga a este debe Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 19 quedar establecida de manera plena e individualizada en el proceso derivado de la acción de regreso.

A juicio de la Sala, el solo hecho de que en el fallo que dio lugar a la presente controversia se hubiera impuesto una condena al INVIAS, no es razón suficiente para atribuirle responsabilidad a Devimed S.A., pues este análisis debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 17814 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud. La anterior carga no fue debidamente cumplida en el presente asunto, por cuanto la entidad demandante únicamente aportó la copia de la sentencia mediante la cual se le impuso una condena patrimonial, y en virtud de la cual formula la pretensión de repetición. Además, con los demás medios de convicción aportados con la demanda, únicamente se puede acreditar la existencia del mencionado contrato de concesión No. 0275 de 1996 y una parte de su ejecución, sin que ninguno de esos medios de prueba tenga por objeto o sea idóneo para la acreditación del incumplimiento contractual de la accionada, pues en realidad se refieren a diversas situaciones acaecidas durante la ejecución contractual, diferentes a los hechos ocurridos el 27 de julio de 1997 y sus efectos de cara a la determinación de un incumplimiento contractual por parte de Devimed S.A. Es decir, con los medios de prueba practicados en el proceso, únicamente se acredita la existencia del contrato y de otras situaciones -inicio de obras, inicio de etapas contractuales, modificaciones al clausulado inicial-, diferentes al hecho del incumplimiento en la obligación de señalización vial en virtud del cual se pretender edificar la responsabilidad del contratista.

Así las cosas, la Sala observa que el INVIAS no logró acreditar que Devimed S.A. incumplió el contrato de concesión No. 0275 de 1996 con incidencia en la causación 14 “Artículo 178. Rechazo in limine. Las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso y el juez rechazará in limine las legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifestaciones superfluas”.

Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 20 del accidente vial por cuyos efectos fue condenada patrimonialmente, razón por la cual se confirmará la sentencia desestimatoria de las pretensiones adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero con base en las consideraciones que acaban de exponerse. 3.

Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.

Al estar encaminado este proceso a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en que se ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 6 de febrero de 2015, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO. ADECUAR el presente asunto al medio de control de controversias contractuales.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.

SEGUNDO. Sin condena en costas. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado, y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00712-01 (54803) Actor: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Demandado: Devimed S.A. Referencia: Medio de Control de Repetición 21 y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF