Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: NANCY MIREYA CARDOZO MENDOZA Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA – se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la ciudadana Nancy Mireya Cardozo Mendoza en contra: (i) de los autos de 24 de noviembre de 2021 y de 21 de octubre de 2022, proferidos, respectivamente, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33-011-2021-00196-01, y (ii) del municipio de Floridablanca (Santander) - Inspección Primera de Policía, al no haberle brindado asesoría en cumplimiento del fallo proferido en el marco de la acción popular con radicado 68001-33-33-011–2017–00227-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. La ciudadana Nancy Mireya Cardozo Mendoza presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, la dignidad humana, la vivienda y la salud […]», cuya vulneración le atribuyó: (i) a los autos de 24 de noviembre de 2021 y de 21 de octubre de 2022, proferidos, respectivamente, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33-011-2021-00196-01; y (ii) al municipio de Floridablanca (Santander) - Inspección Primera de Policía, al no haberle brindado asesoría en cumplimiento del fallo proferido en el marco de la acción popular con radicado 68001-33-33-011–2017–00227-01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro 2.1.

Relató que, desde hace veinte (20) años, se desempeña como estilista profesional y que dicha labor la realiza «[…] de diversas formas con el fin de procurar mi congrua subsistencia y la de mi familia. Esta labor la he realizado usando las tecnologías de la comunicación para promocionar mis servicios de asesoría en belleza y agendar citas, algunas veces a domicilio y otras veces desde mi casa. […]». 2.2.

Comentó que el garaje de la vivienda en la que reside desde hace más de diez (10) años, ubicado en la calle 117 No. 28-34, «[…] además de utilizarlo para el estacionamiento vehicular, ubiqué un tocador, una lava cabezas y una mesita auxiliar con el fin de trabajar en casa con algunos clientes. Igualmente, en el apartamento cuento con una camilla en una de las habitaciones para algunas actividades como depilación con cera a algunas señoras.

No obstante, el garaje dista mucho de ser un establecimiento de comercio propiamente dicho; no cuento con puestos para trabajadores, ni tengo estilistas, ni letreros y similares […]». 2.3. Puntualizó que: «[…] el municipio de Floridablanca a través de la Secretaria de Planeación, expidió con fecha 3 de febrero de 1997 el Permiso de Uso del Suelo y el Certificado de Uso del Suelo No. 11984 para iniciar actividades comerciales en el predio ubicado en la Calle 117 No. 28-34 del Barrio Payador de Floridablanca […]». 2.4.

Mencionó que, en el año 2014, fue citada a la «[…] Oficina de Control y Fiscalización y me exigió que debía presentar unos documentos para poder trabajar desde mi casa, entre otros una LICENCIA DE CONSTRUCCION y de no contar con ella cambiar el uso del suelo del garaje, lo cual no ha sido, ni es mi deseo ya que yo hago uso del garaje para el parqueo de mi vehículo, pero igualmente lo uso para trabajar desde mi casa por cuanto no cuento con los recursos para tomar en arriendo un local comercial, de manera que, como muchos colombianos y ciudadanos del mundo trabajo en casa y a domicilio, sin que sea mi pretensión cambiar de uso ni al apartamento ni al garaje […]». 2.5.

Indicó que, ante la imposibilidad de cumplir con la licencia de construcción, la Inspección de Policía Obra y Ornato turno 3 de Floridablanca le inició un proceso policivo, trámite que fue remitido a la Secretaría del Interior de ese ente territorial. 2.6. Refirió que, con fecha 21 de abril de 2020, la Inspección Primera de Policía de Floridablanca, resolvió: «[…] declarar la violación al régimen de integridad urbanística con base en el artículo 234 del Acuerdo 035 de 2018 y la Ley 1801 de 2016 por tanto impone una sanción de multa de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes y la suspensión definitiva de la actividad comercial en el inmueble de la calle 117 No. 28-34 de Floridablanca […]». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro 2.7.

Expuso que en contra de la anterior decisión interpuso los recursos administrativos, los cuales fueron resueltos en el sentido de confirmar la decisión de 21 de abril de 2020. 2.8. Señaló que, inconforme con las decisiones administrativas, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Floridablanca, oportunidad en la que solicitó como medida cautelar «[…] la suspensión provisional de los actos administrativos demandados por cuanto las decisiones administrativas de suspensión de mi actividad laboral atenta contra mi derecho al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso a una vida digna, por cuanto me impide laborar desde mi casa y no es claro el alcance de la orden de policía por cuanto no se dice si debo retirar mi tocador de mi garaje, o si no puedo recibir clientes en mi casa o si no puedo hacer domicilios […]». 2.9.

Indicó que, mediante auto de 24 de noviembre de 2021, el juzgado accionado resolvió negar la medida cautelar solicitada, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia de 21 de octubre de 2022. 2.10. Destacó que: «[…] el inmueble de la calle 117 No. 28-34 del barrio Payador, Floridablanca, cuenta con el Permiso de Uso del Suelo No. 11984 del 3 de febrero de 1997, expedido en forma legal por la Secretaria de Planeación del municipio de Floridablanca […]» y agregó que: […] que el garaje de la calle 117 No. 28-34 de Floridablanca no invade el espacio público […]». 2.11.

Manifestó que al haberse negado la medida cautelar solicitada se le están vulnerando sus derechos fundamentales, dado que: «[…] es evidente que dichos actos administrativos están cargados de falsa motivación y que no es posible aplicar las normas que sirvieron de fundamento para ordenar las sanciones impuestas, pues como ya se dijo, el ACUERDO 035 DE 2018 fue suspendido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER por irregularidades en cuanto al uso del suelo, como por aplicar su artículo 234 que se refiere exclusivamente al uso de antejardines en áreas de actividad mixta y por otro lado aplica la Ley 1801 de 2016 que señala en el artículo 134 el principio de favorabilidad por ser una supuesta infracción urbanística que no había originado actos administrativos en firme a la fecha de expedición de esta […]». 2.12.

De otra parte, informó que pese a que el Tribunal Administrativo de Santander, a través de fallo de 28 de febrero de 2022, proferido en el marco de la acción popular con radicado número 68001-3333-011-2017-00227-01, le ordenó al ente territorial aquí accionado brindar asesoría a los propietarios de establecimientos de comercio, a ella no se le ha brindado «[…] ningún tipo de asesoría en cuanto a las condiciones necesarias para poder laborar desde mi casa, por el contrario sus funcionarios me han hecho incurrir en errores al enviarme a distintas dependencias de la alcaldía y a las curadurías urbanas con el fin de cambiar el uso del suelo de mi parqueadero […]». 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro III.

PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: «[…] PRIMERA: Que se reconozca mi derecho fundamental al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, la dignidad humana, la vivienda y la salud. SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a los accionados CONCEDER la medida cautelar y SE DECRETE LA SUSPENCIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE LOS SIGUIENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS: 1.

Fallo de primera instancia proferido por la Inspección Primera de Policía de Floridablanca el día 21 de abril de 2020 dentro del proceso radicado con el número 700-50-009-0183. 2. Artículo Primero del AUTO POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN Y EN SUBSIDIO DE APELACION de fecha 15 de diciembre de 2020, mediante el cual la Inspección Primera de Policía de Floridablanca CONFIRMA EN SU TOTALIDAD el fallo recurrido. 3.

Resolución N. 1003 del 16 de abril de 2021 proferida por la Secretaria del Interior del Municipio de Floridablanca dentro del proceso radicado con el número 700-50-09-0183.

TERCERO: Que se ordene al MUNICIPIO DE FLORIDABLANCA dar cumplimiento al numeral PRIMERO de lo fallado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER en sentencia de segunda instancia de la acción popular radicado 680013333-011–2017–00227-01, en el sentido de que me brinden la asesoría necesaria para continuar mi trabajo en casa, ya que no es mi pretensión cambiar el uso del uso de mi parqueadero y tampoco tengo la posibilidad de tomar en arriendo un local comercial. […]».

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 18 de noviembre de 2022, el consejero sustanciador del presente proceso admitió la acción de tutela de la referencia. 5. Posteriormente, y mediante auto de 25 de noviembre de 2022, se vincularon en calidad de terceros con interés en las resultas de este proceso a los señores Luis Fernando López Ulloa y Carmen Elena Neira Rueda.

V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las comunicaciones a las autoridades accionadas y a los vinculados, se allegó el siguiente informe: 6.1. El municipio de Floridablanca, por intermedio de apoderada judicial, rindió informe en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo, al considerar que «[…] no existe acción u omisión por parte del ente territorial frente 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro a la cual se pueda endilgar una presunta vulneración de los derechos fundamentales alegados por parte de la accionante, y mucho menos, porque este no es el mecanismo para lograr la suspensión provisional de las decisiones tomadas al interior de un Proceso Policivo […]». 6.2.

Sumado a lo anterior, advirtió que el mecanismo de amparo no cumplía con el requisito de la subsidiariedad, dado que «[…] no le corresponde al juez de tutela oficiar como tercera instancia, ni desplazar a la jurisdicción contencioso administrativa […]». 6.3. Por último, aclaró que: «[…] en lo referente al cumplimiento de la orden judicial, el Municipio de Floridablanca ha venido adelantado las actividades correspondientes, tales como, visitas por parte de la Secretaría de planeación para verificar los hechos, para emitir los correspondientes informes respecto de los parqueaderos y/o garajes convertidos en establecimientos de comercio, y los listados los infractores urbanísticos.

También, con la apertura y la culminación de los procesos policivos pertinentes a través de la Inspección Primera de Policía de Floridablanca […]». 6.4. Los señores Luis Fernando López Ulloa y Carmen Elena Neira Rueda manifestaron que coadyuvaban el amparo deprecado por la accionante, en tanto que los actos administrativos demandados en el interior del proceso objeto de censura son violatorios de sus derechos fundamentales.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 7. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20213.

VI.2. Problemas jurídicos 8. De acuerdo con la situación fáctica planteada la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia. Y, si ello es así, se deberá determinar: b) Si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante, al no haber decretado la 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro medida cautelar solicitada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33-011-2021- 00196-01.

Asimismo, si el municipio de Floridablanca (Santander) - Inspección Primera de Policía transgredió las garantías fundamentales al no haberle brindado asesoría a la actora, en cumplimiento del fallo proferido en el marco de la acción popular con radicado 68001-33-33-011–2017– 00227-01. 9. Con el fin de resolver tales interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad; para posteriormente ii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan a cabalidad las exigencias adjetivas. VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 10.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20124, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 11.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 12. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 13.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 5 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución6. 14.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»7 que se encaje en dichos parámetros. 15.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 16.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto La ciudadana Nancy Mireya Cardozo Mendoza presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales «[…] al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, la dignidad humana, la vivienda y la salud […]», cuya vulneración le atribuyó: (i) a los autos de 24 de noviembre de 2021 y de 21 de octubre de 2022, proferidos, respectivamente, por el Juzgado Once Administrativo del Circuito de Bucaramanga y por el Tribunal Administrativo de Santander, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33-011-2021-00196-01; y (ii) al municipio de 6 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Floridablanca (Santander) - Inspección Primera de Policía, al no haberle brindado asesoría, en cumplimiento del fallo proferido en el marco de la acción popular con radicado 68001-33-33-011–2017–00227-01.

VI.4.1. Del requisito de la subsidiariedad en materia de tutelas 17. Sobre el particular, cabe recordar que dado el carácter subsidiario, excepcional y residual de la acción de tutela consignada en el artículo 86 de la Carta Política, la regla general es que tal mecanismo de protección de derechos fundamentales solo será procedente cuando se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial previstos por la norma o cuando dicho mecanismo no resulta idóneo para la protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados.

Este carácter excepcional y residual está previsto en el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19918. 18. De acuerdo con lo anterior, para acudir a la acción de amparo el interesado debe agotar todos los medios que prevea el ordenamiento legal (acción, recurso, incidente o cualquier mecanismo de defensa judicial cualquiera que sea su naturaleza9); lo que significa que el solicitante tiene la obligación de interponer en tiempo los recursos establecidos en la ley o las acciones que estén a su alcance. 19.

La Corte Constitucional se ha pronunciado respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los siguientes términos: […] Dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, el afectado sólo podrá acudir a ella en ausencia de otro medio de defensa judicial para la protección del derecho invocado, ya que debe entenderse que esta acción constitucional no puede entrar a sustituir los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho.” “La naturaleza subsidiaria y excepcional de la acción de tutela, permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos.

Al existir tales mecanismos, los ciudadanos se encuentran obligados a acudir de manera preferente a ellos, cuando son conducentes para conferir una eficaz protección constitucional. De allí que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales deba haber agotado los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto.

Exigencia que se funda en el principio de subsidiariedad de la tutela descrito, que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador, y menos aún, un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes en los procesos judiciales […]10. 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. 9 Corte Constitucional, auto 132 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Al respecto, ver Corte Constitucional.

Sentencia T-890-11 y T-580-06. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro 20. En este mismo sentido se pronunció esta Sala de Decisión, en sentencia de 25 de abril de 2019, al respecto expuso lo siguiente: «[…] la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos medios ordinarios no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando la acción de tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]»11. 21.

Sin embargo, el mismo texto constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991 señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer la acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Es decir, no es necesario, bajo este supuesto excepcional, agotar los mecanismos judiciales ordinarios cuando con la acción de tutela se pretende evitar un perjuicio irremediable. 22.

El concepto de perjuicio irremediable está relacionado con la existencia de una grave e inminente afectación o detrimento del derecho fundamental que deba ser conjurada con medidas urgentes, de aplicación inmediata e impostergable, para neutralizar, cuando ello sea posible, la vulneración del derecho. 23. En relación con tales criterios interpretativos se ha definido lo siguiente: […] la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como un mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medidas precautelativas para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados […].12 24. Además de lo anterior, esta Sección13 ha indicado que el requisito de subsidiariedad tampoco se cumple cuando se encuentra en trámite el proceso donde se profirió la decisión objeto de tutela.

Al respecto, señaló que: […] Es necesario reiterar que, por regla general, cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso.

Lo anterior atiende, además, a la imposibilidad de acudir a la acción de tutela como una tercera instancia ante decisiones que no convienen a las partes en 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Radicación 11001-03-15-000-2018-04033-01(AC), Sentencia de 25 de abril de 2019. Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Sentencia T-225 de1993, reiterado en la sentencia SU-617 de 2013. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2017-03006-00. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro el trámite de los procesos, cuyos efectos en la decisión definitiva son inciertos, y que, además, no generan ningún perjuicio ius fundamental irremediable.

En este sentido, solo en el evento en que las presuntas irregularidades en el curso del proceso impidan el acceso a la administración de justicia y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte accionante, y ésta carezca de medios judiciales de defensa al interior del proceso, resultaría procedente asumir su estudio en sede de tutela, situación que no se presenta en el caso sub judice por cuanto, el medio de control aún está en trámite […] (negrillas fuera de texto original) 25.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala procede a analizar si la presente solicitud de amparo cumple o no el requisito general de procedibilidad atinente a la subsidiariedad. 26. Al respecto, cabe poner de relieve que la parte accionante le atribuyó la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales a las providencias por medio de las cuales se negó la medida cautelar solicitada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33- 011-2021-00196-01. 27.

Por lo anterior, para la Sala es claro que las providencias a las cuales la parte actora le atribuyó la supuesta afectación de sus garantías fundamentales no pusieron fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 68001-33-33-011-2021-00196-01. 28. Por tanto, para la Sala es evidente que el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho objeto de esta acción constitucional, aún se encuentra en trámite, y, por ende, la intervención del juez constitucional se encuentra vedada.

Ello en tanto que, como se mencionó con anterioridad, es el mismo proceso contencioso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estiman vulnerados, máxime cuando el objeto perseguido a través del decreto de las medidas cautelares es dejar sin efectos los actos administrativos que fueron demandados. 29. En este contexto, valga destacar que, como se enunció previamente, esta Sección ha sostenido que: «[…] cuando el proceso se encuentra en curso, la acción de tutela no es procedente para cuestionar cualquier decisión adversa a las partes, aún luego de agotados los recursos que contra ellas proceden dentro del proceso, si el desarrollo del medio de control no ha finalizado y, por tanto, no se puede tener certeza de la trascendencia de esa presunta irregularidad procesal en la decisión que pone fin al proceso […]»14.

(negrillas fuera del texto) 30. Así las cosas, y teniendo en cuenta el hecho consistente en que el proceso dentro del cual se alega la supuesta afectación a las garantías fundamentales de 14 Ibidem. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro la parte actora aún se encuentra en trámite, la Sala advierte que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente por no satisfacer el requisito de la subsidiariedad, máxime cuando de la revisión del escrito de tutela no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, con el fin de que se habilitara la intervención del juez constitucional como mecanismo transitorio. 31.

De otra parte, y en cuanto a la vulneración atribuida por la actora al municipio accionado, la Sala advierte que frente este aspecto tampoco se cumple con el requisito de la subsidiariedad, en tanto que, para obtener el cumplimiento de un fallo de acción popular, el legislador previó otro mecanismo judicial, como lo es el incidente de desacato previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, trámite que, al igual que esta acción, es célere. 32.

En conclusión, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-06097-00 Accionante: Nancy Mireya Cardozo Mendoza Accionados: Tribunal Administrativo de Santander y otro Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado P:(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.