CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-26-000-2017-00029-00 (58821) Actor: FONADE –HOY ENTERRITORIO– Demandado: ELVIRA DEL PILAR FORERO HERNÁNDEZ Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA-Para conocer las repeticiones contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.
PROVIDENCIAS JUDICIALES-Valor probatorio. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. CONCILIACIÓN EN REPETICIÓN-No extingue la pretensión de repetición y el auto que la aprueba se asimila a una sentencia condenatoria.
COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Los fallos de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos vinculantes para todos. PRESUNCIÓN DE CULPA GRAVE EN REPETICIÓN-Violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, art. 6.1 Ley 678 de 2001. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción. INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO-Cuando las estipulaciones sean claras, no puede desconocerse lo acordado.
CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Son formas de colaboración, cooperación y gestión entre entidades públicas. CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Cuando involucran prestaciones patrimoniales asumen características del contrato. DOLO O CULPA GRAVE EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-No se acreditó por el demandante. COSTAS EN CPACA-Se condena a la parte vencida en el proceso y la Sala tasará las agencias en derecho en única instancia. La Sala, de acuerdo con lo dispuesto en sesión del 5 de mayo de 2005 y en el artículo 182A CPACA, decide en única instancia, por sentencia anticipada, la demanda de repetición interpuesta por el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo –FONADE–, hoy Empresa Nacional Promotora de Desarrollo Territorial –Enterritorio–, contra Elvira del Pilar Forero Hernández.
SÍNTESIS DEL CASO El 20 de octubre de 2005, Elvira del Pilar Forero Hernández, como gerente general de FONADE, suscribió un contrato con el Banco de la República, para la remodelación de la sucursal del banco en Neiva. En virtud de ese contrato, el 6 de julio de 2007 FONADE suscribió un contrato de obra con un consorcio. Como la entidad pagó el anticipo y las actas de obras ejecutadas de forma extemporánea, FONADE concilió y pagó $10.308.831 por intereses de mora.
Demandó en repetición a la exfuncionaria y alegó culpa grave.
ANTECEDENTES El 12 de septiembre de 2013, FONADE, a través de apoderado judicial, formuló demanda de repetición contra Elvira del Pilar Forero Hernández, para que se le declarara patrimonialmente responsable de la conciliación por $10.308.831, aprobada por el Tribunal Administrativo del Huila. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que la demandada suscribió un «contrato de gerencia integral de proyectos» con el Banco de la República, sin prever que la forma de pago imposibilitaría el pago del contrato de obra que se celebró posteriormente.
Adujo que el valor desembolsado por el banco fue inferior al valor del anticipo del contrato de obra y la demandada, pese a sus conocimientos y pericia, no modificó la forma de pago, ni adelantó gestiones para mitigar las consecuencias. El 17 de octubre de 2013, se admitió la demanda y se ordenó su notificación personal a la demandada y al Ministerio Público.
En el escrito de contestación de la demanda, al oponerse a las pretensiones, Elvira del Pilar Forero Hernández sostuvo que estuvo en el cargo de gerente general desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 5 de octubre de 2006 y en ese tiempo suscribió el contrato con el Banco de la República. Indicó que cuando se firmó el contrato de obra, ella no era funcionaria y los funcionarios que suscribieron ese contrato debían verificar que se adecuara al contrato suscrito con el banco.
Agregó que los estudios previos y el análisis de viabilidad del contrato de obra se hicieron cuando ella ya no trabajaba en FONADE. Propuso la excepción de falta de competencia. El 1 de febrero de 2017, se celebró audiencia inicial en la que se declaró probada la excepción de falta de competencia y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado.
El 11 de agosto siguiente, esta Corporación avocó conocimiento y el 16 de noviembre de 2022, prescindió de la audiencia inicial para dictar sentencia anticipada, fijó el litigio, decretó pruebas documentales y corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. La demandante alegó que la demandada no previó que la forma de pago del contrato con el Banco de la República impediría que FONADE contara con suficientes recursos para pagar el contrato de obra, que suscibiría para cumplir lo pactado con el banco.
El Ministerio Público conceptuó desfavorable a las pretensiones, al considerar que los funcionarios que realizaron lo estudios previos del contrato de obra eran los encargados de estructurarlo conforme a la forma de pago del contrato interadministrativo con el Banco de la República. Agregó que la demandada no trabajaba en la entidad cuando se firmó el contrato de obra.
La demandada guardó silencio. CONSIDERACIONES Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 142 CPACA y el inciso 1º del artículo 7 de la Ley 678 de 2001.
El Consejo de Estado es competente en única instancia para estudiar este asunto, de conformidad con el artículo 149.13 CPACA, según el cual conoce de la acción de repetición que se ejerza contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional. Acción procedente 2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 CN, art. 142 CPACA, inciso 1º del art. 2 Ley 678 de 2001 y arts. 1668.3 y 1670 CC).
Demanda en tiempo 3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 –antes de su modificación por el artículo 42 de la Ley 2195 de 2022– o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 CCA, norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad.
La demanda se interpuso en tiempo –12 de septiembre de 2013– porque la entidad pagó la condena el 5 de diciembre de 2011 [núm. 10.1], es decir, aún no habían vencido los dos años para su presentación. Legitimación en la causa 4. La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que paga la obligación, en nombre del deudor, la cual puede tener origen en la ley o en el acuerdo de voluntades (arts. 1630, 1666, 1667 y 1668 CC).
Por virtud de la ley o el contrato, quien pagó la obligación se subroga en todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas que tenía el antiguo acreedor contra el deudor principal, como contra terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda (art. 1670 CC). De modo que, por transmisión o traspaso de los derechos del acreedor viene a ocupar su lugar (subrogación legal o convencional), pues la deuda no se extingue y solo cambia al acreedor.
El artículo 90 CN, desarrollado por el artículo 8 de la Ley 678 de 2001, establece que la entidad que pagó la condena, por los perjuicios que sufrió un tercero con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público, estará legitimada para el ejercicio de la acción de repetición. Se trata, pues, de un evento de subrogación legal, en virtud del cual la entidad tiene derecho a repetir lo pagado –por ministerio de la ley– contra el servidor público que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio origen a la condena contra el Estado.
FONADE –hoy Enterritorio– está legitimado en la causa por activa, pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una conciliación extrajudicial. Con ocasión de este pago se subrogó en los derechos y privilegios del tercero afectado con la conducta que califica como gravemente culposa de la servidora pública [núm. 10.1].
Elvira del Pilar Forero Hernández está legitimada en la causa por pasiva, pues fue la exservidora pública que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por el Estado, proveniente de una conciliación. Aquella fue gerente general de la entidad desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 5 de octubre de 2006.
En auto del 16 de noviembre de 2022, el Despacho fijó el litigio y tuvo las fechas mencionadas como el tiempo de servicios de Forero Hernández como gerente de FONADE. Como las partes no discutieron, ni controvirtieron este hecho, se tiene por probado. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la gerente de una entidad desvirtuó la presunción de culpa grave del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, al suscribir un contrato de gerencia con otra entidad.
Análisis de la Sala 5. Las providencias judiciales son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, que prueban la decisión judicial y las actuaciones procesales. El auto aprobatorio de la conciliación del 16 de diciembre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, será valorado. Régimen jurídico aplicable 6.
Como los hechos que produjeron la condena ocurrieron entre el 20 de octubre de 2005 (fecha en que se suscribió el «contrato de gerencia integral de proyectos» entre FONADE y el Banco de la República) y el 9 de diciembre de 2009 (fecha en que se suscribió el acta de entrega y recibo del contrato de obra entre FONADE y el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A.), el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es la Ley 678 de 2001 que entró en vigor a partir de su publicación en el Diario Oficial nº. 44.509, el 4 de agosto de 2001.
La Ley 678 de 2001, al desarrollar el inciso segundo del artículo 90 CN, reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por ello, los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001 no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control, sino que, al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas «presunciones legales» (artículos 5º y 6º de la Ley 678 de 2001) que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 CC.
La Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5º y 6º encontró que estaban ajustados a la CN, pues esas «presunciones» no implican atribución inmediata de responsabilidad del demandado, al ser mecanismos procesales que buscan que la entidad pruebe el supuesto de hecho de la presunción alegada y el demandado, mediante prueba en contrario, lo desvirtúe para eximirse de responsabilidad.
Para la corte, de esta forma se garantiza el derecho de defensa, el debido proceso y un equilibro en el debate probatorio. El artículo 243 CN dispone que los fallos que la Corte Constitucional dicte, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Una vez en firme y ejecutoriada la decisión, esta tiene fuerza vinculante, obligatoria para todos, incluidos, por supuesto, los jueces de la República.
Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición 7. La procedencia de la acción de repetición –a más de la condición de servidor o exservidor público, que ya fue analizada [núm. 4]– requiere: (i) la obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.
Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante 8. El primer presupuesto para que proceda la acción de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor suyo. La obligación de la entidad estatal, por la ocurrencia de un daño antijurídico, se verifica mediante una sentencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, de naturaleza judicial o extrajudicial, conforme al artículo 2° de la Ley 678 de 2001.
La persona jurídica de derecho público directamente perjudicada con el pago de una suma de dinero, en virtud de una conciliación o cualquier otra forma de solución de un conflicto permitida por la ley, está en el deber de iniciar la acción de repetición (arts. 2 y 8 Ley 678 de 2001). La conciliación no extingue la acción de repetición, pues el fundamento de esta acción está en el perjuicio que se causa al patrimonio público por el pago de una indemnización, con ocasión de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.
El auto que aprueba la conciliación se asimila a una sentencia condenatoria, porque tiene los mismos efectos de cosa juzgada, según lo ordena la Ley 446 de 1998 y por ello faculta a dar por terminado el proceso. La Corte Constitucional, al revisar la exequibilidad del inciso segundo del artículo 21 y del artículo 22 de la Ley 678 de 2001, que disponen que cuando se concilien pretensiones de responsabilidad del Estado el proceso contra el llamado en garantía continuará, concluyó que esa conciliación no extingue las pretensiones de repetición y que se ajusta a la Constitución que el proceso continúe contra el agente.
El acuerdo conciliatorio, pues, no impone una definición sobre la conducta del servidor, asunto que debe debatirse mediante la pretensión de repetición, en la que deberá estudiarse si su conducta dolosa o gravemente culposa dio origen al perjuicio patrimonial sufrido por el Estado con el pago de una indemnización de perjuicios. 9. Está acreditado que la entidad demandante concilió extrajudicialmente la condena por los perjuicios causados con la mora en el pago del anticipo y de las actas de obra ejecutadas en el contrato de obra entre FONADE y el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A., según da cuenta copia auténtica del auto del Tribunal Administrativo del Huila del 16 de diciembre de 2010, que aprobó el acuerdo conciliatorio (f. 96 a 100 c. 1).
Segundo presupuesto: El pago 10. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe (art. 1626 CC). El pago deberá hacerse bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación (art. 1627 CC). Está acreditado que la entidad demandante pagó la conciliación aprobada por el Tribunal Administrativo del Huila el 16 de diciembre de 2010, pues el 5 de diciembre de 2011, FONADE pagó a favor del Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. $179.487.061, por concepto del acuerdo conciliatorio, según da cuenta original de la certificación expedida por el coordinador del área de pagaduría y comprobante de egreso n°. 24452 (f. 213 y 214 c. 1).
Tercer presupuesto: La conducta dolosa o gravemente culposa del agente 11. Como el régimen sustantivo que gobierna esta acción de repetición es la Ley 678 de 2001, se aplican las «presunciones legales» previstas en los artículos 5º y 6º de esa ley, que califican la conducta del servidor o exservidor público de dolosa o gravemente culposa.
Estas «presunciones» inciden directamente en la carga de la prueba, pues antes de la Ley 678 de 2001, le correspondía al demandante demostrar los supuestos de hecho en los que se fundamentaba y, por tanto, acreditar la culpa grave o el dolo del agente del Estado. Con la entrada en vigencia de la Ley 678 de 2001, se invirtió la carga de la prueba, una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que «presumen» el dolo o la culpa grave, el demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que configura la «presunción».
De modo que el juez de la acción de repetición puede estudiar la conducta del agente con el fin de determinar si no obstante configurarse alguna de las «presunciones», el demandado no actuó en forma dolosa o gravemente culposa. El juez evaluará todos los eventos que no se subsumen en los supuestos de «presunciones» previstos por el legislador. 12.
De conformidad con los medios probatorios allegados oportunamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 12.1. El 20 de octubre de 2005, Elvira del Pilar Forero Hernández, en representación de FONADE, y el Banco de la República firmaron el «contrato de gerencia integral de proyectos» para aunar esfuerzos y construir y adecuar las bibliotecas del banco en San Andrés y Neiva, según da cuenta copia auténtica del contrato n°. 1350310050 (f. 171 a 178 c. 1). 12.2.
El 6 de julio de 2007, como resultado del proceso de selección nº. IPG-1933-195041 y por recomendación del Grupo de Evaluación y Contratación de FONADE, la entidad, representada por Luisa María Correa González como asesora jurídica, y el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. suscribieron contrato de obra para la «demolición de la torre existente y remodelación de la plataforma del edificio de la biblioteca del Banco de la República en Neiva».
Conforme al documento, el valor del contrato era $3.310.018.202,09, por el sistema de precios unitarios sin fórmula de reajuste, según da cuenta copia auténtica del contrato n°. 2071107 (f. 179 a 193 c. 1). 12.3. El 28 de julio de 2008, el contratista, el interventor y FONADE suspendieron el contrato de obra por los requerimientos del Banco de la República en estudios, especificaciones técnicas y diseños arquitectónicos, que costaban $2.000.000.000, según da cuenta acta de suspensión (f. 202 a 204 c. 1). 12.4.
El 18 de diciembre de 2009, el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 34 Judicial Administrativa de Neiva y convocó a FONADE. Conforme a la solicitud de conciliación, después de la suspensión indefinida del contrato de obra, por causas no imputables al contratista, el contrato se terminó anticipadamente.
Por ello, solicitó el reconocimiento de los perjuicios y sobrecostos causados, entre otros, por la demora en el pago del anticipo y de las actas de obra ejecutadas, según da cuenta copia auténtica de la solicitud (f. 31 a 67 c. 1). 12.5. El 19 de mayo de 2010, el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. y FONADE celebraron acuerdo conciliatorio por los intereses causados por la demora en el pago del anticipo ($1.421.594) y de las actas de obra ejecutadas ($8.887.237), según da cuenta copia auténtica del acta de la audiencia de conciliación nº. 09-5021 (f. 68 y 69 c. 1). 12.6.
El 16 de diciembre de 2010, el Tribunal Administrativo del Huila aprobó la conciliación extrajudicial celebrada entre FONADE y el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A., según da cuenta copia auténtica del auto (f. 96 a 100 c. 1). 13. Las «presunciones legales» de dolo o culpa grave, previstas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, corresponden a un juicio lógico del legislador, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de otro debidamente probado.
Esa presunción no excluye la posibilidad de que exista un error en el razonamiento del hecho del cual se parte para obtener una deducción o en el hecho probado cuando resulte falso o inexacto. Por eso, el demandado tiene la posibilidad de desvirtuar la «presunción legal», aun cuando fueren ciertos los antecedentes o circunstancias con fundamento en los cuales lo infiere la ley, como también cuando éstos terminen siendo falsos.
La presunción de culpa grave del numeral 1º del artículo 6, por violación manifiesta e inexcusable de normas derecho, se configura cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. 14. La ley propicia formas de colaboración, cooperación y gestión conjunta de competencias administrativas entre entidades públicas para el cumplimiento de los fines estatales.
Pueden darse a través de la creación de un nuevo ente u organismo administrativo o mediante la celebración de convenios (art. 95 Ley 489 de 1998). Cuando los convenios interadministrativos involucran prestaciones patrimoniales asumen la misma obligatoriedad y efectos vinculantes y judicialmente exigibles del contrato (arts. 1494, 1495 y 1602 CC y 864 CCo.). 15.
Según la demanda, Elvira del Pilar Forero Hernández –exgerente general de FONADE– actuó con culpa grave porque pactó una forma de pago en el «contrato de gerencia integral de proyectos» –suscrito entre FONADE y el Banco de la República– que causó inconvenientes financieros en el contrato de obra posterior. Está acreditado que Elvira del Pilar Forero Hernández fue gerente general de FONADE desde el 22 de agosto de 2002 hasta el 5 de octubre de 2006 [núm. 4].
El 20 de octubre de 2005, suscribió el «contrato de gerencia integral de proyectos» con el Banco de la República, para la adecuación de la biblioteca de la sucursal del banco en Neiva [hecho probado 12.1]. Para cumplir con las obligaciones del contrato con el banco, FONADE, en julio de 2007, celebró contrato de obra con el Consorcio Órbita & Cesconstrucciones S.A. para la adecuación de la biblioteca del banco en Neiva.
Este contrato, según las pruebas, fue el resultado del proceso de selección nº. IPG-1933-195041 y se suscribió por recomendación del Grupo de Evaluación y Contratación de la entidad [hecho probado 12.2]. Para la fecha de la estructuración y firma del contrato de obra, Forero Hernández ya no trabajaba en la entidad. 16. Es regla general de interpretación de los actos jurídicos que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras (art. 1618 CC).
Esta intención puede desentrañarse tomando en consideración varios elementos, como lo son la naturaleza del contrato, las circunstancias que influyeron en su celebración y la aplicación práctica de las partes en la ejecución de las obligaciones derivadas del acuerdo, entre otros. No obstante, la citada regla de interpretación impone que se conozca «claramente» la discrepancia entre la intención real y la expresión material, esto es, que a partir de las pruebas allegadas al proceso, se conozca plena y claramente que el texto del contrato no corresponde con la voluntad de los contratantes.
En este supuesto, tal y como lo tiene determinado la jurisprudencia civil, el juzgador está autorizado para apartarse del texto literal y preferir la voluntad real. De ahí que, solo cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresan los términos del contrato (art. 1602 CC), es posible recurrir a la definición de esa voluntad a través de los diferentes criterios previstos por el Código Civil. 16.1.
Las partes pactaron en el parágrafo séptimo de la cláusula séptima del «contrato de gerencia integral de proyectos» la obligación de FONADE de ceñirse al presupuesto de los proyectos en los siguientes términos: Parágrafo Séptimo: Presupuesto: FONADE deberá ceñirse al presupuesto general de los proyectos que ha sido autorizado por el Banco.
En todo caso, cuando se prevean modificaciones al presupuesto, FONADE presentará la solicitud debidamente justificada a el Banco, con la anticipación suficiente a la ejecución de los trabajos. La intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), que aparece claramente en el parágrafo séptimo de la cláusula séptima, permite concluir que las partes del contrato de gerencia estipularon que FONADE debía ceñirse al presupuesto aprobado por el banco para cada proyecto. 16.2.
En el parágrafo quinto de la cláusula tercera del contrato de obra, suscrito entre FONADE y el Consorcio Orbita & Cesconstrucciones S.A., las partes pactaron la forma de pago y otras determinaciones al respecto en los siguientes términos: Parágrafo quinto: el contratista acepta y entiende que el presente contrato de obra celebrado con FONADE tiene como única causa directa para FONADE el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyecto n°. 195041 y, por tanto, comprende la existencia de la coligación negocial que ello representa.
Por lo anterior, sin perjuicio de los demás efectos que determine la coligación negocial, el contratista acepta que los pagos pactados a título de remuneración de sus actividades se encuentran sujetos a la situación de fondos por parte del Banco de la República a FONADE, en virtud del convenio señalado. De llegarse a presentar retrasos en los pagos por circunstancias no imputables a FONADE, el contratista de abstendrá de presentar cualquier tipo de reclamación a este respecto.
Según la intención de las partes [communis intentio] (art. 1618 CC), la única causa directa del contrato de obra era el «contrato de gerencia integral de proyectos», del que dependían los pagos a título de remuneración por las actividades y trabajos ejecutados por el consorcio contratista. 17. Conforme al pacto de las partes en el «contrato de gerencia integral de proyectos» –en que se probó que la demandada intervino– los funcionarios encargados de estructurar el contrato de obra debían tener en cuenta el acuerdo con el Banco de la República, pues este era la fuente de financiación de los proyectos.
El «contrato de gerencia integral de proyectos» era previo y contenía obligaciones que FONADE debía cumplir al celebrar los contratos de obra que se financiaran con los recursos del Banco de la República. Con base en ese «contrato de gerencia integral de proyectos», FONADE debió programar el flujo de recursos que garantizara el pago de las actas parciales de obra.
Todos los pagos pactados en los contratos de obra –que tuvieran causa en los recursos entregados a FONADE por el Banco de la República– debían, pues, ajustarse a los flujos de financiamiento previstos en el «contrato de gerencia integral de proyectos» y no al revés. La voluntad negocial allí plasmada se trasladó, también, al contrato de obra, en el que se dejó claro que la única causa directa de ese negocio jurídico era el «contrato de gerencia integral de proyectos» y que el contratista aceptaba los pagos conforme a lo allí pactado.
Esa fue la voluntad de las partes en ambos negocios jurídicos [núm. 16]. Como el incumplimiento del contrato de obra no fue imputable a la forma en que FONADE y el Banco de la República definieron los recursos del contrato de gerencia, pues, según se dijo, el «contrato de gerencia integral de proyectos» era la causa del contrato de obra y este debía ajustarse a aquel [núms. 16 y 17], la parte demandada desvirtuó la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho, o inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 18.
La entidad sostuvo que la demandada, al advertir las consecuencias negativas de la forma de pago, no negoció otro mecanismo de pago, ni tomó medidas para mitigar esas consecuencias. Como Elvira del Pilar Forero Hernández no trabajaba en la entidad para el momento de la estructuración y firma del contrato de obra ni durante su ejecución, no podía buscar la modificación de las condiciones de pago pactadas con el banco de la República.
Lo que, a su vez, desvirtúa la presunción de culpa grave. 19. El artículo 188 CPACA prescribe que, salvo aquellos procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CPC, hoy CGP. El artículo 365.1 CGP ordena condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. De conformidad con el artículo 366.4 CGP y en los términos del Acuerdo nº. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha de presentación de la demanda –hoy Acuerdo n°. 10554 de 2016–, las agencias en derecho se tasarán en el 5% del valor de las pretensiones en atención a la naturaleza del proceso, y la calidad y duración de la gestión ejecutada por el apoderado.
Como las pretensiones se estimaron en $10.308.831, el demandante pagará la suma de $515.441 por concepto de agencias en derecho. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de Elvira del Pilar Forero Hernández las costas del proceso y FÍJASE la suma de quinientos quince mil cuatrocientos cuarenta y un pesos ($515.441), por concepto de agencias en derecho.
TERCERO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE APS/PT