CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2014-01012-01 Interno: 3064-2019 Actor: ÁLVARO ENRIQUE ALTAMAR SARMIENTO Demandado: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Asunto: RETROACTIVO POR HOMOLOGACIÓN DEL CARGO E INTERESES MORATORIOS SOBRE PAGO DE NIVELACIÓN SALARIAL La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de octubre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1. Pretensiones El señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento, actuando a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de la Resolución 00364 de 22 de enero de 2014, proferida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, que “(…) ordena el reconocimiento y pago de valores retroactivos a favor del personal administrativo que se financia con recursos del Sistema General de Participaciones de conformidad con la aprobación del estudio técnico y certificación de la deuda por el Ministerio de Educación Nacional, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial”. 1 Folio 55 a 74 y 118 (corrección de la demanda). 2 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL A título de restablecimiento del derecho solicitó (i) reliquidar las sumas que por concepto de retroactivo de la homologación salarial se reconocieron en la anterior resolución, es decir, la diferencia que resulte “entre el salario fijado en las ordenanzas de la Asamblea del Atlántico para esas anualidades y el salario recibido por intermedio de la Secretaría de Educación Departamental”, por los años 2002 y desde el 2004 a 2009.
Años faltantes por liquidar desde 1997 a 20012; (ii) el reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el 29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014, y desde el momento en que se hizo efectivo el derecho; esto es, desde el año 1997; (iii) se condene al Departamento del Atlántico – Secretario de Educación, a pagar al actor la suma total que corresponda o resulte del dictamen pericial que solicitó en el acápite de prueba;
(iv) se actualice la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 187 literal 4 de CPACA, desde la fecha en que se hizo exigible hasta que cause ejecutoria la sentencia que le dio término definitivo; (v) La entidad demandada dé cumplimiento en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y (vi) Se condene en costas a la entidad acusada conforme al artículo 188 del CPACA.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes3: El señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento prestó sus servicios en la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, en calidad de administrativo desde el año 1997. La Gobernación del Atlántico dio inicio al proceso administrativo de homologación de cargos y nivelación salarial de sus empleados, proceso que fue aprobado, mediante el Oficio No. 2009EE30647 del 3 de junio de 2009, expedido por el Ministerio de Educación Nacional; así a través del Decreto 2 Con base en tal diferencia se calculan los factores salariales tales como: bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e indemnización por vacaciones (que no fueron canceladas).
Folio 118 aclaración y/o corrección de la sentencia. 3 Folios 2 a 4 3 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL 208 de 2009, se ordenó nivelar salarialmente a los servidores administrativos de la educación a la planta de personal del ente territorial.
Por medio del Oficio 2013EE34201 de 11 de junio de 2013, el Ministerio de Educación Nacional, aprobó el nuevo estudio técnico de homologación y nivelación de cargos. Por Resolución 02318 de 8 de octubre de 2013, la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico recovó todos los actos administrativos relativos al reconocimiento y pago de homologación que habían sido expedidos en el año 2011.
Mediante Resolución 00364 del 22 de enero de 2014, la entidad accionada reconoció al actor el retroactivo salarial dentro del proceso de homologación de cargos y salarios en forma incompleta sin tener en cuenta los factores salariales a que hizo alusión en el ítem de declaraciones y condenas. Refirió que, el acto administrativo anterior hizo una serie de descuentos correspondientes a (aportes parafiscales patronales, salud y pensión).
También ordenó a la Tesorería Departamental hacer descuentos de (estampillas, pro- cultura, pro-desarrollo, pro-ciudadela, pro-electrificación rural y nuevamente pensión y salud). Sostuvo que el descuento de (estampilla de Pro-cultura, Pro-desarrollo y Electrificación rural); corresponde descontárselo a las personas que han suscrito contrato de prestación de servicio con el Estado y no a los vinculados por nombramiento.
Señaló que entidad enjuiciada manifestó que los valores parafiscales fueron contemplados en el acto demandando; y que no afecta los costos de los factores salariales ni prestacionales. Precisó que en el acto demandado no le fueron liquidadas correctamente la (bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios y prima de vacaciones, horas extras “se liquidaron solo 50 horas 4 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL extras de un total de 120”; prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías); del 2000 al 2009.
Indicó que el demandante tiene derecho al pago de los intereses moratorios del valor recibido por retroactivo salarial; no solo a partir del 29 de diciembre de 2011 (fecha en la cual la Secretaría de Educación del Atlántico suspendió el pago de la homologación); sino desde que se hizo efectivo el derecho al pago del presente reajuste salarial. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de 1991, los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53; Del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 168, 179 y 181; Del Decreto 1042 de 1978, los artículos 33 y 39; Del Código Procesal del Trabajo, el artículo 151; Decreto 1848 de 1969, los artículos 102 y 103; Del Código Civil, los artículos 1551, 1553 y 2514, y Sentencia T-418 de 1996.
Al explicar el concepto de violación señaló que el acto acusado no tuvo en cuenta en los años liquidados, los factores salariales pretendidos y realizó una serie de descuentos correspondientes a aportes parafiscales, patronales, salud, pensión y estampillas, que no se debían efectuar a quienes estuvieran vinculados por nombramiento, sino solamente a las personas que habían suscrito contrato de prestación del servicio con el Estado.
Enfatizó que el proceso de homologación y nivelación salarial aprobado por el Ministerio de Educación Nacional y el gobierno departamental, tuvo dos momentos, el primero, la incorporación, consistente en homologar al administrativo a la planta de personal del departamento y el otro, que corresponde al pago del retroactivo, el cual según explicó, deriva de la Directiva Ministerial No. 10 de 2005, en la que se dio inicio al proceso de homologación indexado, preparando a las directivas de los entes territoriales para que tramitaran sus propias homologaciones, tendiente a que los funcionarios recibieran el retroactivo salarial de oficio. 5 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL 2.
Contestación de la demanda El Departamento del Atlántico, Secretaría de Educación Departamental, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, así4: Adujo que el proceso de homologación y nivelación salarial ha sido desarrollado por el ente territorial siguiendo cuidadosamente los lineamientos y directrices indicados por el Ministerio de Educación y, por lo tanto, para efectos de la liquidación de nómina del personal incorporado, se observaron las situaciones administrativas y los factores salariales correspondientes.
Resaltó que el reconocimiento de los intereses moratorios reclamados es improcedente, como quiera que los valores reconocidos y pagados por concepto de retroactivo salarial en el acto acusado, fueron debidamente indexados a la fecha del reconocimiento de las sumas respectivas. Indicó que al observar la hoja de vida y los antecedentes administrativos del señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento, se encontró que su vinculación es de carácter Municipal; pues fue nombrado por el Municipio de Luruaco, y posteriormente fue incorporado a la planta de personal del Departamento del Atlántico en virtud de lo establecido en la Ley 715 de 2001; toda vez que el Municipio de Luruaco es un municipio NO certificado; por lo que, el personal de este fue asumido por el Departamento.
Luego, la liquidación del retroactivo salarial solo procede desde el 1 de enero de 2003; fecha en que el Departamento recibió al personal de los municipios no certificados, hasta el día anterior de la fecha de actualización en nómina del cargo, (lo cual ocurrió en el mes de junio de 2009 con la Resolución No. 0358 de ese año). Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, falta de integración del litis consorcio necesario e innominada o genérica. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 16 de octubre de 2018, declaró: i) probada la excepción de pago e inexistencia de la 4 Folio 158 a 169 6 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL obligación; y ii) negó las pretensiones de la demanda5.
Sostuvo que, no encuentra fundamento jurídico o probatorio para acceder a las súplicas de la demanda, pues está probado que en el acto administrativo acusado la Secretaría de Educación Departamental le reconoció al señor Álvaro Altamar Sarmiento $ 49.590.640 por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio del año 2009 debidamente indexados.
Así también, que dicho valor fue el resultado de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales recibidas por el beneficiario por el periodo 2002 a 2009; y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos de nivel central financiados con recursos propios determinados conforme a las ordenanzas relacionadas.
Refirió que, no reposa prueba en el expediente que permita evidenciar que los factores salariales (prima de antigüedad, prima técnica e indemnización por vacaciones); hayan sido devengados por la parte demandante para la época de la homologación de cargos. Ello por cuanto, en el acto demandado los emolumentos que afectarían la homologación son solo aquellos devengados al momento de su realización, afirmándose que para los años 2002 a 2009 el actor no devengó las acreencias enunciadas excluyendo el año 2003.
Así mismo, que las horas extras fueron reconocidas a efectos de la homologación. Precisó que no se observan elementos de judicio que permitan concluir que los dineros reconocidos en el acto administrativo acusado por concepto de homologación y nivelación salarial no corresponden a los que el demandante devengó en los años solicitados; es decir, el actor se limitó a informar sobre una presunta mala reliquidación; pero no, allegó pruebas idóneas que permitieran comprobar esta afirmación; esto es, con un experticio o cualquier otro medio de prueba conducente. 5 Folio 359 a 383 7 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Indicó que frente a la devolución de los descuentos que se efectuaron por (aportes parafiscales y patronales ARP); no se pronuncia habida cuenta que el demandante desistió de esa pretensión. Argumentó que constituye una carga procesal de la parte accionante demostrar las imputaciones hechas por ella en la demanda a partir de las cuales surgen las pretensiones elevadas.
Sin embargo, no cumplió con dicha carga, y la consecuencia de su falencia no puede ser otra que la negación de las súplicas de la demanda. 4. Solicitud de nulidad procesal Después de proferido el fallo de primera instancia, la parte actora solicitó ante el Tribunal la nulidad del proceso, alegando que la accionada no envió al despacho las pruebas solicitadas y la inspección judicial ordenadas en la audiencia inicial de 29 de noviembre de 20166.
En auto de 27 de agosto de 2018, el Tribunal negó de plano la solicitud de nulidad, al afirmar que no se daban los presupuestos para que la causal invocada se configurara, pues las pruebas solicitadas por la accionante fueron debidamente decretadas7. 5. Recurso de apelación El señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada por el a quo8.
Refirió que el Tribunal erró al considerar que no cumplió con la carga procesal que le asistía, puesto que en el acto demandado es claro que la liquidación del retroactivo se hizo mal, en cuanto a la “bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, prima de servicios, prima de vacaciones, horas extras (solo se liquidaron 50 horas de un total de 120), prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses sobre cesantías e 6 Folio 312 a 314 7 Folio 324 a 327 8 Folio 390 a 442. 8 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL indemnización por vacaciones (no fueron canceladas) lo mismo que los días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar”.
Precisó que, en el trámite del proceso, solicitó la práctica de una inspección judicial con el fin de demostrar los factores salariales no tenidos en cuenta en su liquidación. Indicó que en el momento de realizarse la homologación tenían que nivelarse no sólo la remuneración ordinaria fija o variable que devengaba el accionante, sino también el valor del trabajo suplementario o de las horas extras y el valor del trabajo en días de descanso obligatorio.
Argumentó que no ha operado el fenómeno de la prescripción del derecho, teniendo en cuenta que, de conformidad con el Acuerdo de 3 de mayo de 20009 celebrado entre el sindicato nacional SINTRENAL y el Ministerio de Educación Nacional, con ocasión del cual se causó el retroactivo por la equiparación de cargos desde el año 2003, no se estableció el límite temporal en el que debía ejecutarse el proceso de homologación y nivelación salarial.
Añadió que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, toda vez que el retraso en el pago del retroactivo por la homologación salarial se debió: i) a la suspensión del proceso en el año 2011, dados los actos ilícitos cometidos por las autoridades gubernamentales del departamento; y ii) a que la administración debió efectuar la respectiva homologación de cargos y nivelación salarial, para el caso del accionante, desde el 1997 cuando adquirió el derecho.
Señaló que la figura de la indexación es diferente a los intereses moratorios, en tanto, la primera, obedece a la devaluación de la moneda y, la segunda, a la mora del deudor en el pago de una obligación. 9 “El Ministerio de Educación Nacional y SINTRENAL se comprometen ( ) a elaborar una propuesta para homologación salarial en los entes territoriales, de los funcionarios administrativos pagos con recursos del situado fiscal respecto de los funcionarios del orden territorial que desempeñen iguales o similares funciones”. 9 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad interpuesta contra la sentencia de primera instancia, en la cual pidió la práctica de pruebas que, en su sentir, no fueron decretadas por el a quo y que considera necesarias para resolver el asunto. 6.
Alegatos de conclusión La parte accionada ratificó lo expuesto en la contestación de la demanda10. La parte accionante y el Ministerio Público no se pronunciaron11. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará: i) Si el señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento tiene derecho a la reliquidación de la suma reconocida en la Resolución 00364 de 22 de enero de 2014, por concepto del retroactivo pagado con ocasión de la nivelación y homologación salarial de su cargo. ii) Si el actor tiene derecho al pago de intereses moratorios sobre el valor que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por la homologación y nivelación salarial, en calidad de personal administrativo, realizado en virtud del proceso de descentralización del servicio educativo. 10 Folio 526 a 528 11 Folio 529 10 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.
Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo; 2.2 Pruebas relevantes aportadas al proceso; y 2.3 Solución del caso concreto. 2.2.1. Homologación del personal administrativo y proceso de descentralización del sector educativo La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 7 de diciembre de 200412 expuso el proceso de descentralización del sector educativo, dispuesto en las Leyes 60 de 199313 y 715 de 200114, en virtud del cual las entidades territoriales (departamentos y municipios) debieron recibir el personal administrativo vinculado previamente con la Nación, mediante un proceso de homologación de los cargos, funciones y salarios, que sirvió de base para su incorporación a las plantas territoriales de personal.
En el marco de dicha explicación, la Sala de Consulta expuso que la Ley 43 de 197515 nacionalizó la educación primaria que antes era prestada por los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias, resaltando que en consecuencia los gastos de la prestación servicio educativo serían a cargo de la Nación. Posteriormente, se expidió la Ley 60 de 1993, con fundamento en los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política que implementó la descentralización del servicio educativo y, por ende, se desmontó la nacionalización prevista en la Ley 43 de 1975, ordenándose que la Nación entregara a los departamentos y municipios los bienes, el personal y los establecimientos educativos. 12 Concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.
Entrega del mismo a las entidades territoriales. 13 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones". 14 “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”. 15 “Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” 11 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL En el numeral 5 del artículo 3º ídem se dispuso que correspondería a los departamentos administrar los recursos cedidos por la Nación para la prestación del servicio de educación, y en su inciso 5º que, en virtud de la incorporación, las plantas de personal serían departamentales, administradas en los términos del artículo 6º, según el cual sus escalas salariales serían las de orden departamental, distrital o municipal: “(…) ARTICULO 6o.
Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con las disposiciones de la presente ley.
El valor actuarial del pasivo prestacional de las entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. El régimen de remuneración y las escalas salariales de todos los docentes de los servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, distrital o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 1979 y demás normas que lo modifiquen y adicionen.
Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. de 1992. Las funciones de dirección del sistema de salud, se realizará a través de las direcciones locales, distritales y seccionales según las competencias definidas en la presente ley. Las entidades prestadoras de servicios de salud, estarán dotadas de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, en concordancia con el parágrafo 1o del artículo 19 de la ley 10 de 1990, y se les aplicará el régimen de personal previsto en el artículo 26 de dicha ley.
(…)”. El personal administrativo del sector educativo que laboraba para la Nación también debió entregarse a los entes territoriales, mediante un proceso de incorporación que para materializarse exigía “de la homologación de cargos (comparación de los requisitos, funciones, clasificación, etc. previstos en la planta 12 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de la Nación con los exigidos para desempeñar los de la planta de personal de los departamentos), procedimiento que en el caso del personal administrativo revestía características particulares, pues era el producto de la descentralización del servicio educativo hacia un ente territorial.
Cabe recordar que según el decreto 2400 de 1968 - art. 48 - 16, la incorporación operaba por reorganización de dependencias o el traslado de funciones de una entidad a otra o por la supresión de cargos de carrera y, conforme a la ley 443 de 199817, también por la supresión del empleo de carrera o por fusión o supresión de entidades o traslado de una entidad a otra o modificación de planta” 18.
Cabe destacar que la homologación e incorporación de los cargos de quienes venían del nivel nacional, requirió de la nivelación de salarios cuando no existían cargos iguales, y el reajuste de la estructura de las entidades territoriales para prestar el servicio educativo, para lo cual tuvieron que tener en cuenta la clasificación, funciones, grado de responsabilidad y requisitos para el ejercicio de los empleos, para así fijar la remuneración. La Ley 715 de 2001 estableció que los departamentos certificarían a los municipios para que bajo el cumplimiento de ciertos requisitos también administraran recursos del Sistema General de Participaciones, con la obligación de recibir el personal de los departamentos y, reguló la incorporación a las plantas de personal así: “(…) Artículo 34.
Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad.
Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan”. 16 Modificado y derogado en lo pertinente, art. 87 ley 443/98. 17 Derogada por la ley 909/04. 18 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1607 del 9 de diciembre de 2004, M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, actor: Ministerio de Educación Nacional, referencia: Costos de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.
Entrega del mismo a las entidades territoriales. 13 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.
(…)”. 2.2.2. Pruebas relevantes aportadas al proceso Resolución 00364 de 22 de enero de 201419, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico en la que se reconoció y ordenó el pago a favor del señor Álvaro Enrique Altamar Sarmiento de la suma indexada de $49.590.640, por concepto de valores retroactivos dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, hasta junio de 2009, de acuerdo con lo devengado anualmente, los aportes parafiscales patronales y sus correspondientes descuentos, en los siguientes términos: “( ) Que las cifras que vienen señaladas a su favor, resultan de la aplicación aritmética realizada a la sumatoria de las diferencias salariales que arroja el comparativo de los salarios recibidos por el beneficiario durante el periodo fiscal que viene señalado y los salarios vigentes para la misma época que devengaban en la Gobernación del Atlántico los cargos del nivel central financiados con recursos propios, determinados conforme a las ordenanzas antes relacionadas.
Producto de la sumatoria de las diferencias salariales, en caso de que se presenten, y las no salariales aplicables a cada caso, como, por ejemplo, horas extras, prima de servicios, indemnización por vacaciones, prima técnica, subsidio de alimentación, subsidio de transporte, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, bonificación especial de recreación. ( ).
Dichos factores salariales se describen a continuación: FACTORES SALARIALES QUE AFECTAN LA HOMOLOGACIÓN Año Prima de Antigüedad Prima técnica Horas Extras Indemnización por Vacaciones 1997 1998 1999 2000 2001 19 Folio 204 a 208 14 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL 2002 258.695 2003 0 0 0 0 2004 0 0 1.807.199 0 2005 0 0 1.906.597 0 2006 0 0 2.057.871 0 2007 0 0 2.150.477 0 2008 0 0 2.264.014 0 2009 0 0 1.169.460 0 ( )
RESUELVE
( ) Parágrafo primero: Para todos los efectos legales y fiscales, los aportes parafiscales, patronales y las deducciones por concepto de retenciones tributarias, se discriminan de la siguiente manera: ( ) APORTES PATRONALES CESANTÍAS 3.246.121 SALUD 3.106.800 PENSIÓN 4.345.180 ARP 196.918 SUBTOTAL 10.895.019 ( )”.
AÑO DEVENGAD O INDEXADO APORTES PARAFISCALES APORTES PATRONALES TOTAL 1997 0 0 0 0 1998 0 0 0 0 1999 0 0 0 0 2000 0 0 0 0 2001 0 0 0 0 2002 1.372.619 71.106 207.385 1.651.110 2003 0 0 0 0 2004 8.894.590 531.407 1.697.714 11.123.712 2005 8.920.987 559.917 1.814.342 11.295.247 2006 9.024.249 590.997 1.942.458 11.557.704 2007 8.918.488 616.472 2.064.061 11.599.021 2008 8.779.988 649.347 2.205.788 11.635.123 2009 3.679.719 280.848 963.269 4.923.836 TOTALES 49.590.640 3.300.095 10.895.019 63.785.754 15 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL 2.3.
Solución del caso concreto El accionante solicitó la nulidad del acto administrativo que ordenó a su favor el reconocimiento y pago de valores retroactivos como empleado administrativo de la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico, dentro del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial, al considerar que en la liquidación no se le tuvieron en cuenta los factores salariales (bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación prima de servicios, prima de vacaciones, prima técnica, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, indemnización por vacaciones y días de descanso compensatorio no disfrutados y dejados de cancelar).
Así mismo, adujo que tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho departamento.
El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones de la demanda, al señalar, en síntesis, que el actor no probó la existencia de los derechos reclamados. Inconforme con esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia. Afirmó que la liquidación del retroactivo fue errada, toda vez que no se incluyeron la totalidad de los factores salariales percibidos durante los años “2002 a 2009.
Años faltantes por liquidar desde 1997 a 2001” y las horas extras laboradas, pues solo se reconocieron 50 horas de las 120 que alega laboró; para demostrarlo, solicitó la práctica de una inspección judicial. Adicionalmente, sostuvo que tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios desde el (29 de diciembre de 2011 hasta enero de 2014) y desde el momento en que se hizo efectivo el derecho; esto es, desde el año 1997. 16 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Acerca de la liquidación del retroactivo La Sala advierte que esta pretensión no tiene vocación de prosperidad, toda vez que quedó probado en el cuadro que antecede que la entidad enjuiciada le reconoció al actor por concepto de retroactivo la suma de $49.590.640 dentro del proceso de homologación de cargos y salarios hasta junio de 2009, debidamente indexados.
Sumado a que, el accionante no logró acreditar que los factores salariales que ruega le sean reconocidos los haya devengado para la calenda en la que se llevó a cabo el proceso de homologación; y menos que, hubiese laborado 120 horas extras. Al respecto, se aclara que como la resolución acusada reviste las características de acto administrativo, goza de la presunción de legalidad, la cual debió ser desvirtuada por el interesado, a través de medios probatorios idóneos.
En tal sentido, se concluye que las pruebas que obran en el expediente no son suficientes para acreditar que el demandante laboró 120 horas extras ni que los factores salariales reclamados hayan sido devengados por aquel dentro del retroactivo reconocido como consecuencia de la homologación y nivelación salarial de la que fue objeto. De manera que, al no poder determinarse que la liquidación reconocida en el acto demandado es incorrecta; resulta improcedente ordenar la reliquidación al reajuste, solicitada por el señor Altamar Sarmiento; máxime que, dicho acto administrativo quedó en firme; dado que, frente al mismo no interpuso los recursos de ley para recurrir la decisión allí adoptada.
Por consiguiente, la Sala destaca que la liquidación del retroactivo salarial solo procede desde el 1 de enero de 2003 (fecha en que el Departamento recibió el personal de los municipios no certificados, hasta el día anterior de la fecha de actualización en nómina del cargo); lo cual ocurrió en el mes de junio de 2009 con la Resolución 0359 del mismo año. Ello es así, por cuanto el señor Álvaro Altamar Sarmiento se encontraba vinculado directamente con el municipio de Laruaco y fue incorporado a la planta de personal del 17 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Departamento del Atlántico por venir de un municipio no certificado en los términos de la Ley 715 de 2001.
Respecto a la práctica de pruebas solicitadas por la parte apelante El demandante pidió a la Corporación practicar las pruebas que, a su juicio, darían lugar a demostrar la veracidad de las pretensiones de la demanda, pues según adujo, la entidad accionada no remitió la totalidad de pruebas solicitadas; y además, se dejó de realizar la inspección judicial (perito especializado) que conducía a establecer la cantidad de horas extras laboradas, los descansos compensatorios no disfrutados y pagados; y en general para comprobar los hechos de la demanda; desconociéndose así sus derechos al debido proceso y defensa.
Al respecto, el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA establece que el juez de segunda instancia puede decretar las pruebas solicitadas siempre que estas se hayan pedido en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación, únicamente en los siguientes casos: “ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. ( ) 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles”. 18 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL De la anterior norma, se precisa que el Tribunal en la audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2016, tuvo como pruebas los documentos aportados con la demanda y el ofició enviado a la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico, (para que en el término de cinco días aportara copia de los documentos solicitados por la accionante); orden que fue cumplida por la entidad demandada en el Oficio 00583-CH de 2 de diciembre de 201620.
Igualmente, el a quo supeditó la práctica de la inspección judicial solicitada por el actor y en su lugar, ordenó oficiar a la Secretaría de Educación Departamental para que remitiera dentro de los cinco días los documentos relacionados en el acápite de inspección judicial21. Dicha decisión no fue controvertida por la parte demandante dentro del término señalado en la ley y; por ende, se encuentra en firme.
En virtud de lo expuesto, se advierte que la situación del actor no se enmarca en los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA, antes citado; toda vez que (i) la solicitud debió hacerse dentro de la ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación y, (ii) no se evidencia que se haya cumplido alguno de los supuestos establecidos por la norma para su procedencia; máxime que, cuando se ofició a la entidad accionada para que allegara los documentos solicitados por el demandante (los cuales se consideraban necesarios para la resolución del asunto); la parte actora no hizo reparo alguno contra tal decisión. Así las cosas, como en el caso particular no se demostró que el juez de primera instancia hubiera omitido decretar las pruebas necesarias para establecer la veracidad de los hechos; se tiene que, en su facultad de director del proceso ofició a la entidad demandada para que allegara la documental solicitada por el demandante, quien de no estar de acuerdo con 20 Folio 278 a 293 21 Folio 276 19 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL ello, debió interponer el recurso correspondiente dentro de la oportunidad legal respectiva.
En consecuencia, al no cumplirse con los requisitos exigidos en el artículo 212 del CAPCA; y no, encontrarse una vulneración al derecho de defensa y debido proceso de la parte demandante; es improcedente la práctica de las pruebas solicitadas en el recurso de apelación. Frente al reconocimiento y pago de intereses moratorios El señor Altamar Sarmiento solicitó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios presuntamente causados sobre las sumas que le canceló la Secretaría de Educación del Departamento del Atlántico por concepto de nivelación y homologación salarial, dada su incorporación como empleado administrativo a la planta de personal de dicho Departamento.
Sobre el particular, se reitera que la Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio educativo que estaba a cargo de la Nación; por ello, los empleados administrativos de sus plantas de personal se incorporaron a las entidades territoriales, ya que éstas en adelante prestarían dicho servicio administrando los recursos cedidos por la Nación. La incorporación fue regulada por los artículos 34 y 38 de Ley 715 de 2001.
Ahora bien, el Departamento del Atlántico reinició el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo que había sido suspendido por diversas irregularidades en el año 2011, de modo que el Ministerio de Educación Nacional realizó un nuevo estudio técnico, a través del Oficio 2103EE34201 de 11 de junio de 2013.
Siendo este el contexto fáctico en el que se dio la nivelación salarial del accionante, se señala que esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la procedencia del pago de intereses moratorios presuntamente causados en razón de la nivelación salarial que se efectuó en el proceso de homologación de los cargos del personal administrativo del sector educativo que dependían de la Nación y pasaron a las entidades 20 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL territoriales, en desarrollo del proceso de descentralización del referido sector ordenado por la Ley 60 de 1993.
Así pues, en sentencia del 28 de septiembre de 2017 se partió de la fecha de los actos administrativos de reconocimiento del retroactivo de la nivelación salarial respecto del pago efectivo, indicando que “trascurrió tan solo 1 mes entre el acto administrativo que reconoció el derecho y el que ordenó el pago, evidenciándose un lapso mínimo, prudente y proporcional, teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial”22.
En el mismo sentido, en providencia del 7 de diciembre de 2017 se indicó que no es procedente acceder al reconocimiento de los intereses moratorios respecto del pago retroactivo de nivelaciones salariales, porque tratándose de derecho sancionatorio debe existir una norma que ordene su pago, así23: “Por otro lado, tampoco hay lugar a reconocer intereses moratorios en el presente caso, teniendo en cuenta la naturaleza eminentemente sancionatoria de los mismos, en cuanto buscan castigar al deudor incumplido.
Bajo este entendido si no se dijo nada al respecto en las resoluciones que reconocieron el retroactivo, como tampoco hay norma que expresamente lo consagre, no se puede en consecuencia, entrar a reconocerse los intereses moratorios. Recordemos que por su carácter sancionatorio, los intereses moratorios deben estar consagrados en una norma que los autorice expresamente, es decir, que faculte el cobro de los mismos para los casos de pagos retroactivos por homologación y nivelación, o estar claramente incluidos en el documento que reconoce el derecho, supuestos, que no se evidencian en el presente asunto”24.
Siguiendo esta línea hermenéutica, en sentencia del 23 de agosto de 2018, esta Sala reiteró que no hay lugar al pago de intereses moratorios cuando en el contenido de los actos administrativos que reconocieron el retroactivo no se incluyó nada sobre el particular y además no existe una norma que autorice dicho reconocimiento25. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 73001-33-33-000-2014-00406-01 (2488-15). 23 Véanse también las sentencias del 22 de febrero de 2018. proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00404- 01(2475-15).
M.P. Gabriel Valbuena Hernández; del 1 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00221-01(1914-15) y 73001-23-33-000-2014-00265-01(3484-15), M.P. William Hernández Gómez; del 8 de marzo de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00558-01(3219-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; del 21 de junio de 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00218-01(1372-15), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, sentencia del 7 de diciembre de 2017, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00311-01 (0905-15). 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de agosto de 2018, M.P. César Palomino Cortés, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00403-01 (4589-15). 21 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL No obstante, y si bien es cierto, entre la fecha de expedición de la Resolución 00364 de 22 de enero de 2014, (notificada el 24 del mismo mes y año), por medio de la cual la entidad accionada ordenó el pago del retroactivo dentro del proceso de homologación de cargos y salarios al actor en la suma de $49.590.640; y la orden de pago 34070265 de 19 de marzo de 201426, transcurrió 1 mes y 24 días; lo cierto es, que la Sala considera que es un lapso mínimo, prudente y proporcional; teniendo en cuenta la magnitud de los trámites económicos y administrativos para culminar el proceso homologación y nivelación salarial; por lo tanto, no es procedente la condena por el pago de intereses moratorios, puesto que éste se considera un plazo prudencial; sin que se haya incurrido en una dilación injustificada.
De la prescripción de los derechos aducida por la apelante El demandante señala en el recurso de apelación que no ha operado la prescripción de los derechos reclamados. Al respecto, se aclara que el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción es improcedente en el caso en concreto; comoquiera que conforme se analizó en esta providencia, el accionante no tiene derecho a la reliquidación del retroactivo por la homologación de su cargo, ni al reconocimiento y pago de los intereses moratorios pretendidos.
Respecto a la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas.
III. DECISIÓN En atención a estas consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte actora y, por ende, confirmará la sentencia 26 Folio 222 22 Interno: 3064-2019 Actor: Álvaro Enrique Altamar Sarmiento Demandada: DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL de primera instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)