25000234200020210054001 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda[1]. 1.1. Pretensiones. La señora Requilda Muñoz Vivas, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[2] previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad de la Resolución RDP 44240 del 25 de noviembre de 2017, por la que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) negó de manera provisional la sustitución de la pensión gracia que en vida devengaba su difunto cónyuge, señor Juan de Jesús Vivas Rodríguez (q. e. p. d.).

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a sustituir en su favor la aludida prestación desde el 5 de septiembre de 2017 (fecha en que murió su esposo), pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 189 y 195 del CPACA. 1.2.

Hechos en que se fundan las pretensiones: El señor Juan de Jesús Vivas Rodríguez (q. e. p. d.) nació el 23 de octubre de 1931, prestó sus servicios por más de veinte (20) años como educador nacionalizado, contrajo matrimonio con la demandante el 11 de diciembre de 1983 y fue beneficiario de una pensión gracia reconocida por la accionada, a través de Resolución 36175 del 8 de septiembre de 1999.

El 26 de septiembre de 2017 la actora pidió de la UGPP le sustituyera la citada pensión, dada la muerte de su cónyuge el 5 de los mismos mes y año; negado con Resolución RDP 44240 del 25 de noviembre de 2017, al advertir que el mencionado maestro no satisfizo el requisito para acceder a esa prerrogativa, consistente en completar dos (2) décadas con vinculaciones a la docencia de naturaleza territorial o nacionalizada. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, los artículos 2º, 13, 25, 48, 53 y 58. Las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, 43 de 1975, 91 de 1989, 100 de 1993 y 797 de 2003. Los Códigos Civil y Sustantivo del Trabajo. La accionante adujo que, a pesar de que su fallecido esposo y ella colmaron las condiciones para acceder a la pensión gracia y la correspondiente sustitución, la entidad demandada insiste en desconocer los derechos adquiridos con justo título. 2.

Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda[3], afirmando que, si en gracia de discusión, se aceptaran para efectos pensionales los tiempos servidos por el causante como profesor de naturaleza nacional, lo cierto es que los que laboró hasta el 31 de diciembre de 1989 no resultan suficientes para acceder a la pensión gracia, si se tiene en cuenta que desde el 1º de enero de 1990 todos los educadores cuentan con el mismo régimen prestacional de los servidores públicos, «[…] teniendo en consecuencia derecho a una sola pensión como sería la de jubilación y no la pensión gracia».

Como excepciones propuso las que denominó: legalidad de los actos administrativos, buena fe e inexistencia del derecho y de vulneración de principios constitucionales y legales. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), mediante sentencia proferida el 6 de julio de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que (i) aunque del 9 de marzo de 1960 al 30 de enero de 1962 y entre el 25 de marzo de 1971 y el 1° de febrero de 1976 el fallecido señor Vivas Rodríguez trabajó como pedagogo territorial y nacionalizado, respectivamente, solo suman 6 años, 8 meses y 27 días, que, pese a ser válidos para efectos de la prestación que ahora nos ocupa, no pueden adicionarse a los lapsos posteriores al 4 de junio de 1976, pues provienen de nombramiento efectuado por el Ministerio de Educación Nacional dentro del programa de planteles nacionales, por lo que «[…] mal puede obligarse a la UGPP a continuar pagando una pensión que no se soporta en el ordenamiento, a través de la figura de la sustitución pensional.

La pensión gracia del causante, no tenía causa legal, y si bien la UGPP pudo contrademandar ese reconocimiento en este proceso y no lo hizo, esta jurisdicción que vela por la efectividad de los derechos, no puede cerrar los ojos para ordenar una sustitución que tampoco tiene causa legal, porque sigue la misma suerte que la pensión reconocida sin arreglo a la ley» (sic). 4.

El recurso de apelación. La accionante interpuso recurso de apelación[4], con el propósito de que se revoque la anterior providencia, para lo cual, además de reiterar los argumentos planteados en el escrito de demanda, sostuvo que, en virtud de la centralización del servicio educativo iniciada con la Ley 43 de 1975, el fallecido señor Vivas Rodríguez se desempeñó como maestro nacionalizado, cuya vinculación «se perpetuó» mientras estuvo activo, tesis acorde con lo expuesto por la Corte Constitucional en fallo C-349 de 2004, lo que demuestra que él colmó los requerimientos legales para obtener la pensión gracia y, consecuentemente, ser sustituida sin ninguna condición en su cónyuge sobreviviente. 5.

Alegatos de conclusión. En auto de 6 de marzo de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar[5]; no obstante, los apoderados de las partes y el agente del Ministerio Público allegaron escritos y concepto, en su orden. 5.1 Parte demandante.

La actora reiteró los argumentos de demanda y alzada[6]. 5.2 Accionada. El apoderado de la parte demandada pidió confirmar la sentencia apelada, por cuanto atendió los lineamientos legales y jurisprudenciales que evidencian que el causante carecía del derecho a obtener la prestación que la accionante ahora pretende se le sustituya, sin que sea dable pregonar el principio de buena fe, dado que los particulares no pueden acceder a beneficios cuando se originan en errores de la Administración, máxime cuando involucran recursos del sistema pensional[7]. 5.2 Ministerio Público.

El representante del Ministerio Público rindió concepto, en el sentido de que se debe confirmar la decisión del a quo, en la medida en que el difunto ocupó el empleo de educador nacional entre 1976 y 1999, sin que los tiempos en que lo ejerció como territorial o nacionalizado sean suficientes para obtener las prerrogativas extraordinarias previstas en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933[8].

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[9], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problemas jurídicos. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda), que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará (i) si al fallecido señor Juan de Jesús Vivas Rodríguez le asistía derecho al reconocimiento de su pensión gracia en cumplimiento de los requisitos exigidos por las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no laboró por lo menos veinte (20) años en instituciones educativas departamentales, distritales o municipales; y en caso afirmativo, (ii) si a la demandante le asiste o no razón jurídica para reclamar de la UGPP, en condición de cónyuge supérstite de aquel, la sustitución de la prestación que él disfrutaba.

Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión gracia; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la pensión gracia. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 1913[10] consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley El numeral 3 del artículo 4 de la citada Ley determina que, para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]».

De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 1903[11], la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 1928[12] amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual[13].

La Ley 37 de 1933[14] tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundaria. La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 1998[15], con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 1975[16], los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley[17].

Recientemente, la Sección Segunda de esta Corporación se ocupó de dilucidar la interpretación aplicable de la letra a del numeral 2 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.

Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 2020[18], esa disposición «[…] «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.

De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación[19]» [se subraya y destaca].

De manera que, para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta. 2.2.

Hechos probados[20]. i) Según cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del señor Juan de Jesús Vivas Rodríguez (q. e. p. d.), nació el 23 de octubre de 1931. ii) Con Resolución 198 del 25 de marzo de 1971, el departamento de Boyacá nombró al referido señor como maestro del Colegio Departamental de Villa de Leyva, al servicio de ese ente territorial. iii) Por medio de Resolución 2424 del 4 de mayo de 1976, el Ministerio de Educación Nacional designó al causante en el empleo de profesor de enseñanza media del programa de jornadas adicionales en el Colegio Rosmary de Bogotá, posesionado el 4 de junio posterior, pero con efectos fiscales desde el 1º de febrero del mismo año. iv) Conforme a registro civil de matrimonio de 3 de marzo de 1984, el 11 de diciembre de 1983 la actora se casó por el rito católico con el señor Vivas Rodríguez. v) Por conducto de Resolución 36175 del 8 de septiembre de 1993, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión gracia al fallecido docente a partir del 3 de junio de 1989 (fecha de adquisición del estatus pensional), con el 75% del salario promedio devengado durante los doce (12) meses anteriores a ese día. Lo anotado, al encontrar que ejerció la labor educativa así: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS DEDUC LABORAD DEPARTAMENTO 600309 620130 682 DE BOYACA DEPARTAMENTO 710325 760130 30 1716 DE BOYACA MINISTERIO DE 760201 900630 5190 EDUCACION NACIONAL Que laboró un total de 7,588 días [ ] Que el último cargo desempeñado fue el de PROFESOR en MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL […] (sic para toda la cita). vi) Por Resoluciones PAP 29588 del 14 de diciembre de 2010 y PAP 46939 del 5 de abril de 2011 (que modifica la primera), la UGPP reajustó la mencionada prestación por nuevos factores de salario a partir del «18» de junio de 1989, con efectos fiscales desde el 8 de junio de 2002, por prescripción trienal, en cumplimiento del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo de Bogotá el 28 de mayo de 2008.

Sobre este acto administrativo debe decirse que su propósito fue dar cumplimiento al fallo que ordenó reajustar la pensión gracia. Basta para ello remitirnos a la siguiente transcripción: “Que en el presente caso el señor JUAN DE JESUS VIVAS RODRIGUEZ, ya identificado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho que por reparto correspondió al Juzgado Once Administrativo del Bogotá que mediante providencia del 28 de mayo de 2008 en su parte resolutiva dispuso: "SENTENCIA PRIMERO. - Declárense no probadas las excepciones propuestas por el apoderado de la entidad acusada, por las razones expuestas.

SEGUNDO. - Declarase la existencia del acto administrativo presunto negativo surgido del silencio administrativo por parte de la Caja Nacional de Previsión Social, frente a la petición radicada el 08 de junio de 2005 por el señor JÜAN DE JESUS VIVAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.037.440 de Bogotá.

TERCERO. - Declarase la nulidad del acto ficto surgido del silencio administrativo negativo respecto a la petición de revisión del reconocimiento de la pensión de jubilación "gracia", impetrada el 8 de junio de 2005 por el señor JUAN DE JESUS VIVAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.037,440 de Bogotá, ante la Caja Nacional de Previsión Social.

CUARTO. - Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja Nacional de Previsión Social, a efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación del señor JUAN DE JESÜS VIVAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.037.440 de Bogotá, equivalente al 75% del promedio de salarios devengados entre junio de 1988 y junio de 1989, incluyendo además como factores salariales en forma proporcional, las primas de alimentación, especial y navidad, devengadas durante el último año de servicio, suma que se reconocerá a partir del 3 de junio de 1989, aplicando los reajustes anuales conforme a la ley.

QUINTO. - Declárense prescritas las mesadas anteriores al 8 de junio de 2002, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.

SEXTO. -Deniégase la pretensión 10 que aparece en la demanda por las razones expuestas. SEPTIMO-. La Caja Nacional de Previsión Social deberá pagar la diferencia que resulte entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto.

OCTAVO. - A las anteriores declaraciones se les dará cumplimiento dentro del término de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en la forma dispuesta en el artículo 178 ibidem.

NOVENO. - Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa devolución de los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados, al señor JESUS VIVAS RODRIGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.037.440 de Bogotá. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.” vii) Con Resolución RDP 17901 del 19 de abril de 2013, la entidad accionada decide la solicitud de revocación directa de la Resolución PAP 29588 de 2010, formulada por el señor Vivas Rodríguez el 14 de marzo de 2013, «[…] en el sentido de indicar que la reliquidación de la pensión es efectiva a partir del 03 de junio de 1989 […]» (sic), y no el 18 de los mismos mes y año, como allí se anotó. viii) De conformidad con registro civil de defunción 9425645, el señor Vivas Rodríguez murió el 5 de septiembre de 2017 en la ciudad de Bogotá. ix) Según certificaciones expedidas por las secretarías de educación de Cundinamarca y Boyacá y la contraloría de este último departamento, el fallecido laboró como maestro en esos entes territoriales entre el 9 de marzo de 1960 y el 30 de enero de 1962 (1 año, 10 meses y 22 días) y del 25 de marzo de 1971 al 31 de enero de 1976, en su orden. x) Mediante constancia emitida el 21 de mayo de 1990, el Ministerio de Educación Nacional informa que el difunto señor Vivas Rodríguez trabajaba para esa cartera desde el 1º de febrero de 1976 como profesor de enseñanza media, jornada adicional, del Colegio Rosmary de Bogotá, nombrado con Resolución 2424 del 4 de mayo siguiente. xi) A través de certificados del 30 de julio y 11 de octubre, ambos de 1999, la Secretaría de Educación de Bogotá indica que el causante ejerció el cargo de pedagogo en esa dependencia del 1º de febrero de 1976 al 11 de julio de 1999, dentro del programa de planteles nacionales, nombrado con Resolución 2424 de 1976 y desvinculado con la 1682 de 1999, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. xii) En formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios provenientes de las secretarías de educación de Boyacá y Bogotá, se precisa que el fallecido señor Vivas Rodríguez prestó sus servicios en condición de maestro nacionalizado del 25 de marzo de 1971 al 31 de enero de 1976 y desde el 1º de febrero de 1976 hasta el 11 de julio de 1999, respectivamente.

Actuación administrativa i) El 26 de septiembre de 2017 la accionante formuló reclamación administrativa ante la UGPP (reiterada el 17 de octubre posterior), orientada a obtener la sustitución de la pensión gracia que en vida devengaba su esposo. ii) Por Resolución RDP 44240 del 25 de noviembre de 2017, la demandada negó la anterior petición, al constatar que la vinculación del causante a la docencia fue de carácter nacional y, en tal virtud, «[…] no había lugar al reconocimiento de la pensión de jubilación gracia y en consecuencia la sustitución de la misma». 2.3.

Caso concreto. La señora Requilda Muñoz Vivas acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por el cual se negó la sustitución en ella de la pensión gracia que disfrutaba su fallecido cónyuge, señor Juan de Jesús Vivas Rodríguez (q. e. p. d.), dado que, al efectuar un nuevo estudio de los requisitos legales de dicha prestación, la UGPP advirtió que la mayor parte del tiempo prestado por este para la educación estatal fue nacional y no resulta computable para esos efectos, es decir, no le asistía derecho a beneficiarse de esa prerrogativa económica.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el señor Vivas Rodríguez solo trabajó por 6 años, 8 meses y 27 días como profesor territorial y nacionalizado, lo que descarta que su beneficiaria pueda acceder a una prestación a la que él no tenía derecho.

La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el que insiste en que su esposo se vinculó a la educación en la etapa de nacionalización iniciada con la Ley 43 de 1975 y, en tal virtud, era destinatario de la pensión gracia. De acuerdo con lo anotado en el problema jurídico, en el asunto sub judice deviene necesario determinar, en primer lugar, si el finado señor Vivas Rodríguez carecía del derecho para ser beneficiario de la aludida prestación, comoquiera que, según concluyó el a quo, no completó dos (2) décadas como pedagogo nacionalizado y territorial; y en caso negativo, si la actora colma las exigencias legales para que se sustituya en ella esa pensión en condición de cónyuge supérstite del finado.

En el sub lite se tiene que el causante nació el 23 de octubre de 1931 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: |Nominador |Acto de |Desde |Hasta |Tiempo | | |nombramiento | | |laborado | | | | | |a |m |d | |Departamento |-- |09/03/1960 |30/01/1962|1 |10|22 | |de | | | | | | | |Cundinamarca | | | | | | | |Departamento |Resolución 198 del|25/03/1971 |31/01/1976|4 |10|8 | |de Boyacá |25 de marzo de | | | | | | | |1971 | | | | | | |Ministerio de|Resolución 2424 |01/02/1976 |11/07/1999|23|5 |11 | |Educación |del 4 de mayo de | | | | | | |Nacional |1976 | | | | | | |Total tiempo de servicio |30|2 |11 | En lo atinente al período trabajado desde el 9 de marzo de 1960 hasta el 30 de enero de 1962 en el departamento de Cundinamarca (1 año, 10 meses y 22 días), su secretaría de educación certifica que el señor Vivas Rodríguez ejerció funciones como maestro adscrito a ese ente territorial, cuya designación provino del respectivo gobernador, motivo por el cual ese lapso era susceptible de ser contabilizado para concederle la pensión gracia. En lo concerniente al interregno comprendido entre el 25 de marzo de 1971 y el 31 de enero de 1976 (4 años, 10 meses y 8 días), se observa que, con Resolución 198 del 25 de marzo de 1971, el Departamento de Boyacá lo nombró en calidad de profesor, información que coincide con la consignada en constancia de 28 de noviembre de 2018 de la secretaría de educación de ese ente territorial, en el sentido de que comporta una vinculación nacionalizada; por tanto, ese intervalo también devenía computable para la prestación concedida al entonces interesado.

Empero, en lo referente a la tercera etapa laborada por el mencionado servidor (1º de febrero de 1976 a 11 de julio de 1999), obran en el expediente Resolución 2424 del 4 de mayo de 1976, acta de posesión de 4 de junio siguiente y certificación del 21 de mayo de 1990, en las que figura que el 1º de febrero de 1976 ingresó en condición de docente del Ministerio de Educación Nacional, de lo que se colige entonces que la naturaleza de su vínculo es nacional, lo que impedía tenerlo en cuenta para el reconocimiento de la pensión gracia, cuya sustitución ahora se reclama.

Por otra parte, no le asiste razón a la recurrente al alegar que, en virtud de lo preceptuado por la Ley 43 de 1975[21], que centralizó la educación pública, los tiempos servidos por el finado maestro para la referida cartera deben considerarse como nacionalizados, toda vez que esa normativa no previó que las vinculaciones vigentes o las nuevas adquirieran esa connotación, de manera que no resulta acertado pregonar, como lo sugiere, que el respectivo nombramiento mutó de nacional a nacionalizado.

De igual modo, carece de asidero jurídico el argumento de alzada consistente en que en el sub lite se deben aplicar los lineamientos de la sentencia C-349 de 2004 de la Corte Constitucional[22], en el sentido de que «Las expresiones automáticamente y sin solución de continuidad […] pretenden asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores, al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador», pues lo que allí se concluyó, dentro de una demanda de inconstitucionalidad contra la letra d) del artículo 16[23] de la Ley 790 de 2002[24] y del Decreto 1750 de 2003[25], se circunscribió a los servidores públicos del entonces Instituto de Seguros Sociales que, en virtud de la escisión de este organismo, fueron «[…] automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en [ese] decreto», tema que no guarda relación con la pensión gracia cuyos requerimientos aquí se revisan.

En consecuencia, entre el 1º de febrero de 1976 y el 11 de julio de 1999[26] el causante se encontraba al servicio de la «profesión docente»[27] como personal nacional, motivo por el cual ese tiempo no podía ser tenido en cuenta para reconocerle la pensión gracia, al paso que las funciones ejercidas desde el 9 de marzo de 1960 hasta el 30 de enero de 1962 y del 25 de marzo de 1971 al 31 de enero de 1976, como maestro territorial y nacionalizado, no alcanzan las dos (2) décadas como mínimo para acceder a esa pensión (pues solo suman 6 años y 9 meses).

En este orden de ideas, deviene evidente que ante la falta de requisitos del fallecido docente para acceder a la pensión gracia, por sustracción de materia su cónyuge supérstite, aquí accionante, no se encuentra habilitada para que se sustituya en ella dicho beneficio, cuanto más si el error en que incurrió la desaparecida CAJANAL al reconocer esa prestación no vincula al juez para efectos de conceder la sustitución deprecada. 2.4.

Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 6 de julio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección C de la sección segunda) negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: RECONÓCESE personería al abogado ÓMAR ANDRÉS VITERI DUARTE, con tarjeta profesional 111.852 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la demandada, en los términos y para los efectos del poder visible en el aplicativo Samai.

CUARTO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] Folios 3 a 14 ibidem. [3] Idem. [4] Ib. [5] Ibidem. [6] Idem. [7] Ib. [8] Ibidem. [9] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [10] «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». [11] «[S]obre Instrucción Pública». [12] «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». [13] «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [14] «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». [15] M. P. Carlos Gaviria Díaz. [16] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [17] Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. [18] M. P. José Fernando Reyes Cuartas. [19] En la sentencia C- 480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» (se destaca). La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. [20] Las pruebas adosadas a las presentes diligencias se encuentran incorporadas en el expediente digital contenido en Samai. [21] «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». [22] M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. [23] «FACULTADES EXTRAORDINARIAS.

De conformidad con el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, por el término de seis (6) meses contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley, para: […] d) Escindir entidades u organismos administrativos del orden nacional creados o autorizados por la ley; […]». [24] «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». [25] «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado». [26] Que son objeto de discusión por las partes. [27] Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 señala que «Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo».