Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 Demandante: Demandado: CARLOS ENRIQUE FORERO SÁNCHEZ CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – Subsidiariedad.

SALVAMENTO DE VOTO 1. De conformidad con lo establecido en los artículos 129 de la Ley 1437 de 20111 y 279 del Código General del Proceso; con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala de Sección, a continuación, expongo las razones por las que suscribo la sentencia de la referencia con salvamento de voto. 2.

Para efectos metodológicos y prácticos, plantearé la presente disidencia, en el siguiente orden: en primer lugar, realizare una síntesis del caso y los argumentos aducidos por la mayoría de los miembros de la Sala para fundamentar el fallo del que me aparto. En segundo lugar, explicaré las razones por las que no comparto la decisión adoptada en el referido fallo.

I. Síntesis del caso 3. La acción de tutela: En el presente asunto, la Sala estudió una acción de tutela interpuesta contra la providencia de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación del 28 de julio de 2022. Para la parte actora la referida decisión judicial le vulneró su derecho fundamental al debido proceso. 4.

La mencionada garantía constitucional la consideró vulnerada con ocasión de la providencia del 28 de julio de 2022 proferida por la Subsección B de la Sección 1 Ley 1437 de 2011. Artículo 129: Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido.

Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en la secretaría por el término común de cinco (5) días.

La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. // Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segunda de esta Corporación. En esta decisión, la autoridad judicial confirmó el auto el 7 de julio de 2021 que ordenó suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo que decidió sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Grupo de Prestaciones Sociales.

Esto, al interior de un proceso de nulidad simple2. 5. En el caso en estudio la accionante consideró que la autoridad judicial accionada desconoció el parágrafo transitorio 2º del Acto Legislativo 01 de 2005 que exceptuó de su aplicación a los miembros de la fuerza púbica. 6. De esta manera, en sentir del accionante, el operador judicial desconoció que el mencionado Acto Legislativo exceptúa a los miembros de la Fuerza Pública de la eliminación de la mesada 14 que les era a ellos reconocida de conformidad con lo establecido en el Decreto 4433 de 20043 que no se encontraba derogado.

Esto, a su consideración, constituye una vía de hecho por violación al debido proceso. 7. La decisión de primera instancia: El asunto le correspondió a esta Sala de Decisión. Esta, en providencia del 7 de diciembre de 2022 por decisión mayoritaria, resolvió negar la acción de tutela formulada por el señor Carlos Enrique Forero Sánchez contra la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. 8.

En primer lugar, encontró superados todos los requisitos generales de procedibilidad, entre ellos el de subsidiariedad. En concreto, respecto de esta exigencia, mencionó que contra el auto reprochado no procede ningún recurso ordinario. Por esto, consideró que ya se habían agotado todos los mecanismos judiciales. 9. Luego, la Sección consideró que el aludido defecto sustantivo no se encontraba configurado.

En consecuencia, negó la solicitud de amparo. Esto, por los siguientes motivos: En ese orden de ideas, este juez constitucional manifiesta que negará el amparo solicitado en consideración a que encuentra razonable el análisis realizado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en decretar la suspensión provisional de los efectos del acta de 22 de abril de 2014 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional.

El asidero de la anterior conclusión no se encuentra en la aprobación o desaprobación del ejercicio hermenéutico efectuado por la judicatura cuestionada 2 Rad. 11001-03-25-000-2018-01138-00. 3 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Publica.

ARTICULO 41. Mesada adicional. Los Oficiales, Suboficiales, y Soldados de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión o sus beneficiarios, tendrán derecho a percibir anualmente de la entidad que corresponda: 41.1 Una mesada adicional de mitad de año equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de julio de cada año. 41.2 Una mesada pensional de Navidad, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión mensual, que se cancelara dentro de la primera quincena del mes de diciembre de cada año. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto al marco jurídico que regula lo concerniente a si los miembros de la Fuerza Pública tienen o no derecho a que les sea reconocida la mesada 14, de conformidad con la interpretación que el accionante hizo del parágrafo 2.° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005.

Lo que se revisa en estos casos, es el cumplimiento del deber del juez del proceso de simple nulidad que de conformidad con el artículo 2314 de la Ley 1437 de 2011, debe: (i) realizar un análisis del acervo probatorio y del marco jurídico invocado como transgredido a efectos de constatar la posible vulneración alegada por el extremo activo; y (ii) argumentar o motivar suficientemente las razones del por qué se advierte la presunta irregularidad, con la firme salvedad de que dicho estudio no implica un prejuzgamiento, aspectos con los cuales cumple a cabalidad el auto de 28 de julio de 2022 (…).

El referido análisis además de no significar el sentido en que se resolverá la causa ordinaria, constituye un ejercicio que los jueces de la República deben llevar a cabo previo a adoptar una decisión como la de decretar una medida cautelar, pero, amparados en el principio de la autonomía judicial y con sujeción a las particularidades en cada caso, puesto que proviene del convencimiento al que arribe el director del proceso luego de un estudio preliminar. 10.

Sin embargo, me aparto de la decisión adoptada por la mayoría consistente en negar el amparo respecto del defecto sustantivo. Esto, porque considero que en el presente asunto la tutela se ha debido declarar improcedente por no haber superado el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad. II. Razones por las que me aparto de la decisión de la Sala 11.

Para efectos prácticos, plantearé los argumentos por los que disiento de la decisión del 7 de diciembre de 2022, en su orden: i) el requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que se resuelve la medida cautelar – suspensión provisional de actos administrativos– y ii) examen del requisito general de procedibilidad de subsidiariedad en el caso concreto. 4 “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.

Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.” Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II.1.

El requisito de subsidiariedad en acciones de tutela que se dirijan contra el auto que resuelve la medida cautelar –suspensión provisional de actos administrativos– 12. En primer lugar, es preciso hacer alusión a la naturaleza jurídica de la medida cautelar de suspensión provisional establecida en el CPACA. 13. Al respecto, en el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo procedimiento contencioso administrativo se encuentra la figura de la suspensión provisional de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Nacional y desarrollada por los artículos 231 y siguientes del CPACA.

La suspensión provisional constituye un importante instrumento de naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos manifiestamente contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso donde se hubiere decretado la medida, como producto de una solicitud fundamentada del impugnante, que en consideración del juzgador sea procedente en razón de la claridad de la infracción al principio de legalidad.

En este sentido, su finalidad no puede ser otra que la de evitar, transitoriamente, la aplicación del acto administrativo, en virtud de un juzgamiento provisional del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho5. 14. De acuerdo con los anteriores argumentos, cabe afirmar que la suspensión provisional como medida cautelar diseñada para el procedimiento contencioso administrativo procede cuando se está ante una evidente, ostensible, notoria o palmaria vulneración del ordenamiento jurídico, establecida mediante la confrontación de un acto administrativo con el universo normativo superior al cual está sujeto, y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado6. 15.

No obstante, pese a tratarse de una medida cautelar cuya naturaleza es temporal, lo cierto es que excepcionalmente es procedente la acción de tutela en contra del auto interlocutorio que la ordene. Esto, porque como lo sostiene el criterio de esta Sección7, la atención solicitada pueda demandar una urgencia que deba ser atendida de forma inmediata por el funcionario constitucional, en alguna de las siguientes circunstancias: La violación de una etapa procesal, la negativa de un decreto probatorio, o de la práctica de una prueba decretada, medidas de embargo abiertamente desproporcionadas, mediante las cuales momentáneamente, al interior del proceso, no existiría un derecho de defensa, pues se agotaron los recursos y sin embargo subsisten las arbitrariedades, ocurriendo lo mismo en la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Auto del 31 de marzo de 2014.

Rad. 11001-03-26-000-2013-00149-00(49.058). 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 17 de marzo de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021-05332-01. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisdicción contenciosa administrativa cuando nos encontramos frente a decisiones de una medida cautelar, como es la decisión que resuelve la suspensión o no, de un acto administrativo.8-9 16.

En otras palabras, no se puede desconocer que en el desarrollo interno del proceso se pueden presentar actuaciones como las anteriormente mencionadas que puedan vulnerar de manera actual e inminente un derecho fundamental, lo que, de suyo, en estos eventos particulares se demanda la acción protectora del juez constitucional. 17. Depurados estos aspectos, para la Sala es claro que, si la acción de tutela está edificada frente a una decisión que corresponde a una etapa previa a la sentencia, eventualmente puede causar un daño inminente y actual al administrado, en alguno de las circunstancias antes mencionadas.

Por esto, dentro de un concepto de justicia y razonabilidad, de manera excepcional podría proceder la acción de tutela en contra del auto que decide la medida cautelar. 18. No obstante, el estudio del requisito de subsidiariedad en los eventos en los que se discute un auto interlocutorio que decide una medida cautelar debe ser mucho más restrictivo10, en tanto que no se puede desconocer que aún se está en curso en un proceso ordinario y que no le corresponde desplazar al juez natural, de la resolución de la causa que por ley le corresponde tramitar, y que solo subsidiariamente, en casos de inminente perjuicio para los derechos fundamentales, aquella puede invocarse para pedir una protección transitoria, o una protección definitiva, en situaciones excepcionales. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Sentencia del 17 de marzo de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021-05332-01. 9 En sentido similar, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Salvamento de voto presentado por la magistrada Rocío Araujo Oñate a la sentencia dictada el 27 de enero de 2022. Rad. 11001-03-15-000-2021-06321-00. Así, señaló: “cuando el accionante sustente que el funcionario judicial se aparta por completo del procedimiento legalmente establecido para el trámite de la medida cautelar ya sea porque: i) sigue un trámite totalmente ajeno al pertinente y en esa medida equivoca la orientación del asunto, u ii) omite etapas sustanciales del procedimiento establecido, afectando el derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso, le es dable al juez de tutela analizar la posible vulneración de derechos fundamentales, pero si el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, le estará vedado efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia y en atención a los principios de autonomía y seguridad jurídica que rigen la administración de justicia”. 10 En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado que, el análisis de procedencia de la acción de tutela en contra de autos interlocutorios es estricto, puesto que: i) no se trata de decisiones definitivas; ii) la persona tiene a su disposición distintos recursos jurídicos para controvertir el auto, en el marco del proceso judicial en el cual fue emitido y, además, iii) tiene la posibilidad de recurrir la decisión final.

Tal criterio restrictivo encuentra su justificación en que la acción de tutela no puede ser utilizada por el accionante para “controvertir una decisión adversa a [los] intereses”, en el marco de un proceso judicial en el cual “no se ha proferido ningún fallo definitivo” y en el que, por tanto, la parte interesada tiene a su disposición “otros mecanismos de defensa judicial”.

También, esta Corte ha concluido que la acción de tutela no procede en contra de autos interlocutorios cuando el accionante: i) “no ha hecho uso de todos los mecanismos ordinarios de defensa a su alcance (…) y, por ende, se encuentran pendientes los recursos procedentes contra la decisión definitiva”; y ii) no “dem[uestra] la existencia de un perjuicio irremediable”.

Corte Constitucional. Sentencia T-511 de 2020. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19. En conclusión, considero que la acción de tutela en contra de autos que resuelven medidas cautelares es procedente de manera excepcional y restrictiva aún cuando se encuentra en curso el proceso ordinario11, en los eventos antes mencionados en los que se acredite la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la solicitud de amparo y que haga necesaria la intervención del juez constitucional ante una posible vulneración al derecho de defensa y contradicción de una de las partes del proceso.

Sin embargo, su procedibilidad excepcional no puede significar una intromisión del juez de tutela en la órbita de competencia del operador judicial natural al que le compete revisar la legalidad de un acto administrativo. II.2. Caso concreto 20. El interesado considera que su derecho fundamental fue transgredido por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado al dictar la providencia del 28 de julio de 2022, mediante la cual se confirmó el auto que decretó la suspensión provisional del del Acta de 22 de abril de 2014 por medio de la cual se “decide sobre el pago de la mesada 14 a los pensionados del Ministerio de Defensa – Secretaría General – Dirección Administrativa – Grupo de Prestaciones Sociales, que tienen derecho”12. 21.

Sin embargo, considero que la acción de tutela no logra superar el requisito de procedibilidad de subsidiariedad, por los siguientes motivos: 22. En primer lugar, es preciso advertir, como se dijo anteriormente, la finalidad de la suspensión provisional es evitar la aplicación del acto administrativo. Así, para llegar a esta conclusión, el juez debe realizar un juzgamiento provisional del mismo, a partir de una confrontación del acto demandado con el universo normativo superior al cual está sujeto. 23.

A su turno, el accionante pretende por este mecanismo constitucional, que se revoque la decisión proferida el 28 de julio de 2022 por la autoridad judicial accionada, y en su lugar, se ordene el levantamiento de la suspensión provisional del acto administrativo en cuestión. Esto, porque en su sentir, se desconoció el Acto Legislativo 01 de 2005 - disposición que también consideró vulnerada en el trámite ordinario-. 11 En sentido similar ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021.

Rad. 11001-03-15-000-2021-05332-00. “Por regla general, la acción de tutela no procede cuando el proceso judicial en el que se han expedido las providencias acusadas aún está en trámite, habida cuenta de que es el propio proceso el escenario adecuado para hacer valer los derechos que las partes estimen vulnerados. No obstante lo anterior, la Corte ha precisado que puede acudirse a la acción de amparo, de manera transitoria, si se demuestra la violación de derechos fundamentales”. 12 En concreto, en aquella oportunidad se determinó era jurídicamente viable proceder a ordenar el pago de las sumas causadas por concepto de la llamada mesada 14 o de mitad de año. Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24.

En este punto, es preciso señalar que la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo alternativo o paralelo para resolver los problemas jurídicos o desavenencias que por naturaleza deben resolverse en el interior de los procesos judiciales; pues, en este caso, es claro que el fin de la medida provisional es el mismo de la demanda de nulidad, por tanto, resultaría necesario realizar un análisis de legalidad del asunto, el cual debe estudiarse de fondo en la etapa procesal pertinente, en contraste con el desconocimiento de los preceptos constitucionales y legales invocados con la demanda. 25.

Ahora bien, atendiendo a los criterios bajo los que podría proceder este mecanismo constitucional en este caso antes mencionados, no se evidencia que en el caso concreto se haya adelantado un trámite totalmente ajeno al pertinente o que se haya omitido etapas sustanciales del procedimiento, a partir del cual se evidencie una intervención excepcional del juez de tutela para analizar una posible vulneración de derechos fundamentales.

Por el contrario, se encuentra que el asunto involucra argumentos tendientes a obtener un pronunciamiento sobre la controversia de legalidad propia del proceso contencioso administrativo, razón por la que le este vedado efectuar algún pronunciamiento sobre el mismo, por exceder la órbita de su competencia. 26. En segundo lugar, tampoco se encuentra la existencia de un perjuicio con las condiciones de inminencia, gravedad, urgencia y que demanden dentro del ordinario, la adopción de medidas impostergables para evitar la consumación de un daño, de donde es forzoso inferir que el presunto perjuicio reclamado no cumple con tales condiciones, por lo que tampoco hay lugar a la intervención excepcional del juez de tutela. 27.

En otras palabras, no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que le permita interferir en el asunto de fondo que se debate en el medio de control de nulidad simple, pues el accionante sólo se limitó a reprochar la interpretación efectuada del Acto Legislativo 01 de 2005 en el proceso ordinario, cuestión propia del debate de instancia ordinaria.

Además, las personas afectadas con la decisión de suspender la mesada 14 gozan de una retribución pensional y las demás garantías de la seguridad social. Por ende, la suspensión de dicha prestación no afecta su mínimo vital y demás garantías básicas porque estas pueden ser satisfechas con las 13 mesadas que actualmente reciben y demás emolumentos del régimen de seguridad social. 28.

En conclusión, la acción de tutela resulta improcedente en el presente caso, dado que no se reúnen las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia del presunto perjuicio, y que tampoco están probadas las condiciones que hagan impostergable la acción de tutela para conjurarlo. 29. En esos términos pongo de presente las razones por las que me aparto parcialmente de la decisión adoptada por la Sala en la providencia del 7 de diciembre de 2022.

Demandante: Carlos Enrique Forero Sánchez Demandado: Consejo de Estado – sección Segunda – Subsección B Radicación: 11001-03-15-000-2022-04636-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado