CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y otro Temas: Niega solicitud de nulidad al no encontrar configurada la causal de nulidad alegada AUTO QUE RESUELVE NULIDAD Procede el Despacho a resolver la solicitud de nulidad interpuesta por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de autoridad accionada, contra el auto del 27 de enero de 2022, mediante el cual este Despacho concedió la medida provisional solicitada en el proceso de la referencia y remitió el expediente a la Corte Suprema de Justicia, por corresponderle a esa Corporación el reparto de la solicitud de amparo.

El magistrado sustanciador dictará los autos que no correspondan expresamente a las salas de decisión, de conformidad con el artículo 35 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992, reglamentario del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, el inciso 4 del artículo 134 del Código General del Proceso prevé que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella.

I.

ANTECEDENTES A. La solicitud de nulidad 1.- El 31 de enero de 2022 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura solicitó la nulidad de lo actuado en el proceso a partir del auto del 27 de enero de 2022 proferido por este Despacho, toda vez que, en su concepto, se desconocieron los principios de legalidad y transparencia y se vulneraron sus derechos al debido proceso, contradicción y acceso a la administración. Ello por cuanto no se le notificó el auto admisorio de la acción de tutela ni se le corrió traslado para ejerce su derecho de defensa y contradicción. 2.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes hechos: Radicado: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Niega solicitud de nulidad 2 2.1.- Desde el 27 de febrero de 2019 hasta la fecha el accionante se ha desempeñado en el cargo de Oficial Mayor en el Consejo de Estado. Además, entre el 19 y el 28 de noviembre de 2019 el accionante estuvo en licencia de paternidad por el nacimiento de su hijo, la cual fue pagada por la Rama Judicial. 2.2.- El 11 de enero de 2022 el Grupo de Recobro de Incapacidades de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial informó al accionante que descontaría de su sueldo la suma de dos millones novecientos cuarenta y cinco mil setecientos diez pesos ($2.945.710), dada la imposibilidad de cobrar la licencia de paternidad a NUEVA EPS. 2.3.- El 19 de enero de 2022 el señor Jesús Alexander Teherán Sánchez interpuso acción de tutela obrando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad.

La solicitud de amparo pretende la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud, vida digna y derechos fundamentales de los niños, que estarían siendo amenazados o vulnerados por las acciones y omisiones del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y NUEVA EPS. 2.4.- Además, como medida provisional se solicitó que se ordenara al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que se abstuviera de realizar cualquier descuento a la nómina del accionante, mientras se resuelve la presente acción de tutela. 2.5.- Mediante auto del 27 de enero de 2022 este Despacho ordenó remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia, después de advertir que el accionante es un servidor judicial que se desempeña como oficial mayor en el Consejo de Estado, por lo que, en virtud del artículo 2.2.3.1.2.1. numeral 8º del Decreto 1069 de 20151, el conocimiento del asunto le corresponde a la jurisdicción ordinaria. 2.5.1.- Por otro lado, dada la urgencia y necesidad de la medida provisional solicitada, así como <<en aplicación del principio de primacía del derecho sustantivo sobre el formal, el acceso efectivo a la administración de justicia, tomando en cuenta el tiempo que ha transcurrido desde que se interpuso la acción y la imposibilidad de hacer recaer en los usuarios los errores de la jurisdicción>> en la misma providencia se concedió la medida, sin 1 <<Artículo 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 8.

Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.

Cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción ordinaria, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y cuando se trate de acciones de tutela presentadas por funcionarios o empleados judiciales, que pertenezcan o pertenecieron a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el conocimiento corresponderá a la jurisdicción ordinaria.

En los demás casos de tutelas promovidas por funcionarios o empleados judiciales, las acciones de tutela serán conocidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado>>. (subraya el Despacho) Radicado: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Niega solicitud de nulidad 3 perjuicio de lo que en su momento dispusiera la Corte Suprema de Justicia frente a la admisibilidad de la solicitud de amparo. 2.5.2.- Así las cosas, en la parte resolutiva del auto del 27 de enero de 2022 se ordenó lo siguiente <<PRIMERO: CONCÉDASE la medida provisional solicitada por el accionante, con fundamento en los planteamientos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. En consecuencia, ORDÉNASE al Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial que se abstenga de realizar cualquier descuento en la nómina del servidor judicial, mientras se resuelva la presente acción de tutela.

SEGUNDO: REMÍTASE en el menor tiempo posible el expediente a la Corte Suprema de Justicia para que el asunto sea repartido conforme al reglamento interno de la Corporación>>. 3.- Como argumentos de la nulidad, la autoridad accionada señaló los siguientes: 3.1.- En primer lugar, sostuvo que la presente acción de tutela es improcedente, dado que el reclamo del accionante se dirige en contra de un acto administrativo que se encuentra en firme y contra el cual debieron agotarse los recursos de ley. 3.2.- Frente a la nulidad alegada, afirmó que esta se fundamenta en la falta de notificación personal y traslado del auto admisorio de la acción de tutela, en contravía de los dispuesto en los artículos 289 y 290 del CGP.

Al respecto precisa que: <<en cumplimiento de estos preceptos legales, su despacho NO notifico a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, del Auto por el cual admitió la acción de tutela, su despacho no nos vinculó, y de forma ilegal, en su fallo ordena a esta Entidad dar respuesta al derecho de petición del accionante, librándose una orden completamente ilegal>>. 3.3.- Precisa que, por disposición legal (artículos 291, numeral 1, y 612 del CGP), está obligada a mantener un buzón electrónico para recibir notificaciones judiciales, en su caso, el correo deajnotif@deaj.ramajudicial.gov.co.

Sin embargo, señaló que en esa cuenta no recibió notificación del auto admisorio de la acción ni traslado del mismo, y que en el auto cuestionado <<nada se dice de la notificación que se le debió haber efectuado>>. B. Trámite impartido 4.- En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 110 y 134 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 4° del Decreto 306 de 1992 reglamentario del Decreto 2591 de 1991, la Secretaría General de esta Corporación corrió traslado por tres días a las partes de la nulidad propuesta. 5.- Durante el término de traslado el señor Jesús Alexander Teherán Sánchez (accionante) presentó escrito de oposición al incidente de nulidad. 5.1.- Señaló que en la etapa procesal en la que se encuentra el proceso no es adecuado pronunciarse sobre la procedencia de la acción de tutela, pues ese aspecto debe ser abordado por el juez constitucional al momento de proferir sentencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Niega solicitud de nulidad 4 5.2.- Frente a la medida provisional, indicó que es un mecanismo previsto para salvaguardar los derechos fundamentales, sin que sea necesario su traslado y sin que su decreto implique una afectación a los derechos de contradicción y defensa de la contraparte.

Lo anterior, por cuanto es de naturaleza transitoria y de ninguna manera pretermite la notificación del auto admisorio y el traslado de este. 5.3.- Afirma que la solicitud de nulidad no se encuadra en ninguna de las causales del artículo 133 del CGP. En todo caso, de entenderse que se trata de la causal prevista en el numeral 8º del mencionado artículo2, de todas formas no es procedente su declaración, pues en el presente caso no se ha proferido auto admisorio, sino únicamente pronunciamiento frente a la medida provisional, la cual sí le fue notificada a la accionante, como se advierte en el índice 7 del expediente digital en SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 6.- La solicitud de nulidad será denegada, pues el Despacho no encuentra que se haya configurado la causal de nulidad alegada por la autoridad accionada, esta es, la falta de notificación y traslado del auto admisorio (artículo 133, numeral 8 del CGP). 7.- A primera vista se advierte que el reparo de la autoridad accionada en cuanto a la falta de notificación y traslado del auto admisorio de la acción de tutela carece de fundamento, por la simple razón de que en el presente asunto no se ha proferido un auto con esos efectos.

El auto del 27 de enero de 2022, como se anotó en los antecedentes de esta providencia, se limitó a conceder la medida provisional y a remitir el expediente a la Corte Suprema de Justicia justamente <<para que esta avoque conocimiento, evalúe lo pertinente en torno a la medida provisional y se pronuncie respecto a la admisibilidad de este mecanismo constitucional>> (subraya el Despacho). 8.- Por lo tanto, no se han desconocido las garantías legales y constitucionales invocadas por la autoridad accionada, sino que, por el contrario, estas se encuentran salvaguardadas en la decisión cuestionada, pues esta dispone la remisión del asunto al juez natural que debe conocerlo.

En ese sentido, será en el marco del proceso de tutela llevado ante la Corte Suprema de Justicia que la accionada podrá hacer valer sus pruebas y argumentos, una vez se disponga lo que en derecho corresponda frente a la admisibilidad de la solicitud de amparo. 9.- Por otro lado, en cuanto al traslado de la medida provisional, el Despacho considera que le asiste la razón a la parte accionante, dado que no existe fundamento normativo a partir 2 <<Artículo 133.

Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado (…)>>.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Niega solicitud de nulidad 5 del cual se desprenda la obligación de dar trámite de traslado a ese mecanismo. En efecto, la medida provisional en acciones de tutela se encuentra regulada en el artículo 7º del Decreto 2591 de 19913, según el cual la misma puede ser adoptada en cualquier momento desde la presentación de la acción de tutela, sin que se ordene el traslado que la accionante echa de menos. 10.- Ahora bien, la Corte Constitucional (ver Auto 259 de 2021) ha dispuesto que debe hacerse un estudio de la proporcionalidad de la medida a fines de evitar un perjuicio a la parte accionada.

Frente al particular, se advierte que la medida adoptada en este caso es adecuada, necesaria y proporcional, pues no afecta los derechos de la parte accionada, ya que implica únicamente la suspensión temporal de la decisión objeto de la solicitud de amparo, en virtud de la cual debía descontarse de la nómina del accionante lo pagado por concepto de licencia de paternidad.

Así las cosas, el mencionado descuento puede tener efectos en las garantías constitucionales del accionante, pero no se advierte la misma situación frente a la autoridad accionada, pues simplemente debe abstenerse de realizar el descuento mientras la Corte Suprema de Justicia se pronuncia al respecto. 11.- Por último, el Despacho observa que algunos de los argumentos presentados en la solicitud de nulidad no guardan ninguna relación con el caso objeto de análisis.

Se advierte que en la solicitud de nulidad se hace referencia a la falta de vinculación a un proceso de tutela en el cual se profirió un fallo que amparó el derecho fundamental de petición, es decir, se fundamenta en unos supuestos fácticos que, se infiere, obedecen a otro proceso de tutela. En mérito de lo expuesto, el Despacho,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de nulidad formulada por la autoridad accionada, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3 <<Artículo 7º. Medidas provisionales para proteger un derecho. Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la aplicación del acto concreto que lo amenace o vulnere.

Sin embargo, a petición de parte o de oficio, se podrá disponer la ejecución o la continuidad de la ejecución, para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público. En todo caso el juez podrá ordenar lo que considere procedente para proteger los derechos y no hacer ilusorio el efecto de un eventual fallo a favor del solicitante.

La suspensión de la aplicación se notificará inmediatamente a aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud por el medio más expedito posible. El juez también podrá, de oficio o a petición de parte, dictar cualquier medida de conservación o seguridad encaminada a proteger el derecho o a evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados, todo de conformidad con las circunstancias del caso.

El juez podrá, de oficio o a petición de parte, por resolución debidamente fundada, hacer cesar en cualquier momento la autorización de ejecución o las otras medidas cautelares que hubiere dictado>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00641-00 Accionante: Jesús Alexander Teherán Sánchez Niega solicitud de nulidad 6 SEGUNDO: REMÍTASE en el menor tiempo posible el expediente a la Corte Suprema de Justicia para que el asunto sea repartido conforme al reglamento interno de la Corporación y siga su debido trámite.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado