Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., seis (06) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP Demandado: ELIZABETH MARÍA PACHECO LÓPEZ Temas: Acción de revisión. Artículo 20 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b).

Ingreso base de liquidación de beneficiario del régimen de transición. SENTENCIA DE REVISIÓN –Ley 1437 de 2011 O-055-2022 ASUNTO La Sala conoce de la acción de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con el fin de que se infirme la sentencia del 24 de abril de 2014 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, confirmada el 29 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Elizabeth María Pacheco López contra la extinta CAJANAL EICE.

ANTECEDENTES DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La señora Elizabeth María Pacheco López, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del CCA, demandó1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Folios 7 a 14 del documento «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 - Resolución 037195 del 8 de noviembre de 2005, mediante la cual CAJANAL EICE reconoció la pensión de vejez en favor de la señora Elizabeth María Pacheco López. - Resolución PAP 006708 del 17 de julio de 2010, a través de la cual CAJANAL, EICE, en Liquidación, negó la reliquidación de la prestación con inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio. - Resolución PAP 026000 del 16 de noviembre de 2010, emitida por la misma entidad, por medio de la cual confirmó la decisión contenida en el acto administrativo descrito en el ítem anterior, al desatar el recurso de reposición. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se condene a la entidad demandada a: i) reliquidar la pensión de vejez de la señora Elizabeth María Pacheco López, en un monto equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en dicho lapso, a saber, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios, efectiva a partir del 13 de agosto de 2006; ii) reajustar las sumas adeudadas, conforme al IPC, tal como lo prevé la ley y iii) pagar los intereses, costas y gastos del proceso.

Fundamentos fácticos En síntesis, se presentaron los siguientes: 1. La señora Elizabeth María Pacheco López nació el 21 de agosto de 1948 y laboró para el Servicio Seccional de Salud del Magdalena, como operaria de servicios generales, entre el 1.º de mayo de 1974 y el 30 de noviembre de 1998. 2. Por medio de la Resolución 37195 del 8 de noviembre de 2005, CAJANAL EICE reconoció en favor de la señora Elizabeth María Pacheco López una pensión de jubilación en cuantía de $370.228.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 4 años y 8 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 1998, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de antigüedad. 3.

El 13 de agosto de 2009 la pensionada solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio. 4. Mediante Resolución PAP 006708 del 19 de julio de 2010, CAJANAL negó la petición descrita en el numeral anterior, bajo el argumento de que al ser beneficiaria del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, solo le resultan aplicables las condiciones de edad, tiempo y monto contenidas en la Ley 33 de 1985, pero el IBL debe calcularse conforme lo prevé la citada Ley 100, con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 5. A través de la Resolución PAP 026000 del 16 de noviembre de 2010 la misma entidad confirmo el acto administrativo citado en precedencia, al desatar el recurso de reposición. Como disposiciones vulneradas, adujo que los actos acusados desconocieron los artículos 2, 4, 6, 23, 29, 53, 58 y 209 de la Constitución Política; 127 del CST; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Como concepto de violación, sostuvo que los actos demandados fueron expedidos con desconocimiento de las normas constitucionales y legales en que debieron fundarse. Seguidamente, señaló que la demandante se encuentra amparada por el régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993 y que, por ende, el derecho pensional debe reconocerse bajo los presupuestos contenidos en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1045 de 1978, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores recibidos de forma habitual y periódica durante dicho lapso, indistintamente de su denominación. En ese sentido, aseveró que la señora Elizabeth María Pacheco López tiene derecho a que la pensión se calcule teniendo en cuenta todos los emolumentos percibidos en su último año de labor, comprendido entre 1997 y 1998, a saber, la asignación básica, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la bonificación, la prima de servicios, la prima de navidad, la prima de alimentación, el auxilio de transporte y las horas extras.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJANAL EICE en Liquidación2 CAJANAL EICE en Liquidación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones. A continuación, objetó las certificaciones laborales aportadas por la parte demandante, en las que constan los factores recibidos por la pensionada, bajo el argumento de que no fueron expedidas por el representante legal de la entidad, así como tampoco se demostró que el empleado que la emitió estuviera facultado para ello.

Agregó que no son idóneas, pues, no precisan qué emolumentos fueron recibidos mensualmente ni sobre cuáles se efectuaron cotizaciones. De igual manera, recordó que, según el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, es obligación del empleador efectuar los aportes y deducciones con destino al sistema de pensiones de cada uno de sus trabajadores.

Con base en ello, consideró que el empleador de la señora Elizabeth María Pacheco López debe ser vinculado al proceso, a fin de que informe cuáles fueron los factores sobre los que realizó los aportes a CAJANAL, y de esta manera evitar errores en la liquidación de la prestación. Seguidamente, destacó que el hecho de que la demandante se encuentre en régimen de transición de la Ley 100 de 1993 implica que deben atenderse las normas 2 Folios 68 a 85 del documento «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 anteriores, esto es, la Ley 33 de 1985, en relación con la edad, el tiempo de servicio o semanas cotizadas y el monto de la prestación, sin embargo, el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional3.

De ahí que su pensión se liquidara de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Igualmente, enmarcó su defensa dentro de las siguientes excepciones: - «INDEBIDA INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO POR PASIVA – NECESIDAD DE VINCULAR AL EMPLEADOR DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA»: Aseveró que el empleador debe ser vinculado al proceso porque en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, él sería el llamado a responder por la condena impuesta, comoquiera que era su obligación efectuar los aportes y deducciones con destino al sistema de pensiones. - «INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS A CARGO DE CAJANAL»: Estimó que la entidad pensional no le adeuda suma alguna a la demandante, toda vez que los actos acusados se expidieron con observancia de las normas que gobiernan a la señora Elizabeth María Pacheco López, y en particular, las cotizaciones que se realizaron por parte del empleador durante su vida laboral. - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Reiteró los argumentos descritos a lo largo de la contestación de la demanda. - «BUENA FE»: Aseguró que la entidad actuó conforme se lo imponen la constitución y la Ley. - «COMPENSACION»: Pidió que, en caso de acceder a las pretensiones, se compensen los dineros que ya fueron recibidos por la pensionada. - «PRESCRIPCIÓN»: Solicitó declarar prescritas las mesadas no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su causación. Finalmente, en escrito separado4, solicitó llamar en garantía al Departamento del Magdalena.

Al respecto, el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta mediante auto del 12 de diciembre de 2012 aceptó el llamamiento. Patrimonio Autónomo Buen Futuro – Fiduciaria la Previsora S.A.5 La Fiduciaria la Previsora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. Aseveró que no está encargada de realizar ningún tipo de reconocimiento o liquidación pensional, por lo que, en caso de accederse a las pretensiones de la demanda, las obligaciones deben ser asumidas por CAJANAL, quien fue la entidad encargada de reconocer, liquidar y reliquidar dicha prestación. Argumentó que la Fiduciaria Previsora 3 Sentencias C-168 de 1995 y T-169 de 2003 4 Folios 86 a 90 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 5 Folios 112 a 126 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 S.A. solo actuó como vocera del patrimonio autónomo PAP BUENFUTURO, en virtud del contrato de fiducia mercantil núm. 3-1-12984, por lo que no puede ser demandada en este proceso ni en ninguno en donde se demanden actos administrativos proferidos por CAJANAL.

También propuso las siguientes excepciones: - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»: Aseguró que las sociedades fiduciarias son entidades de servicios financieros, cuyo objeto es la celebración, realización y ejecución de todas las operaciones autorizadas por normas generales y especiales, esto es, la realización de negocios fiduciarios tipificados en el Código de Comercio, en el Estatuto Orgánico del Sector Financiero y en el Estatuto de la Contratación de la Administración Pública, dentro de las cuales no se encuentra el reconocimiento de pensiones, ni siquiera a sus propios trabajadores.

Agregó que el contrato fiduciario suscrito entre CAJANAL EICE y la Fiduprevisora S.A. terminó el 11 de junio de 2011, por lo que a partir de esa fecha se extinguió para esta última entidad cualquier obligación. - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Estimó que la entidad no le adeuda suma alguna a la pensionada, en primer lugar, porque nunca tuvo a su cargo el reconocimiento de las pensiones, y, en segundo, comoquiera que no es viable imputar obligación alguna a cargo de un Patrimonio Autónomo que ya desapareció. Seguidamente, reiteró los argumentos expuestos en la excepción descrita en precedencia. - «INNOMINADA»: Pidió declarar, de oficio, cualquier excepción que se encuentre probada dentro del proceso. - «COBRO DE LO NO DEBIDO»: Estimó que el Patrimonio Autónomo Buen Futuro no debió ser vinculado al proceso por carecer de personería jurídica y porque no le adeuda suma alguna a la pensionada. - «INEPTA DEMANDA»: Indicó que dentro del proceso no existe prueba que se hubiera agotado la vía gubernativa ni el requisito de procedibilidad. - «BUENA FE»: En caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda, pidió tener en cuenta que los descuentos que se han hecho se efectuaron de buena fe y en cumplimiento de la ley.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 - «PRESCRIPCIÓN»: Solicitó declarar prescritas las mesadas no reclamadas dentro de los tres años, en los términos previstos en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969.

Departamento del Magdalena6 El departamento contestó el llamamiento y se opuso a las pretensiones. Afirmó que, como empleador, efectuó los aportes a CAJANAL con base en todos los factores recibidos por la trabajadora, específicamente, la asignación básica, la prima de alimentación, el auxilio de transporte, las horas extras, la prima de antigüedad, la prima de vacaciones, la bonificación, la prima de servicios y la prima de navidad.

En ese sentido, consideró que es CAJANAL la llamada a atender las pretensiones de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: - «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»: Aseguró que el Departamento no tiene ninguna responsabilidad por la indebida liquidación pensional que efectuó CAJANAL. Reiteró que, como empleador, cumplió con su obligación de cotizar sobre la totalidad de los factores recibidos por la señora Elizabeth María Pacheco López. - «FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA»: Insistió en que la gobernación del Magdalena no es la entidad llamada a atender las súplicas de la demanda, habida cuenta de que no está a su cargo el reconocimiento y reliquidación de las pensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7 El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, mediante sentencia del 24 de abril de 2014, resolvió: i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en favor del Patrimonio Autónomo BUENFUTURO y el departamento del Magdalena; ii) declarar la nulidad de los actos demandados y iii) reliquidar la pensión de la demandante en el 75%del salario devengado durante el último año de servicio, comprendido entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, con inclusión de la asignación básica, la prima de navidad, la bonificación por servicios, el subsidio de transporte, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de servicios, efectiva a partir del 13 de agosto de 2006, por prescripción trienal.

Para comenzar, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el departamento del Magdalena y el Patrimonio Autónomo BUENFUTURO e indicó que las demás excepciones serían resueltas al analizar el fondo del asunto. 6 Folios 151 a 154 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 7 Folios 272 a 301 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Luego, expuso que, en materia pensional, el derecho de la demandante se rige por las disposiciones contenidas en las Leyes 33 y 62 de 1985. Explicó que la señora Elizabeth María Pacheco López, era titular de un derecho adquirido, comoquiera que para la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 contaba con el tiempo de servicio para pensión, y solo debía esperar cumplir la edad para que la prestación fuera reconocida.

Como fundamento de lo anterior, citó la providencia del 29 de abril de 20108, mediante la cual el Consejo de Estado sostuvo que quien hubiere cotizado o trabajado el tiempo requerido para adquirir la pensión, tiene derecho a que el Estado le respete como mínima garantía el régimen vigente al momento de completar aquel. De igual manera, destacó que la misma corporación en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 manifestó que los factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985 deben ser comprendidos de forma enunciativa y no taxativa, por lo cual para el cálculo del IBL deben tenerse en cuenta todos aquellos que fueron devengados por el trabajador durante el último año de la prestación del servicio.

Así las cosas, concluyó que la pensión de la señora Elizabeth María Pacheco López se debe reliquidar en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998; tales como la asignación básica, la prima de navidad, la bonificación por servicios, el subsidio de transporte, la prima de alimentación, la prima de vacaciones y la prima de servicios.

Finalmente, declaró prescritas las mesadas causadas y no reclamadas antes del 13 de agosto de 2006, en consideración a que la petición de reliquidación se presentó el 13 de agosto de 2009. RECURSO DE APELACIÓN9 Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP presentó recurso de apelación con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Inicialmente, reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. A continuación, sostuvo que, si bien la demandante es beneficiaria del régimen de transición que prevé la Ley 100 de 1993, y, por ende, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicio y el monto, lo cierto es que, el IBL será el promedio de los emolumentos sobre los cuales cotizó la afiliada durante los últimos diez años, como lo establece la Ley 100 de 1993 y los factores para calcular la mesada son los previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Para el efecto, puso de presente la sentencia C-258 de 2013 proferida por la Corte Constitucional. 8 Radicado: 250002325000200407820 01 (1203-07) 9 Folios 303 a 324 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Igualmente, indicó que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 114 de la Ley 1395 de 2010, 10 y 102 del CPACA en armonía con las sentencias C-539 de 2011, C-634 de 2011 y C-816 de 2011 emitidas por la Corte Constitucional, las autoridades administrativas deben aplicar la interpretación jurisprudencial que más se ajuste a la Constitución y la Ley.

En ese sentido, estimó que la tesis que debe ser aplicada en el sub lite, sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es la desarrollada por la Corte Constitucional y no la del Consejo de Estado. Más adelante, precisó que el salario se diferencia de las prestaciones en que estas no tienen carácter retributivo o remuneratorio del servicio, pues el derecho a ellas no surge a título de contraprestación sino en razón del vínculo laboral y con el fin de cubrir riesgos del empleado.

De ahí que no sea razonable incluir en el cálculo de la pensión todos los emolumentos percibidos por el trabajador durante su último año de labor, máxime si sobre ellos no se efectuaron los correspondientes aportes. Finalmente, pidió que, en caso de acceder a las súplicas de la demanda, se ordene el descuento de los dineros sobre los factores salariales que no fueron objeto de aportes por parte del empleador.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA10 El Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, profirió sentencia el 29 de octubre de 2014 por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia. Dicha decisión la adoptó con apoyo en las siguientes consideraciones: Explicó que la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición, dentro del cual se determina que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación de las personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tengan 35 o más años de edad para las mujeres, 40 o más años de edad si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, será la prevista en el régimen anterior al cual se encuentre afiliado el trabajador.

De igual manera, señaló que el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 201011, en desarrollo de los principios de inescindibilidad, igualdad, favorabilidad, progresividad y primacía de la realidad sobre las formalidades, sostuvo que la pensión de los beneficiarios del régimen de transición debía liquidarse con inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, en razón a que las Leyes 33 y 62 de 1985 no traen un listado taxativo de aquellos, circunstancia que no impide la inclusión de otros que el empleado hubiere recibido de forma habitual y periódica, como contraprestación de su labor.

De conformidad con lo anterior, y analizadas las probanzas obrantes en el dossier, consideró acertado declarar la nulidad de los actos acusados y ordenó la liquidación 10 Folios 459 a 486 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 11 Sección Segunda, radicado: 250002325200607509 01 (0112-2009) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de la mesada pensional en un monto equivalente al 75% del promedio de lo percibido en el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales devengados en ese mismo lapso, descritos en la certificación suscrita por la secretaria técnica operativa de la Secretaría General del Departamento del Magdalena.

LA ACCIÓN DE REVISIÓN12 La UGPP presentó acción de revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro o de fondos de naturaleza pública, de que trata el artículo 20, literales a.) y b.) de la Ley 797 de 2003 que disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y «b.) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

Como pretensiones de la acción de revisión, solicitó lo siguiente: 1. «Revocar» la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, el 24 de abril de 2014, confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1 el 29 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Elizabeth María Pacheco López, bajo el radicado 470013331001201100134. 2.

Declarar que la señora Elizabeth María Pacheco López no es acreedora de un derecho adquirido. 3. Ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas por las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2015, SU-631 de 2017 y T-039 de 2018, y los autos 326 de 2014 y 229 de 2017 proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional.

De acuerdo con aquellas providencias, se debe adoptar como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3.º del artículo 36 o las consignadas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Los factores base de cotización son los taxativamente enlistados por el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren la condición de factor salarial con incidencia pensional, con una tasa de reemplazo del 75% tal y como lo prevé la Ley 33 de 1985.

En sustento de lo anterior, argumentó que la providencia en mención vulneró el debido proceso pues la reliquidación pensional que se ordenó no atiende la normativa y jurisprudencia aplicable, generándose con ello un aumento en la mesada, que trae consigo un detrimento de los recursos destinados a la financiación del sistema general de seguridad social en pensiones que la Nación debe administrar.

Bajo esa misma línea argumentativa, advirtió que el derecho reconocido en la decisión objeto de revisión excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a una reliquidación pensional en contravía de lo dispuesto por los artículos 21 y 36 de la Ley 12 Folios 1 a 10 del cuad. ppal. parte 1. Y escrito de subsanación de la demanda obrante en el índice 9 del sistema informativo SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 100 de 1993. Explicó que la señora Elizabeth María Pacheco López al estar cobijada por el régimen de transición, dado que tenía más de 40 años de edad y 15 años de labor al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto, previstas por la Ley 33 de 1985, salvo en lo que tiene que ver con el IBL, el cual se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

Destacó que así lo ha interpretado la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, que se constituían en precedente obligatorio y prevalente para los jueces. Así mismo, aseguró que la liquidación ordenada afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues se incluyen valores que no corresponden a los enlistados en la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, e igualmente, aumenta en un 30,24% la mesada pensional de la demandada, sin que exista justificación legal ni jurisprudencial.

Puso de presente que el valor de la mesada actual es de $1.085.605 cuando debía equivaler a $757.287, con lo cual se genera una diferencia de $328.318. En su criterio, tal situación permite observar que se configura un abuso palmario del derecho, pues se presenta con el desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. En ese sentido, expuso que teniendo en consideración la edad de la pensionada y las 265 mesadas que deberán pagarse, es claro que se genera un detrimento al erario dado que la proyección de los pagos futuros debidamente indexados da un total de $113.774.730.

CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN La señora Elizabeth María Pacheco López13 no contestó la demanda tal como consta en el auto del 17 de septiembre de 202114. CONSIDERACIONES Competencia El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala, en el inciso segundo del artículo 249, que de los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.15. 13 La notificación personal del auto admisorio a la señora Elizabeth María Pacheco López se realizó al correo electrónico estrada.u@gmail.com registrado en el FOPEP el día 7 de julio del 2021 (índice 17 de SAMAI), sin que hubiere contestado. 14 Índice 19 del sistema informático SAMAI. 15 «Artículo 249.

Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por su parte, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 precisa que la revisión de providencias que impongan la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza le corresponde al Consejo de Estado o a la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias.

Para el caso en concreto y dado el criterio de especialización laboral, la competencia para resolver la acción de revisión formulada es de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 201916. Ahora, es necesario precisar que la UGPP formuló la demanda de revisión en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta el 24 de abril de 2014, que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, el 29 de octubre de la misma anualidad.

En esta oportunidad corresponde aplicar la regla de competencia sobre el recurso extraordinario contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, del 29 de octubre de 2014, por ser de mayor jerarquía, es decir que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, asumirá conocimiento de acuerdo con el artículo 249 del CPACA, tal y como lo ha hecho en anteriores oportunidades.

Legitimación Sobre la legitimación de la UGPP para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones, la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal.» En igual sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado a través de sus Salas Especiales de Decisión17, admitió expresamente que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social está habilitada para adelantar esta clase de procesos.

Es de anotar que de conformidad con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007, la UGPP se creó, entre otros, para asumir el reconocimiento de derechos pensionales causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación, como en efecto sucedió con la Caja Nacional de Previsión Social EICE.

La liquidación de esta entidad fue ordenada mediante el Decreto 2196 de 2009. Precisamente, en relación con la continuidad de los procesos judiciales que estuvieren 16 Por medio del cual se expide el reglamento del Consejo de Estado. 17 Ibidem. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 en curso al cerrarse el trámite liquidatorio, el artículo 22 de aquel decreto dispuso que estarían a cargo de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social en cuanto correspondieran a las funciones asumidas por ese organismo.

En el sub lite ello se traduce en que la UGPP adquirió la calidad de parte demandante a partir del 12 de junio de 2013, fecha en la que comenzó a regir la Resolución 4911 del día 11 del mismo mes y año, que declaró terminado el proceso de liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social EICE. Adicionalmente, el Decreto 575 de 2013, art. 6, núm. 6, le atribuyó a la UGPP la competencia para iniciar acciones de esta naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, la UGPP se encuentra legitimada para la presentación de la acción de revisión. Oportunidad Con el fin de analizar si la acción de revisión fue interpuesta oportunamente, se debe tener en cuenta que la sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1 quedó ejecutoriada el 13 de enero de 201518.

Así pues, teniendo en cuenta que la acción de revisión se presentó con fundamento en las causales previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y, que, respecto de ellas, el artículo 251 del CPACA establece un término de cinco años para su interposición, al haberse radicado la demanda el 18 de diciembre de 201919, la entidad se encontraba dentro del término legal.

Acción de revisión de sentencias sobre pensiones El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 200320 introdujo en el ordenamiento colombiano la posibilidad de revisión de las providencias judiciales que hayan decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del Tesoro Público o de fondos de naturaleza pública, en los siguientes términos: «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y 18 Folio 119 del cuad. ppal.parte 1. 19 Folio 10 vuelto del cuad. ppal. parte 1. 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.»21.

Es de resaltar que, si bien la norma transcrita indica que la acción de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, que actualmente se encuentra regulado por los artículos 248 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan y que han sido advertidos tanto por la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, entre los cuales se tienen los siguientes: • Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación22. • Están legitimadas para su interposición el Gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación (art. 20 de la Ley 797 de 2003) y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones23. • Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira24. • De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se reconoció con vulneración del debido proceso o de la Ley, o en un valor mayor al que corresponde. • Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia25.

Problema jurídico 21 Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C- 835 de 2003. 22 Sobre el punto se puede consultar la sentencia C-835 de 2003 de la Corte Constitucional. 23 Consultar la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional. 24 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1.° de agosto de 2017, radicación: 110010315000201602022 00 (REV) 25 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión núm. 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicación: 110010315000201700744 00, demandante: UGPP.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 El problema jurídico que se debe resolver se resume en la siguiente pregunta: ¿Se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 al ordenar el reconocimiento de la pensión de la señora Elizabeth María Pacheco López, cobijada por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, atendiendo el ingreso base de liquidación de la Ley 33 de 1985 modificada por el artículo 1.º de la Ley 62 del mismo año, esto es, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados por la trabajadora durante el último año de servicio, y no el previsto por los artículos 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, con los factores descritos por el Decreto 1158 de 1994? Para resolver lo anterior se abordarán los siguientes aspectos: i) La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; ii) La causal de revisión consagrada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003; iii) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985; iv) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y v) La verificación de las causales de revisión invocadas en el caso particular y concreto.

La causal de revisión contemplada en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso». Sobre el debido proceso es importante indicar que está consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política como un derecho de rango fundamental que está constituido por todas las garantías que se deben respetar en las actuaciones adelantadas bien sea en procesos judiciales o en trámites administrativos, y que están concebidas para proteger a las personas dentro de dichos trámites y se logre la aplicación correcta de la justicia26.

Algunas de las garantías que hacen del debido proceso son27: «(i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;

(ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.

De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; 26 Ver: sentencia T-115 de 2018, T-010 de 2017. 27 Sentencia C-341 de 2014 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables;

(v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.» Adicionalmente, deben tenerse presente otros aspectos que han sido integrados por la Corte Constitucional a la esfera del debido proceso tratándose de providencias judiciales.

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha construido toda una doctrina alrededor de las conocidas como causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales28, que, de encontrarse probadas, llevan a la conclusión de que se vulneró el derecho en comento. Se trata de un juicio de validez del fallo, cuando el juez incurre en graves falencias29 que hacen la decisión incompatible con la Carta Política.

Entonces, es forzoso tener en cuenta tales conceptos cuando se estudia la vulneración de esta garantía en una sentencia. Por ello, son ineludibles al momento de evaluar la configuración de la causal prevista por el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. La causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La norma en comento consagra la procedencia de la acción de revisión, «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

En relación con esta causal es importante anotar que en la exposición de motivos del proyecto que condujo a la expedición de la Ley 797 de 2003 se observa que ella obedeció a la necesidad «[…] de construir 28 Ver entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencia SU-116 de 2018. Estas causales consisten en las siguientes: «a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución.» 29 Sobre este aspecto se puede consultar las sentencias T-553 de 2012, T-902 de 2014, T-327 de 2015. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»30.

Así las cosas, entre los principales propósitos de esta norma, y en particular del artículo 20 ibidem, estaba el de reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos permitiendo la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes.

En ese orden, las causales de procedencia de la acción de revisión deben interpretarse de conformidad con la teleología a la que responde dicho instrumento procesal. Bajo ese entendido, la Sala estima que el caso objeto de estudio se enmarca en tales parámetros. Lo que se ha de dilucidar es si la pensión de jubilación a que tiene derecho el señora Elizabeth María Pacheco López debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.

En esa medida, se debe definir si el valor de la prestación que la sentencia objeto de la acción de revisión ordenó reconocer debe ser reducido en la misma proporción a efectos de contribuir a la sostenibilidad financiera del sistema general de seguridad social en pensiones. Para el propósito descrito se analizarán: i) El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, (ii) el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, posiciones jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado y (iii) configuración de las causales de revisión en el caso concreto.

El ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985 En relación con el reconocimiento y la liquidación de la mesada pensional, la Ley 33 de 1985, en el artículo 1, previó lo siguiente: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.».

Por su parte, la Ley 6 del mismo año, en relación con los factores a tener en cuenta para efectos de determinar el ingreso base liquidación, definió: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos 30 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 factores que hayan servido de base para calcular los aportes.».

Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar (art. 1).

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitiría regirse por las normas aplicables en el régimen anterior. Así lo señaló: «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». De la norma transcrita, se extrae que quienes se encuentren en los supuestos de edad o tiempo de servicios allí previstos, tienen derecho a que se les apliquen las normas anteriores que venían rigiendo su situación pensional, en cuanto a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto. - Criterio de la Corte Constitucional En la sentencia C-168 de 1995, la Corte analizó la constitucionalidad de los artículos 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, frente a la diferenciación que hacía la norma original entre trabajadores del sector público y del sector privado, sin fijar ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Posteriormente, la mencionada Corporación, a través de sus salas de revisión de tutelas, emitió una serie de pronunciamientos, según los cuales, el ingreso base de liquidación se encontraba inmerso dentro de la expresión monto, por lo que debía entenderse que en este aspecto debían acatarse las disposiciones anteriores a la Ley 100 de 1993.

Así se indicó en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009. Más adelante, en la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen de transición de los congresistas, fijó una regla según la cual el IBL no hacía parte de las normas de Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 transición, así lo sostuvo: «En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador;

(ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas.

En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.».

Luego, en la sentencia SU-230 de 2015 definió claramente que la anterior interpretación no era exclusiva del régimen especial allí analizado y expuso: «Aunque la interpretación de las reglas del IBL establecidas en la Sentencia C-258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, con fundamento (i) en que dicho régimen vulneraba el derecho a la igualdad al conceder privilegios a una de las clases más favorecidas de la sociedad y (ii) en la medida en que el régimen especial de congresistas y magistrados contiene ventajas desproporcionadas frente a los demás regímenes especiales, ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de establecer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca» (Negrilla por fuera de texto).

A partir de dichas providencias, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias de unificación en las cuales ha mantenido su criterio, entre ellas, las sentencias SU- 427 de 2016, SU-631 de 2017, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017. En esta última providencia31, la Corte conoció de varias acciones de tutela interpuestas contra sentencias que ordenaron la reliquidación de pensiones, con fundamento en los regímenes especiales previstos por los Decretos 546 de 197132 y 929 de 197633.

Consideró que la regla general de liquidación pensional, en los términos de los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, también cobija a quienes venían rigiéndose por normas especiales. Así lo había analizado la sentencia C-258 de 2013 que precisó que la transición consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, 31 Reiterado en la sentencia SU-023 de 2018. 32 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares» 33 «Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares.» Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 pero excluyendo el ingreso base de liquidación. - Criterio del Consejo de Estado Por su parte, el Consejo de Estado, adoptó una tesis según la cual el IBL sí hacía parte del régimen de transición, en efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 201034 así se refirió al tema: «[…] la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1.° de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985. […] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. […]».

La anterior postura se mantuvo hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.».

En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Verificación de las causales de revisión invocadas Vulneración del debido proceso.

Literal a.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 En párrafos precedentes quedaron precisados los aspectos que hacen parte de la garantía del debido proceso, sin embargo, se observa que los argumentos expuestos por la UGPP se relacionan con el desacuerdo en la interpretación y aplicación de las normas que hizo el juez de instancia para el cálculo de la prestación. En su criterio, ello condujo a que la cuantía de la pensión excediera lo debido de acuerdo con la ley.

Esta cuestión hace referencia a la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Por lo tanto, para definir si se configura la hipótesis contemplada en el literal a), es necesario verificar lo relativo al literal b), causal que pasa a estudiarse. La cuantía del derecho reconocido y lo debido por ley. Literal b.) del artículo 20 Ley 797 de 2003 Para comenzar, cabe precisar que no se discute que la señora Elizabeth María Pacheco López era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, nació el 21 de agosto de 194835 y laboró para el Servicio Seccional de Salud del Magdalena, como operaria de servicios generales, entre el 1.º de mayo de 1974 y el 30 de noviembre de 199836, es decir que, para el 1.° de abril de 1994, fecha de entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993 para el orden nacional, y más aun para el 30 de junio de 1995, cuando comenzó a regir para el orden territorial, contaba con más de 21 años y 2 meses de servicio y 46 años de edad.

Lo anterior implica que adquirió el estatus de pensionada el 21 de agosto de 2003 cuando cumplió 55 años de edad. 35 De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el folio 68 del cuad. ppal. parte 1. 36 Tal como consta en la certificación emitida por la técnica de la Secretaría de Gestión Administrativa Integral de la Gobernación del Magdalena obrante en los folios 69 a 73 y 92 del cuad. ppal. parte 1.

También a folio 20 del documento «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 El departamento del Magdalena37 certificó que la señora Elizabeth María Pacheco López devengó los siguientes emolumentos durante su último año de servicio, entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998: - Asignación básica - Prima de navidad - Bonificación por servicios prestados - Subsidio de transporte - Prima de alimentación - Prima de antigüedad - Prima de vacaciones - Vacaciones - Prima de servicios - Horas extras Por medio de la Resolución 37195 del 8 de noviembre de 200538, CAJANAL EICE reconoció en favor de la señora Elizabeth María Pacheco López una pensión de jubilación en cuantía de $370.228, efectiva a partir del 21 de agosto de 2003.

La liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 4 años y 8 meses de servicio, esto es, entre el 1 de abril de 1994 y 30 de noviembre de 1998, de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993, con inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima de antigüedad (año 1997).

El 13 de agosto de 2009 la pensionada solicitó la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año de servicio. Mediante Resolución PAP 006708 del 19 de julio de 201039, CAJANAL negó la referida petición, bajo el argumento de que al ser beneficiaria del régimen de transición de que trata la Ley 100 de 1993, solo le resultan aplicables las condiciones de edad, tiempo y monto contenidas en la Ley 33 de 1985, pero el IBL debe calcularse conforme lo prevé la citada Ley 100, con inclusión de los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Dicha decisión fue confirmada por la misma entidad a través de la Resolución PAP 026000 del 16 de noviembre de 201040, al desatar el recurso de reposición. El Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta en sentencia del 24 de abril de 2014 accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Elizabeth María Pacheco López, en los siguientes términos: «[…] 1.

Declarase probada la excepción propuesta por Patrimonio Autónomo Buen Futuro de falta de legitimidad en la causa por pasiva, respecto de esta. 37 Ibidem. También obra certificación de factores emitida por la técnica operaria de la Secretaría General del Departamento del Magdalena en los folios 92 vuelto y 93 del cuad. ppal. parte 1. También a folios 21 y 22 del documento «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 38 Folios 23 a 26 del documento «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 39 Folios 28 a 30 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI. 40 Folios 34 a 36 del documento denominado «EXPEDIENTE DIGITAL NYR 2011-134 ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ VS CAJANAL EN LIQUIDACION» obrante en el índice 26 de SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 2. Declarase probada la excepción propuesta por el Departamento del Magdalena de falta de legitimidad en la causa por pasiva, respecto de ésta. 3. Declárese la nulidad total de la Resolución No. 037195 de 08 de Noviembre de 2005, de la Resolución N.º PAP 006708 del 19 de Julio de 2010, y de la Resolución N.º PAP 026000 de 16 de Noviembre de 2010 expedida por CAJANAL E.I.C.E. 4.

A título de restablecimiento del derecho ORDÉNESE a CAJANAL E.I.C.E. en liquidación hacer el reconocimiento de la pensión vitalicia mensual de jubilación de la señora ELIZABETH MARÍA PACHECO LÓPEZ, incluyéndose como factores salariales los devengados por éste(sic) en el último año de prestación del servicio, como son asignación básica, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de servicios. 5.

CAJANAL E.I.C.E en liquidación deberá pagar al(sic) demandante las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir entre los valores que le habían sido reconocidos y pagados y los que dejó de percibir por la no inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicio por la actora, asignación mensual, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de servicios, sumas que serán canceladas por la entidad demandada y deberán ser actualizadas de acuerdo con la formula establecida por este Despacho, y sobre los períodos que no opero la prescripción, es decir las mesadas originadas a partir del 13 de Agosto de 2006 […]» (Ortografía, negrillas, puntuación y gramática del texto original) El Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm.1, en sentencia del 29 de octubre de 2014, confirmó la decisión emitida por el a quo.

Los argumentos que sirvieron de fundamento fueron los siguientes: «[…] Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la accionante el 1º de abril de 1994, (fecha en que entra a regir la Ley 100 de 1993 para los empleados públicos), la demandante tenía más de 40 años de edad, tal como lo acredita la copia de la cédula [de] ciudadanía obrante a folio 22 del expediente y como se menciona en la Resolución N.º 037195 DEL 08 DE Noviembre de 2005, visible en el folio 38-41 del plenario, en la cual se encuentra que la señora PACHECO LOPEZ nació el 21 de agosto de 1948, y así mismo, se estipula que la demandante prestó sus servicios a la entidad desde el día 09 de mayo del año 1974 hasta el día 30 de Diciembre (sic) del año 1998, es decir, que al momento de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la actora contaba con 20 años de servicios.

Razón por lo(sic) cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. […] Por consiguiente, se puede concluir que la normatividad aplicable en este caso, para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, debido a que la señora ELIZABETH MARIA PACHECO LOPEZ, es beneficiaria del régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, por las razones anteriormente expuestas. […] En este orden de ideas, no es posible, como lo alega la entidad demandada, que la reliquidación pensional de la demandante se haga bajo las disposiciones de la ley 100 y sus decretos reglamentarios, pues la accionante, se insiste adquirió el derecho conforme a disposiciones anteriores, situación que preserva la misma ley 100 de 1993. […] Además, no se podría aplicar, por una parte, la disposición legal anterior en cuando a la edad, y por otra, la nueva Ley para establecer la base de liquidación de la pensión, porque se incurriría en violación del principio de “inescindibilidad de la Ley” que prohíbe dentro de una sana hermenéutica desmembrar las normas legales. […] el Consejo de Estado […] en sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 4 de agosto de 2010 retomó la tesis primigenia según la cual los factores a incluir en la liquidación de la pensión a efecto de determinar el ingreso base de liquidación y posteriormente la cuantía de la misma serían todos aquellos que hayan sido devengados por el empleado durante el último año de servicio […] Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Ahora, se observa con toda claridad que en la liquidación pensional que contiene la Resolución de liquidación de pensión de vejez No. 037195 del 08 de Noviembre de 2005, se incluyeron en la base de liquidación únicamente la asignación básica o sueldo, la prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, excluyendo los demás factores devengados por la actora, pese a encontrarse previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, lo que sin duda alguna impone la necesaria reliquidación del derecho pensional reconocido a la demandante, incluyendo esta vez los factores inobservados, esto es, prima alimentación auxilio de transporte, la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones devengados entre el 30 de noviembre de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, de acuerdo a la certificación signada por la Secretaría Técnica Operativa de la Secretaría General del Departamento del Magdalena […]» (Ortografía, gramática, puntuación y negrillas del texto original) La entidad dio cumplimiento al fallo citado la Resolución RDP 050130 del 27 de noviembre de 201541.

Análisis de la Subsección De la interpretación sobre el ingreso base de liquidación Es de anotar que, para el momento en el que se produjo la decisión de segunda instancia, la posición adoptada por el Consejo de Estado en relación con el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, era la contenida en la sentencia del 4 de agosto de 201042, antes referida, según la cual aquel también se rige por las normas anteriores a dicha ley, pues también hacía parte de la transición. En relación con la jurisprudencia de la Corte Constitucional invocada por la UGPP, se observa que solamente se habían proferido las sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, frente a las cuales se tiene lo siguiente: En lo atinente a la sentencia C-168 de 1995, se advierte que en ella se estudiaron los siguientes aspectos que no corresponden al centro del debate en este asunto: i) constitucionalidad de apartes del inciso 1 del artículo 11 e incisos 2 y 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 199343 ii) derecho a la igualdad y iii) derechos adquiridos.

Sobre el artículo 36 ejusdem, señaló que el legislador con estas disposiciones legales excede la protección de los derechos adquiridos, para salvaguardar las expectativas de quienes están próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas a adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo que corresponde a una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo.

Seguidamente, la providencia consideró que el aparte final del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene una discriminación irrazonable e injustificada para efectos de la liquidación de la pensión de vejez entre los trabajadores del sector 41 Folio 107 vuelto a 111 del cuad. ppal. parte 1. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000-23-25- 000-2006-07509-01. 43 Para lo cual declaró exequible los apartes del inciso 1 del artículo 11 y los incisos 2 y 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, salvo el aparte final de este último que dice: «Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.».

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 privado y los del sector público, pues mientras para los primeros se toma como base el promedio de lo devengado en los 2 últimos años de servicios, para los segundos, tal promedio se calcula solamente sobre lo devengado en el último año, desigualdad que contraría el artículo 13 de la Constitución. De acuerdo con lo anterior, es claro que la ratio decidendi y el problema jurídico que aquí se analizó no guardan identidad, por lo que no es posible sostener que aquel es un precedente que debió atenderse en este caso y que, por lo tanto, hay lugar a infirmar la sentencia cuestionada.

En relación con la sentencia C-258 de 2013 conviene aclarar que se refirió específicamente a las pensiones de congresistas y altos dignatarios del Estado. Este no es el caso de la demandada, pues no se discute que se desempeñó como operaria de servicios generales en el Servicio Seccional de Salud del Magdalena desde el 1.º de mayo de 1974 hasta el 30 de noviembre de 1998, razón por la cual, en manera alguna resulta aplicable al sub examine44.

Ciertamente, en la referida providencia, la Corte Constitucional analizó la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992, y en cuanto al IBL que debe tenerse en cuenta para los beneficiarios del régimen especial de congresistas, determinó las siguientes reglas: i) el régimen pensional contenido en la mencionada ley no podrá extenderse a quienes con anterioridad al 1 de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo; ii) los factores de liquidación serán aquellos efectivamente recibidos por el beneficiario y sobre los cuales se hubiesen efectuado las correspondientes cotizaciones; iii) el IBL será el establecido en los artículos 21 y 36 inciso 3 de la Ley 100 de 1993, según el caso y iv) las mesadas no podrán superar los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1 de julio de 2013.

Este régimen difiere del que rige el derecho pensional de la aquí demandada quien no es beneficiaria de dicha normativa especial. Con todo, es conveniente tener presente que, en aplicación de la teoría del apartamiento judicial45, y, en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, tanto el a quo como el ad quem estaban facultados para acoger la tesis desarrollada por el Consejo de Estado.

A lo anterior, se agrega que la misma Corte Constitucional, a través de sus salas de revisión, venía acogiendo una interpretación según la cual el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 también incluía lo relativo al ingreso base de liquidación pensional y, por lo tanto, debía atenderse la normativa anterior para su cálculo. Así lo señaló en las sentencias T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-386 de 2005, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-180 de 2008, T- 019 de 2009 y T-610 de 2009.

Ahora, en lo que tiene que ver con las sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y los Autos 326 44 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP. 45 Según la cual, es plausible para los jueces y tribunales apartarse excepcionalmente de la aplicación de un precedente obligatorio.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 de 2014 y 229 de 2017, es importante señalar que ninguna de ellas podía ser tenida como precedente. Lo anterior en consideración a que son posteriores a la providencia que se revisa, además de que no se les otorgó efectos retrospectivos.

De esta manera, no se les puede considerar precedente en este caso y mucho menos que se haya desconocido por la sentencia de segunda instancia. En consecuencia, se observa que el juez de instancia valoró los argumentos esbozados por las partes, en consonancia con las pruebas allegadas y la normativa aplicable, además explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

De los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación En el mismo sentido, en lo atinente a la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación, es importante señalar que la tesis acogida tanto en primera como en segunda instancia en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial fue la sostenida por el Consejo de Estado.

Aquella posición partió de una interpretación según la cual la relación de emolumentos contenida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino enunciativa, por lo que es plausible tener todos aquellos que percibe el servidor como retribución de su labor durante el último año de trabajo. En consecuencia, el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, en el ejercicio de su independencia y autonomía judicial valoró las pruebas allegadas junto con la normativa aplicable y explicó las razones que lo llevaron a acoger la tesis de su superior funcional y máximo tribunal de lo contencioso administrativo.

En ese sentido, no puede admitirse que su decisión haya sido caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, por el contrario, se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada en el precedente vinculante. De ahí que mantuvo la decisión de ordenar que en la reliquidación de la prestación se tuvieran en cuenta: la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, los cuales se demostró que la señora Elizabeth María Pacheco López devengó durante su último año de labor en el Servicio Seccional de Salud del Magdalena según la certificación expedida por la secretaria técnica operativa de la Secretaría General del departamento del Magdalena46.

Ahora, se observa que según la información suministrada por el anterior documento la demandada también devengó horas extras durante el último año, las cuales tampoco se computaron en la Resolución 37195 del 8 de noviembre de 2005, acto de reconocimiento de la prestación, y pese a que no se encuentra referencia expresa en la sentencia objeto de revisión, lo cierto es que sí indica de forma inequívoca que se deben tener en cuenta los factores que constan en dicha certificación. De ahí que se incluyeron en la Resolución RDP 050130 de 2015, al dar cumplimiento a la decisión. Con todo, frente a este emolumento no existe controversia alguna por parte de la entidad, pues además de que fue efectivamente devengado, está enlistado por el Decreto 1158 de 1994. 46 Folios 69 vuelto a 73 y 92 vuelto a 93 del cuad. ppal. parte 1.

Así como también a folios 21 y 22 del proceso ordinario. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 En suma, en el presente asunto se demostró que la señora Elizabeth María Pacheco López era beneficiaria del régimen de transición, pues este aspecto no fue objeto de discusión. Su pensión fue liquidada con base en lo devengado en el último año de servicios con una tasa de reemplazo del 75%, según lo establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año. Tal normativa le era aplicable por haber tenido una edad superior a los 46 años al momento en que la Ley 100 de 1993 entró en vigor y haber prestado más de 20 años de servicio público.

Este criterio guarda armonía con la tesis jurisprudencial del 4 de agosto de 2010, vigente para ese momento, que entendía que el IBL hacía parte del régimen de transición y se debían incluir todos los factores salariales devengados. Es importante advertir que, si bien la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su posición frente al ingreso base de cotización de los servidores del régimen general, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, también es cierto que en dicha providencia se delimitó su alcance para señalar que «No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley […]».

Así las cosas, se considera que la tesis allí contenida no se puede extender al presente caso, pues la decisión que se revisa se ajustó al criterio imperante para la época. Por las razones expuestas es plausible concluir que no se configura la causal prevista por el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Esta posición permite salvaguardar instituciones superiores tales como la seguridad jurídica47.

Así las cosas, no se demostró la vulneración de los artículos 1, 2, 6, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, el Decreto 1158 de 1994, el Acto Legislativo 01 de 2005, y demás normas concordantes, citados como desconocidos por la UGPP en el escrito contentivo de la acción de revisión. Ciertamente, la interpretación que la sentencia objeto del recurso impartió a tales contenidos normativos se alineó con el criterio jurisprudencial vigente para la época en el Consejo de Estado.

De esta manera, comoquiera que no se configura la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, tampoco se consolida la del literal a), lo cual lleva a que se declare infundada la acción de revisión interpuesta. En conclusión: No se configuran las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar liquidar la pensión de la señora Elizabeth María Pacheco López atendiendo el ingreso base de liquidación previsto por la Ley 33 de 1985, esto es, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a saber, la asignación básica, la bonificación por servicios, la prima de antigüedad, la prima de alimentación, 47 Sobre el respeto por las situaciones definidas con arreglo a los criterios jurisprudenciales vigentes para la época en la que fueron dictadas las sentencias, entre otras providencias, se pueden ver: Consejo de Estado, Sala Seis Especial de Decisión, sentencia del 5 de febrero de 2019, radicación: 11001-03- 15-000-2018-01943-00(REV), demandante: UGPP;

Sala Diecisiete Especial de Decisión, sentencia del 6 de agosto de 2019, radicación: 11001-03-15-000-2018-02097-00(REV), demandante: Cajanal EICE en Liquidación; Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de noviembre de 2019, radicación: 11001-03-25-000-2016-00681-00(2861-2016), demandante: UGPP. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 el auxilio de transporte, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y las horas extras.

Decisión Con base en los argumentos expuestos, se declarará infundada la acción de revisión contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, proferida el 29 de octubre de 2014, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 470013331001201100134 que ordenó la reliquidación de la pensión de la señora Elizabeth María Pacheco López con la inclusión de todos los factores salariales devengados por ella durante el último año de servicio.

Condena en costas El artículo 188 del CPACA prevé que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas «salvo en los procesos que se ventile un interés público». Esta Corporación48 ha considerado que el ejercicio del mecanismo extraordinario de que trata el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 constituye una herramienta para afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar el detrimento del Tesoro Público, así como un mecanismo de defensa de los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación que rigen el servicio público esencial de seguridad social, además de una garantía del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Por lo anterior, la Subsección considera improcedente la condena en costas en el caso analizado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la UGPP contra la señora Elizabeth María Pacheco López, con el fin de que se infirme la sentencia del 29 de octubre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Descongestión núm. 1, mediante la cual se confirmó la decisión del 24 de abril de 2014 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo de Santa Marta, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicado 470013331001201100134, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones 48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Salas Especiales de Decisión, sentencias de 1 de agosto de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02022-00(REV), de 16 de octubre de 2008, expediente 11001-03-15-000-2014-01658-00(REV) y de 5 de febrero de 2019, expediente 11001-03- 15-000-2018-01884-00 (REV).

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00057-00 (0058-2020) Demandante: UGPP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción de revisión. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente