CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021)1 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Óscar Sanabria Monroy Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación; régimen especial previsto en la Ley 32 de 1986 Actuación: Decide apelación contra auto que negó llamamiento en garantía I. ASUNTO POR RESOLVER Decide el despacho el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado contra el auto de 31 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó el llamamiento en garantía deprecado por el recurrente, respecto de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

II.

ANTECEDENTES PROCESALES El 15 de agosto de 2018 la actora incoó, a través de apoderado, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación de las Resoluciones 12171 de 31 de agosto de 2010 y RDP 1376 de 16 de enero de 2014, por cuyo conducto se le reconoció y reliquidó al demandado pensión de jubilación, en su orden, conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

A título de restablecimiento del derecho, reclama la restitución del monto sufragado en virtud de dichos actos administrativos y se declare que al accionado no le asiste el derecho al pago de esa prestación social, al no ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En el escrito inicial pidió (i) se tuviera como litisconsorte necesario a Colpensiones, dado que a ese ente el demandado efectuó cotizaciones a pensión del 1º de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2015, por ende, es el llamado a pronunciarse sobre el reconocimiento de la pensión de jubilación a que haya lugar; 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 2 y (ii) se suspendieran de manera provisional los efectos de las aludidas Resoluciones, por cuanto resulta evidente que se reconoció al accionado pensión de jubilación conforme a un régimen especial (Ley 32 de 1986), a pesar de que no es beneficiario del régimen de transición estipulado en la Ley 100 de 1993 (artículo 36), es decir, es notoria la trasgresión del ordenamiento jurídico.

La demanda fue radicada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda, que el 9 de octubre de 2018 la admitió y negó el litisconsorcio necesario respecto de Colpensiones, toda vez que la UGPP controvierte «[ ] la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos, sin que [ ] exista decisión alguna proferida por Colpensiones, respecto de la cual se deba efectuar el estudio de legalidad promovido [ ]»; y el 1º de noviembre de 2019 se negó la medida cautelar deprecada.

Luego, mediante escrito de 13 de diciembre de 2019, el demandado solicitó se llamara en garantía a Colpensiones, habida cuenta de que realizó sus aportes a pensión al extinguido Instituto de Seguros Sociales desde el 1º de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015, por ende, «[ ] al declararse nula eventualmente la pensión reconocida [ ] al amparo del artículo 96 de la [L]ey 32 de 1986, se entiende que es beneficiario de la pensión de alto riesgo prevista en el [D]ecreto 2090 de 2003, y en ese sentido corresponde [a ese ente estatal] reconocer y pagar dicha prestación, en los términos del régimen general de pensión [ ]».

El referido Tribunal, con auto de 31 de julio de 2020, negó el mencionado llamamiento en garantía, decisión contra la cual el accionado interpuso recurso de apelación, concedido el 9 de marzo de 2021, motivo por el cual el presente asunto fue enviado a esta Corporación. III. PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante la aludida providencia de 31 de julio de 2020, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó la petición del demandado de llamar en garantía a Colpensiones, al estimar que «[ ] no se advierte la existencia de una relación legal o contractual entre el llamante y la llamada en garantía que derive en el derecho del primero de exigir que la entidad asuma cualquier obligación que eventualmente le pueda ser impuesta en el fallo, pues lo manifestado como fundamento de la solicitud hace referencia a una relación jurídica sustancial que, en caso de controversia, debe ser discutida en otras instancias administrativas y/o judiciales».

Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 3 IV. RECURSO DE APELACIÓN Contra la precitada decisión, como se dejó anotado, el accionado formuló recurso de apelación, al considerar que se incurrió en una contradicción, dado que «[ ] contiene una conclusión que no se deriva de la premisa inicialmente planteada [ ]», pues cuando se afirma «[ ] la existencia de una relación jurídica sustancial, implícitamente se [ ]» reconoce la configuración de un vínculo legal, porque «[ ] no podría existir una relación jurídica sustancial sin que previamente exista una relación legal».

Además, sostiene que se acredita una relación legal con Colpensiones, fundamentada en los aportes a pensión que realizó allí desde el 1º de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015, en virtud de la cual, en el evento de prosperar la nulidad pretendida por la UGPP, implicaría que aquel ente debe atender lo relacionado con el derecho pensional que le asiste, controversia que es viable resolver al interior de este proceso, sin que sea necesario suscitarla en otras instancias como lo sugiere el Tribunal Administrativo de Risaralda.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Competencia. Corresponde al despacho, conforme a lo preceptuado en los artículos 1252, 1503, 2264, 243 (numeral 7)5 y 244 (numeral 3)6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto de 31 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, con el que se negó el llamamiento en garantía de Colpensiones. 5.2 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de negar la solicitud formulada por el demandado de llamar en garantía a Colpensiones, al haber sido el ente al que efectuó aportes al sistema 2 «DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. [ ]». 3 «El consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las […] apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación […]». 4 «El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo y el que la niega en el suspensivo.

El auto que la resuelva en única instancia será susceptible del recurso de súplica o del de reposición, según el juez sea individual o colegiado, y en los mismos efectos previstos para la apelación». 5 «APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: [ ]. 7. El que niega la intervención de terceros. [ ]». 6 «[…] [u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano».

Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 4 de seguridad social en pensiones del 1º de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2015 y al que, en el evento de acceder a las pretensiones incoadas por la UGPP, le correspondería pronunciarse sobre la concesión del derecho pensional que le podría asistir. 5.3 Caso concreto.

Con el fin de determinar la procedencia del llamamiento en garantía requerido por el demandado, cabe precisar que el artículo 225 del CPACA, en cuanto a dicha figura procesal, dispone: Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado.

El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3.

Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. […] En relación con esta figura jurídica, el Consejo de Estado indicó que si «el juez señala que […] no existe una relación sustancial entre el llamante y el llamado, o no encuentra un nexo causal entre la responsabilidad del llamado con lo que se debate en el proceso, el funcionario deberá negar[lo] […] por improcedente, con el fin de optimizar los tiempos procesales, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 12 y 13 del artículo 3 del [ ]»7 CPACA. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, auto de 19 de febrero de 2018, expediente 66001-23-33-000-2014-00408-01(2510-17), C. P. César Palomino Cortés. Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 5 Por tanto, el llamamiento en garantía comporta una figura procesal que se sustenta en la existencia de un derecho legal o contractual que permite a una de las partes del proceso (llamante) vincular a un tercero (llamado en garantía) para que concurra a responder ante una eventual reparación de perjuicios que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de una condena judicial.

En el asunto sub examine el demandado considera indispensable citar en garantía a estas diligencias a Colpensiones, en atención a que allí aportó para pensión desde el 1º de julio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2015 y, en el evento de que se accedan a las pretensiones formuladas por la UGPP, sería el encargado de reconocerle su derecho pensional, sin embargo, el a quo consideró que no existía una relación legal o contractual entre aquellos y la posible controversia que se origine con ese ente de previsión social sobre el beneficio prestacional que le podría asistir al demandado, deberá suscitarse en otras instancias (administrativas o judiciales), frente a lo que aquel interpuso recurso de apelación, en el que reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de llamamiento en garantía y agregó que el referido litigio es viable decidirlo en este asunto, sin que sea necesario promover algún otro tipo de mecanismo jurídico.

Del material probatorio adosado al expediente, se evidencia que la UGPP, con Resoluciones 12171 de 31 de agosto de 2010 y RDP 1376 de 16 de enero de 2014, le reconoció8 al demandado pensión de jubilación y la reliquidó9, en su orden, en los términos del artículo 9610 de la Ley 32 de 198611, no obstante, al estimar que no le asistía la prerrogativa de recibir esa prestación social conforme a esa normativa, acudió ante esta jurisdicción con el fin de obtener la anulación de esos actos administrativos y, en consecuencia, la devolución de lo pagado en virtud de estos.

Además, indica que, en todo caso, el ente competente para pronunciarse sobre el aludido derecho pensional es Colpensiones, por haber recibido los aportes a pensión del demandado del 1º de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2015, esto es, en la época previa a que se retirara de prestar sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 8 Con base en el 75% de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios (del 1º de enero de 1997 al 30 de diciembre de 2006), efectiva a partir del 1º de enero de 2007, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. 9 Con fundamento en el 75% de lo recibido en el último año de servicios (entre el 1º de enero de 2012 y el 30 de noviembre de 2013), prestación efectiva desde el 1º de diciembre de 2013, condicionada a demostrar la desvinculación del servicio. 10 «Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad». 11 «Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».

Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 6 Lo anterior, por cuanto el demandado no era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 3612 de la Ley 100 de 199313, dado que a la fecha en que entró en vigor esa norma (1º de abril de 1994) no tenía 40 años (nació el 17 de julio de 1960) ni 15 años de servicio (ingresó a laborar al Inpec el 24 de mayo de 1982).

De igual modo, no satisfizo los requisitos enunciados en el artículo 614 del Decreto 2090 de 200315 (500 semanas a la entrada en vigor de ese Decreto [28 de julio de 2003] y los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) para que fuera cobijado por la norma especial para el reconocimiento de la pensión de jubilación a la que aduce tener derecho.

Ahora bien, para que proceda el llamamiento en garantía respecto de un tercero resulta indispensable, se reitera, que se acredite por parte del llamante la relación legal o contractual que lo habilita para deprecar de aquel «[ ] la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia», lo cual, como se determinó en primera instancia, no acaeció en el sub lite, pues el demandado no demostró algún tipo de vínculo que lo faculte para exigir de Colpensiones la cancelación de la condena que, eventualmente, se le impusiera en estas diligencias, consistente en la devolución de lo que se le pagó por concepto de las mesadas recibidas en virtud del reconocimiento pensional efectuado por la UGPP, lo cual es lo que se pretende en este proceso como restablecimiento del derecho.

Cabe anotar que, contrario a lo planteado por el demandado, no resulta suficiente para probar la existencia de una relación legal entre él y Colpensiones, las cotizaciones que realizó allí del 1º de julio de 2009 al 31 de diciembre de 2015, porque ello no implica que ese ente deba asumir la eventual condena que se le llegare a imponer a él, máxime cuando en estas diligencias, conforme a lo consignado en el acápite de pretensiones de la demanda, no se 12 «[ ] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. [ ]». 13 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 14 «Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto [28 de julio de 2003] hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003». 15 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».

Expediente 66001-23-33-000-2018-00259-01 (2398-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la UGPP contra el señor Óscar Sanabria Monroy 7 debate acto administrativo alguno que haya emitido Colpensiones referente al derecho prestacional del accionado, sino unos expedidos por la entidad actora (UGPP), ni la competencia que le asiste a aquel para pronunciarse sobre tal prerrogativa ni a algún tipo de compartibilidad pensional.

Por último, en cuanto al reproche del demandado, según el cual se incurrió en contradicción en el auto apelado, al aducir que no se advierte existencia de relación legal o reglamentaria entre él y Colpensiones, pero sí un vínculo jurídico sustancial, lo que, a su juicio, comporta uno de tipo legal, carece de asidero jurídico esa afirmación, habida cuenta de que el a quo hizo referencia a la relación que podría surgir en el caso de que el demandado pretenda reclamar de aquel ente estatal la pensión de jubilación objeto de debate en este asunto, lo cual deberá ser atendido, en primer lugar, por la Administración y, en segundo, en caso de no obtener respuesta favorable al respecto, si a bien lo tiene, ante esta jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En este orden de ideas, comoquiera que, en efecto, había lugar a negar el llamamiento en garantía de Colpensiones solicitado por el demandado, al no existir una relación legal o contractual entre estos, que impusiera el deber del primero de asumir la eventual condena que se le pueda imponer al segundo, se confirmará el auto apelado. En mérito de lo expuesto, se DISPONE 1.º Confirmar el auto de 31 de julio de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó el llamamiento de garantía deprecado por el demandado, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.º Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fueren menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase, Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER