CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., 1 de septiembre de 2022. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 08001-23-33-000-2016-00700-01. (digital) Interno: 1468-2021 Demandante: Lucina del Carmen Oliveros Castro.
Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Departamento del Atlántico. Tema: Reclamación de sanción moratoria con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo como consecuencia del proceso de la descentralización del sector educativo. FALLO SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala 1 decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 08 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2. La señora Lucina del Carmen Oliveros Castro presentó demanda contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, departamento del Atlántico con el objeto de solicitar la nulidad de la Resolución No. 2155 del 19 de junio de 2015 la cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 3. Como restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria efectiva a partir del año 2011 fecha en la cual se realizó el primer pago por homologación y nivelación salarial hasta el día en que fue efectivo el pago total de dicho retroactivo, esto es, el año 2014. 1 Con informe secretarial del 28 de abril de 2022, índice 16 de SAMAI. 2 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico 4.
Solicita igualmente que se ordene el pago de los intereses moratorios y al cumplimiento del fallo conforme lo previsto por el artículo 192 del CPACA. 5. Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes fundamentos fácticos: 6. La parte demandante precisa que mediante Decreto No. 000691 del 07 de abril de 1997 fue vinculada al departamento del Atlántico en el sector de educación en el cargo de auxiliar administrativo. 7.
Sostiene que por virtud de la descentralización administrativa ordenada por la Ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001 los entes debieron realizar una homologación y nivelación de cargos de la planta de personal de la educación recibida por la Nación y los departamentos con relación a la planta de cargos que presentaba el ente territorial. 8.
Señala que en el año 2011 la secretaría de educación departamental profirió acto administrativo mediante el cual se le reconoció y pagó los valores retroactivos por concepto de homologación y nivelación salarial 1997 a 2007 incluyendo cesantías, haciendo énfasis en que quedaba pendiente por pagar el año 2008 y 2011. Posteriormente, en el año 2014 la parte accionada procedió a reconocer y pagar los valores retroactivos faltantes, pero sin efectuar el pago de los excedentes de cesantías con ocasión del proceso de homologación y nivelación salarial. 9.
De igual manera, aduce que en razón a la no consignación y pago de los excedentes de cesantías con ocasión al proceso de homologación, radicó ante la Gobernación del Atlántico la respectiva reclamación administrativa solicitando la sanción moratoria la cual fue negada por la demandada. Concepto de violación. 10. La parte demandante manifiesta que el acto acusado desconoció normas de orden superior en la medida que le negó el reconocimiento y pago de una consecuencia natural (sanción moratoria) que deviene de la cancelación tardía de una obligación, máxime cuando en virtud del proceso de homologación y nivelación salarial configuraba un deber en cabeza de la administración 3 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico consagrado en el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 2, relativo a pagar las deudas que resultaren del reconocimiento de los costos del servicio educativo conforme a la Constitución Política y la ley, que fueren dejados de pagar o no reconocidos por el Sistema General de Participaciones, de manera que la parte demandada no puede exonerarse de ello en consideración a que se trató de un procedimiento administrativo, pues ello era previsible en aras de salvaguardar los principios de equidad e igualdad en materia laboral.
Contestación de la demanda. 11. El departamento del Atlántico guardó silencio. 12. La Nación, Ministerio de Educación Nacional se opuso a todas las pretensiones de la demanda por considerar que en el asunto bajo estudio no existe fundamento de hecho ni de derecho que sirva de sustento de las mismas y que comprometan su responsabilidad.
Frente al cobro de los intereses moratorios, indicó que no son procedentes en la medida que en el caso bajo estudio no existe mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa, máxime cuando las sumas canceladas por este concepto fueron debidamente indexadas.
Propuso como excepciones, falta de argumentación jurídica y carencia del derecho, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa por pasiva. Sentencia apelada. 13. El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante sentencia del 08 de febrero de 2019 negó las súplicas de la demanda por cuanto al considerar que lo reclamado por el accionante tiene su fuente en el reajuste de las cesantías originado en el pago de la homologación y no en la cancelación del auxilio de 2 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo, 2010-2014 […]
ARTÍCULO 148. SANEAMIENTO DE DEUDAS. Con cargo a las apropiaciones y excedentes de los recursos del Sistema General de Participaciones, se pagarán las deudas que resulten del reconocimiento de los costos del servicio educativo ordenados por la Constitución y la ley, dejados de pagar o no reconocidos por el Situado Fiscal o el Sistema General de Participaciones al personal Docente y Administrativo, como costos acumulados en el Escalafón Nacional Docente, incentivos regulados en los Decretos 1171 de 2004 y 521 de 2010, homologaciones de cargos administrativos del sector, primas y otros derechos laborales, deudas que se pagarán siempre que tengan amparo constitucional y legal.
El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Educación Nacional validará las liquidaciones presentadas por las entidades territoriales y certificará los montos a reconocer y pagar. Cuando no exista suficiente apropiación o excedentes para cubrir los costos establecidos en el presente artículo, la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público– concurrirá subsidiariamente con recursos del Presupuesto General de la Nación para cubrir el pago de las deudas certificadas por el Ministerio de Educación Nacional, mediante la suscripción de acuerdos de pago, previa la celebración por parte de las entidades territoriales correspondientes de un encargo fiduciario a través del cual se efectúen los pagos.
Previo a la celebración de los acuerdos de pago, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará los cruces de cuentas que sean necesarios entre las deudas del sector educativo de las entidades territoriales y la Nación.» 4 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico cesantías propiamente dicho, circunstancia que no encuadra dentro del supuesto de hecho descrito por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y que impide su aplicación en el asunto bajo estudio. 14.
Manifestó que el reajuste de las cesantías y demás prestaciones sociales en que tuvo incidencia el proceso de homologación precitado, genera el pago de las diferencias surgidas de tal nivelación sin que el incumplimiento de esa obligación pueda traducirse de manera alguna en la constitución de la mora de las acreencias canceladas antes de la homologación, es decir, dichos reconocimientos constituyen el restablecimiento del derecho prestacional que de forma retroactiva fue reconocido, sin que ello implique mora en los pagos que fueron ordenados con posterioridad. 15.
Indicó que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios, por cuanto, la norma que reglamenta el pago de retroactivos por concepto de homologación y nivelación no lo consagra. Recurso de apelación. 16. El apoderado de la parte demandante adujo que los excedentes de cesantías al tratarse de una homologación y nivelación salarial, esta hace parte del salario por lo que al tratarse de dichos excedentes por una homologación y nivelación salarial, tal reajuste sirve de base para liquidar las cesantías. 17.
De igual forma, sostuvo que se debieron consignar de manera inmediata los excedentes de las cesantías al fondo que se encontraba afiliado el trabajador para que no se generara sanción por mora. En consecuencia, el departamento del Atlántico le incumbía consignar los excedentes de las cesantías al momento de realizar el pago de la nivelación salarial, motivo por el cual procede la sanción moratoria; pues en su sentir, ello desconoce el deber constitucional y legal que le asiste a las entidades demandadas de realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales de manera oportuna, máxime cuando con posterioridad el juez de oficio reconoce la actualización del dinero por un tiempo posterior.
Alegatos de conclusión y Concepto del Ministerio Público. 18. El apoderado del departamento del Atlántico expuso que la sanción moratoria no procede cuando el demandante la reclama con ocasión de un proceso de nivelación salarial, pues la consignación tardía del retroactivo de cesantías 5 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico derivadas de un reajuste salarial no se encuentra dentro de los supuestos fácticos que generan la causación de la sanción moratoria. 19.
La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio. lll. CONSIDERACIONES 20. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear el siguiente: Problema Jurídico: 21.
Establecer si a la parte demandante le es dable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud del pago del retroactivo indexado con ocasión de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo de 1997 a 2011. 22. Para resolver lo anterior, la Sala analizará: i) el proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos; y ii) el caso concreto. i) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos. 23.
Con fundamento en la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación fue proferida la Ley 115 de 19943 a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social e igualmente se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su cobertura. 24.
Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política 3 «Por la cual se expide la ley general de educación» 6 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las entidades territoriales consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo. 25.
El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.
Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.» 26.
Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: «Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2o. del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas: […] 1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6o de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia.» 27.
En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal- a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente. 28. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con 7 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 20014, mediante los cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados5, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad. 29.
Ahora bien, la citada Ley 715, a diferencia de la Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38 los cuales dispusieron: «Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley6, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios.
Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional, deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan.
Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.
Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Subrayado fuera del texto original). 30.
De acuerdo con lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 10 del 30 de junio de 2005 por la cual se dispuso que en 4 Artículo 5. Competencias de la Nación en materia de educación. Artículo 6. Competencias de los departamentos. Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 5 «Artículo 20.
Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo.
Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta decida sobre la respectiva certificación. Los municipios certificados deberán demostrar, cuando lo requiera el Gobierno Nacional, que mantienen la capacidad necesaria para administrar el servicio público de educación. Aquellos municipios que no logren acreditar su capacidad, perderán la certificación.» 6 « Artículo 37.
Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley.» 8 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico atención al concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil 1607 el procedimiento de homologación y nivelación salarial del personal administrativo docente comprendería las siguientes etapas: «1.
Elaboración de un estudio técnico. La homologación y nivelación salarial del personal administrativo debe basarse en un estudio técnico cuyo producto es una tabla de homologación de las plantas de cargos con las nivelaciones salariales que de ella se desprendan – en los casos en que el salario del cargo origen sea inferior a aquel del cargo destino-.
Dicho estudio debe contener específicamente lo siguiente: 1.1. Un análisis comparativo y detallado, cargo por cargo, de la planta de personal administrativo transferida, con la planta de personal administrativo de la entidad territorial receptora, en el año que se produjo la incorporación y en los años posteriores para determinar la existencia o no de diferencias, por razón de denominación, código y grado, y su incidencia en la asignación salarial.
Como resultado de este estudio debe elaborarse una tabla de homologación de planta de cargos. Dicha tabla incluirá la clasificación (código y grado), funciones, requisitos y asignación salarial para todos los cargos que incluyan las dos plantas de personal, indicando claramente el cargo homologado. 1.2. La identificación de las diferencias salariales y prestacionales que persisten actualmente por no haber adelantado el proceso de homologación y nivelación salarial con la identificación por cargo, de la asignación básica y demás costos inherentes a la nómina, debidamente desagregado. 2.
Homologación de cargos y nivelación salarial con efectos a partir de la fecha. Una vez elaborado el estudio técnico y fundamentándose en éste, la entidad territorial certificada procederá a realizar, bajo la responsabilidad del secretario de educación y del jefe de personal o quien haga sus veces, la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos conforme a la normatividad vigente, mediante acto administrativo general.
Con base en este último, la homologación de cada funcionario administrativo se realizará, mediante acto administrativo individualizado el cual debe especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva -si a ella hay lugar según el estudio técnico que rige a partir de la fecha de expedición de dicho acto administrativo, previo certificado de disponibilidad presupuestal.
El certificado de disponibilidad presupuestal será emitido contra recursos del Sistema General de Participaciones -SGP. Si el costo de la planta de personal administrativo aprobada, incluido el aumento por concepto de la nivelación y homologación, no alcanza a ser cubierto con los recursos del SGP asignados por alumno atendido para el pago de la prestación del servicio, la entidad territorial podrá solicitar al MEN su cubrimiento por concepto de complemento de planta.» ii) Solución del caso 31.
Sea lo primero señalar que en el asunto bajo estudio de acuerdo al material probatorio aportado con la demanda y decretado en la audiencia inicial, así como de los hechos que no se encuentran en discusión, el proceso homologación y nivelación salarial en el departamento del Atlántico y en relación con el accionante, se realizó así: 9 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico 32.
En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 19937, el Ministerio de Educación Nacional mediante Resolución 3500 de 1996 certificó al mencionado ente territorial para la administración del servicio educativo, y en consecuencia de ello, a través del Decreto 0021 de 1997, «transfirió la planta de personal administrativo de orden nacional a las plantas de cargos que laboraban en el departamento (…)». 33.
El departamento del Atlántico en virtud del concepto 1607 del 09 de diciembre de 2004 proferido por esta Corporación y en atención a la directiva ministerial No. 10 de 2005, elaboró y presentó el estudio técnico de homologación y nivelación de cargos radicado con el No. 2007ER9711, el cual fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio 2007EE13671 del 30 de marzo de 20008. 34.
El Ministerio de Educación Nacional certificó la deuda por concepto de Homologación y Nivelación de cargos administrativos del departamento del Atlántico por el periodo de 1997 a 2011, estableciendo de conformidad con el articulo 148 de la Ley 1450 de 2011 que dicha deuda sería financiada por la Nación, recursos de balance propio y del sistema general de participaciones. 35.
Mediante Resolución No. 00249 de 2014 el secretario de educación departamental del Atlántico reconoció y ordenó a favor de la señora Lucina del Carmen Oliveros Castro el pago por concepto de ajuste de la homologación y nivelación salarial del personal administrativo adscrito al departamento del Atlántico por la suma de $53.664.172., por los años 1997 a 2011. 36.
Así mismo, analizado el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo con ocasión de la descentralización de la educación frente al cual existe la sanción moratoria reclamada, la Subsección decidirá el cargo de la apelación de la parte demandante el cual hizo consistir en que aduce tener derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la omisión en la que incurrió la administración al cancelar tardíamente el retroactivo generado con ocasión de la homologación y nivelación salarial, argumento con el cual acudió ante la administración mediante petición de fecha 27 de mayo de 2015 que resulta desfavorablemente a través de la Resolución No. 2155 del 19 de junio de 7 «Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones» 8 Folio 35. 10 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico 2015 - acto acusado – bajo el argumento que no existe mora en el pago de laborales por parte del empleador en la medida que lo que se llevó a cabo fue un simple proceso de equiparación de cargos y toda vez que la suma reconocida fue indexada. 37.
El legislador estableció una sanción económica para los eventos en que ocurra el pago tardío de las cesantías que debe ser liquidada y reconocida mediante acto administrativo en firme, equivalente a un dia de retardo por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago. 38. De la misma manera, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 consagra lo referente al pago de las cesantías y a su vez la sanción moratoria por incumplir dicho pago dentro del término estipulado: (…)
ARTÍCULO 99. - Reglamentado por el Decreto 1176 de 1991. El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…) 39. Con base en la norma expuesta, se establece que la sanción moratoria es un castigo o penalidad impuesta por el legislador para el empleador por no consignar oportunamente las cesantías en el fondo, la cual consiste en un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías.
El plazo para consignar las cesantías al fondo de cesantías, vence el 14 de febrero de cada año, así que la sanción corre desde el 15 de febrero hasta que se realice la consignación. 40. En virtud de ello, la penalidad pretendida por la actora tiene un hecho generador, esto es, no haberse consignado las cesantías en la fecha determinada por la Ley- en el caso de la anualizadas el 14 de febrero del año siguiente a su causación- o en el caso de la definitivas, haber dejado trascurrir los 45 días con que contaba una vez en firme el acto administrativo que las reconoció sin que haya efectuado el pago.
Por consiguiente, la Sala colige que en el caso bajo estudio, no se encuadra en ninguno de los supuestos de ley, puesto que el hecho 11 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico generador evidenciado es la nivelación salarial que ocurrió en favor del trabajador pero que en nada se adecua a la condición que exige la ley para que se configure la penalidad, lo que en consecuencia no es procedente la sanción moratoria. 41.
De la misma manera, la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías por homologación y nivelación salarial, no sólo porque la literalidad de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino que además, por tratarse de una penalidad que hace parte del derecho sancionatorio en donde deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía a supuestos de hecho o de derecho diferentes a las que la norma prevé expresamente.
La norma en precedencia permite colegir que el pago de las cesantías procede en las situaciones previstas por el legislador de acuerdo con la contingencia del trabajador amparada a través de esta prestación social, por lo tanto la prenotada normatividad establece el hecho generador de la sanción consistente en el incumplimiento del empleador de pagar oportunamente las cesantías de sus trabajadores, circunstancia que no es la acreditada en el presente asunto dado que el hecho que da origen en la presente causa deviene del pago de cesantías por homologación y nivelación salarial en favor de la accionante, supuesto fáctico y jurídico distinto de aquel fijado en la Ley 50 de 1990. 42.
En ese orden de ideas, la Sala confirmará la sentencia del 08 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto negó las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 08 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 12 REF: Expediente:1468-2021 Actora: Lucina del Carmen Oliveros Castro Demandado: Departamento del Atlántico SEGUNDO: Por secretaría de la Sección Segunda, devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia, previa las anotaciones y constancias de rigor registradas en SAMAI.
Notifíquese y cúmplase. Firma Electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma Electrónica Firma Electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.