CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Acumulado con 2013-00194-00 Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Demandado: Central Hidroeléctrica de Caldas (CHEC) y otros Referencia: Medio de control de reparación directa Tema: Falla del servicio.

Muerte de inspector de empresa interventora de obra en ejercicio de labores. Subtema 1: Competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pretensión indemnizatoria por responsabilidad extracontractual del Estado. Subtema 2: Legitimación para la causa por pasiva de quien asiste al proceso en condición de compañera permanente, no acreditada.

Tercera damnificada. Subtema 3: Antijuridicidad del daño. Culpa de la víctima como eximente de responsabilidad, no acreditada. Subtema 4: Imputación del daño por falta de implementación de medidas de seguridad en espacios confinados. Falla del servicio por omisión de contratante y contratista, acreditada. Subtema 5: Solidaridad de la condena y divisibilidad de la obligación (art. 140 del CPACA), compatibilidad.

Subtema 6: Procedencia de la condena a la aseguradora llamada en garantía. Improcedencia de exclusión de cobertura. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019), que accedió a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Julián Andrés Merchán Bohórquez murió por causa de las quemaduras sufridas en el incendio causado por el derrame de pintura dentro de un tubo de conducción y presión de la hidroeléctrica La Esmeralda, propiedad de la Central Hidroeléctrica de Caldas, ocurrido el 21 de septiembre de 2011, cuando prestaba servicios como inspector de la empresa interventora de la obra de recuperación de superficies y revestimientos de las tuberías de la citada hidroeléctrica.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Los apoderados de los demandantes en los dos procesos acumulados, presentaron demandas en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. ESP (en adelante CHEC) y las empresas Montajes y Servicios Industriales S.A.S. y Termotécnica Coindustrial S.A., para que se les declare administrativamente responsables por el daño derivado de la muerte de Julián Andrés Merchán Bohórquez, ocurrida el 28 de septiembre de 2011, como consecuencia de las quemaduras sufridas durante el incendio ocurrido cuando prestaba servicios de inspección a la empresa interventora de la obra de recuperación de las tuberías de la hidroeléctrica.

Como consecuencia de la anterior declaración solicitaron: Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros 2.1.1. Proceso 2013-00569-02 (64713) Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Leidy Marcela Jiménez Jaramillo, en condición de compañera permanente del fallecido, calculado sobre el salario que devengaba su compañero, más el 25% de prestaciones sociales, menos el 25% de gastos personales y el 30% que destinaba a los padres, por el tiempo de expectativa de vida.

Perjuicios morales a favor de la compañera y del fallecido Julián Andrés Merchán, en cuantía equivalente a 100 smlmv, pues él “alcanzó a estar vivo hasta el 28 de septiembre” de 2011, esto es, siete días más después del accidente. 2.1.2. Proceso 2013-00194-00 Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de los padres del fallecido Luis Alberto Merchán y Blanca Doris Bohórquez, correspondiente a la ayuda económica que les ofrecía su hijo, equivalente al 6% del salario más las prestaciones sociales, por el tiempo de expectativa de vida de aquellos.

Perjuicios morales a favor de los padres, en cuantía equivalente a 100 smlmv, y de las hermanas, Jahela Merchán Duque, Paula Cristina y Liliana Andrea Merchán Bohórquez, en cuantía de 50 smlmv. 2.1.3. Como fundamento fáctico de las pretensiones, los demandantes en los dos procesos enunciaron hechos idénticos que se resumen así: (i) Julián Andrés Merchán Bohórquez se encontraba contratado mediante contrato de trabajo a la empresa de interventoría Montajes y Servicios Industriales S.A.S. desde el 1 de agosto de 2011, para desempeñar labores de inspección en desarrollo de la interventoría de las obras de mejoramiento y recuperación de la tubería de conducción y presión del sistema hidroeléctrico propiedad de la Central Hidroeléctrica de Caldas;

(ii) el 21 de septiembre de 2011, un trabajador del empresa encargada de la obra de mejoramiento, Termotécnica Coindustrial, resbaló cuando se dirigía del sitio de preparación de pinturas al punto de aplicación, incidente que generó un incendio dentro de la tubería en la que se encontraban 15 trabajadores de los contratistas de obra y de interventoría;

(iii) Julián Andrés Merchán sufrió quemaduras que le causaron la muerte el 28 de septiembre de 2011; (iv) la aseguradora de riesgos profesionales, ARP Positiva, consideró que el accidente devino por causa del transporte inadecuado de “los cuñetes y de los equipos (…), fatiga (…), identificación y evaluación deficiente de las exposiciones (…), evaluación deficiente de la condición conveniente para operar”. 2.2.

Las demandas presentadas el 23 de abril de 20131 y el 8 de noviembre del mismo año2, fueron admitidas por el Tribunal Administrativo de Caldas y el Juzgado Primero Administrativo de Manizales mediante autos dictados el 21 de agosto de 2013 y el 30 de enero de 2014, notificados en debida forma3. 2.3. El apoderado de la CHEC presentó escrito de contestación de la demanda en el que propuso las siguientes excepciones: (i) falta de legitimación en la causa por activa de quien se presenta como compañera permanente, porque no acreditó dicha condición;

(ii) inexistencia de nexo causal entre el hecho generador del daño y la afectación del bien jurídico tutelado, pues se encuentra demostrado que la hidroeléctrica accionada previó las condiciones de seguridad para la ejecución de la obra y contrató una empresa con experiencia para la interventoría de los trabajos de mantenimiento; (iii) culpa de la víctima, porque no atendió el protocolo de seguridad que imponía buscar la salida más próxima en caso de incendio, por el 1 Exp. 2013-00194-00, folio 129 vto. del c. 6. 2 Exp. 2013-00569-00, folio 1 del c. 1. 3 Folios 130 del c. 6 y 102 del c. 1. 0 Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros contrario, “fue imprudente al dirigirse hacia el lugar donde estaba el incendio”, mismo del que salieron tres personas ilesas.

Al oponerse a las pretensiones, la hidroeléctrica de Caldas consideró que la atribución de responsabilidad cimentada en “una indebida interventoría” desconoce el principio según el cual “nadie puede alegar su propia culpa en beneficio propio”, pues el difunto Julián Merchán era quien tenía a cargo la inspección de recubrimientos, con la potestad de intervenir en las capacitaciones de seguridad y de buenas prácticas en seguridad industrial, divulgar el uso de los equipos de protección personal y verificar la realización de inducciones técnicas.

Por último, solicitó el llamado en garantía de las aseguradoras Royal & Sun Alliance, Allianz Seguros S.A. Chartis Seguros Colombia S.A, y la empresa Termotécnica Coindustrial S.A. (en adelante Termotécnica), en virtud del contrato de obra que celebraron para la “recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación, por la modalidad de precios unitarios”4. 2.3.1.

El apoderado de la empresa Montajes y Servicios S.A, al contestar la demanda, propuso las excepciones de ausencia de nexo causal, inexistencia de responsabilidad, hecho exclusivo de un tercero, causa extraña y falta de legitimación para la causa por activa de la señora Leidy Marcela Jiménez. Asimismo, se opuso a las pretensiones por ausencia de prueba de la imputación de responsabilidad y, por consiguiente, de nexo causal, pues la empresa actuó con “diligencia, prudencia, cuidado y profesionalismo en desarrollo del objeto del contrato de interventoría técnica”5. 2.3.2.

La empresa Termotécnica Coindustrial S.A. se opuso a las pretensiones al considerar que cumplió todas las obligaciones estipuladas en el contrato que tuvo por objeto la realización de las “obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación”, además, durante su ejecución no generó riesgos mayores para los empleados, pues acató todas las medidas de seguridad exigibles.

Por tanto, el accidente no es atribuible a una conducta omisiva o reprochable de las demandadas6. 2.4. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante auto de 4 de agosto de 2014, admitió el llamamiento en garantía solicitado por la CHEC en contra de las empresas con las que suscribió los contratos de obra y de interventoría y las compañías aseguradoras Royal & Sun Alliance Seguros S.A., Allianz Seguros S.A. y Chartis Seguros Colombia S.A.7.

Igualmente, admitió el llamamiento en garantía presentado por Termotécnica contra las aseguradoras Allianz Seguros S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Por auto de 12 de noviembre del mismo año, el tribunal decretó la acumulación de los procesos y dispuso su comunicación al Juzgado Primero Administrativo de Manizales donde cursaba el 2013-001948. 2.5.

En la audiencia inicial celebrada el 18 de noviembre de 2015, el tribunal resolvió las excepciones formuladas por las partes y los llamados en garantía, en el siguiente sentido9: (i) declaró no probada la caducidad de la acción al considerar que el daño derivado de la muerte de Julián Andrés Merchán ocurrió el 28 de septiembre de 2011, que la solicitud de conciliación de los actores del proceso 2013- 00569 fue presentada el 19 de septiembre de 2013, que la constancia del trámite conciliatorio fallido data del 6 de noviembre y que la demanda fue presentada el 8 de noviembre del mismo año, secuencia que denota la oportunidad de la acción. La 4 Folios 510 del c. 1 A y 41 y 134 y del c. 9. 5 Folios 544 del c. 1 A y 525 del c. 8. 6 Folios 525 del c. 8. 7 Folio 775 del c. 1 B. El Juzgado Primero Administrativo de Manizales también admitió los llamamientos en garantía de las mismas empresas y compañías de seguros, mediante auto de 13 de noviembre de 2014 (folio 227 del c. 9). 8 Folio 1302 del c. 1 D. 9 Folio 1559 del c. 1 F. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros demanda en el proceso radicado bajo el número 2013-00194 fue presentada el 23 de abril de 2013, esto es, dentro de los dos años siguientes a la ocurrencia del hecho dañoso, por tanto, se entiende oportunamente presentada.

(ii) Consideró que los argumentos que sustentan la falta de legitimación en la causa por activa de Leidy Marcela Jiménez, “se refieren a lo que constituye el fondo de la controversia”, pmotivo por el que postergó la decisión. (iii) Declaró probada la excepción de cláusula compromisoria frente a las aseguradoras Allianz Seguros, AIG seguros (antes Chartis), y Royal & Sun Alliance, decisión que fue revocada por esta Subsección mediante auto de 9 de febrero de 2016, al considerar que la estipulación referida se aplicaría frente a las diferencias surgidas frente a las cláusulas del contrato de seguros, “situación que no se presenta en el sub examine”10. 2.5.1.

En la continuación de la audiencia inicial llevada a cabo el 15 de noviembre de 2016, el magistrado ponente del tribunal fijó el litigio en el sentido de establecer si la circunstancia determinante del accidente es atribuible a las demandadas y decretó pruebas documentales, testimoniales y técnica, esta última consistente en un dictamen pericial solicitado por las aseguradoras llamadas en garantía Royal & Sun Alliance y Allianz Seguros para si el accidente devino por la violación de medidas de seguridad previstas en normas técnicas, legales, administrativas o contractuales o por inobservancia de los protocolos o manuales del contratista de obra o de la interventoría11. 2.6.

El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia dictada el catorce (14) de junio de dos mil diecinueve (2019), declaró administrativamente responsables a las demandadas CHEC S.A. ESP y a la empresa Termotécnica Coindustrial S.A. por el daño derivado de la muerte de Julián Andrés Merchán, en proporción del 30 % y del 70 %, respectivamente, y las condenó al pago de los perjuicios morales reclamados por los padres, hermanas del fallecido y de Leidy Marcela Jiménez, como “tercera damnificada”.

Declaró que SBS Seguros Colombia (antes Chartis o AIG), Seguros Generales Sudamericana (antes Royal & Sun Alliance) y Allianz Seguros deben reembolsar a la CHEC S.A. ESP, la suma de condena, en la proporción pactada en el contrato de reaseguro, “debiendo esta última pagar por concepto de deducible cincuenta millones de pesos ($50.000.000)”12.

Negó las pretensiones de los llamamientos en garantía formulados por Termotécnica Coindustrial S.A. respecto de Mapfre Seguros y Allianz Seguros, por encontrar acreditada una exclusión de cobertura. El tribunal consideró que la confrontación de los testimonios practicados y las declaraciones de parte rendidas por los familiares del fallecido no demostraron “con suficiencia” la condición de compañera permanente aducida por Leidy Jiménez, sin embargo, los deponentes fueron congruentes en afirmar que “sí era la novia de Merchán Bohórquez, por lo que se le tendrá como tercera damnificada”.

En cuanto a la imputación del hecho dañoso, el tribunal concluyó “que tanto las empresas contratistas, como la beneficiaria de la obra, tenían conocimiento del riesgo de explosión por acumulación de gases dentro de las tuberías de generación de energía (…), advirtiendo que se debía controlar la atmósfera con explosímetro”. En este orden, consideró que la CHEC debió verificar el cumplimiento de las labores contratadas “sin dejar que la producción de eventuales daños quedara al azar o en manos de los contratistas.

Además, desde los términos de referencia eran conocidos riesgos por acumulación de gases, incendios o explosiones, razón por la cual lo mínimo que debió realizar la CHEC, como entidad contratante, era velar porque las sugerencias dadas por Montajes y Servicios en su labor como 10 Folio 1581 del c. 1 F. 11 Folio 1597 del c. 1 F. 12 Folio 3077 del c. ppal.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros interventor, se cumplieran a cabalidad por parte de Termotécnica.”. Similar reproche formuló el tribunal a Termotécnica como ejecutor de la obra, pues “no atendió los requerimientos que hacía la empresa interventora de la obra. Al analizar el grado de participación de las demandadas, la sentencia pone de presente que la CHEC “omitió ejercer una vigilancia y control más estricto del contratista Termotécnica Coindustrial; atendiendo a las advertencias del interventor, no cabe duda que fue dicha sociedad la que omitió los deberes que tenía en el marco del contrato de obra para con sus empleados, entre estos el señor Julián Andrés Merchán Bohórquez, atendiendo las gestiones necesarias para garantizar la seguridad de las personas que adelantaban los trabajos al interior de la tubería objeto de la intervención.”.

En este escenario, el tribunal concluyó que la conducta omisiva de la empresa contratista de obra (Termotécnica) “fue determinante en mayor proporción”, porque desde la etapa precontractual tuvo conocimiento de los riesgos propios del mantenimiento de las tuberías. El tribunal consideró que las demandadas no demostraron la participación o influencia del trabajador fallecido en la ocurrencia del hecho dañoso, motivo por el cual consideró improcedente la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad. 2.7.

El apoderado de la CHEC interpuso recurso de apelación contra la sentencia, con sustento en los siguientes reparos: (i) la demandante Leidy Marcela Jiménez carece de legitimación porque no demostró la condición de compañera permanente de la víctima y las pruebas allegadas tampoco dan cuenta de que sea tercera damnificada, pues, contrario a lo estimado por el tribunal, las declaraciones de los padres y hermana del fallecido coinciden en señalar que “ninguna relación tenían el occiso y Leidy Marcela Jiménez Jaramillo a la fecha de su lamentable deceso”.

(ii) El dictamen pericial elaborado por el ingeniero Carlos López menciona doce (12) posibles causas del accidente, pero no determina si la CHEC o las empresas Termotécnica (contratista de obra) y Montajes y Servicios Industriales (interventora) fueron responsables de las supuestas omisiones. Lo que sí denotan los hechos probados es que Termotécnica tenía la obligación de “adoptar e implementar las medidas de seguridad y protección adecuadas y necesarias frente al riesgo”, y la empresa Montajes y Servicios estaba encargada de la interventoría técnica, administrativa y de control de la obra que ejecutaba la primera, así, “la responsabilidad por las consecuencias de los actos que constituyen el ejercicio de la interventoría deben ser asumidas exclusivamente por la sociedad Montajes y Servicios Industriales”, empleadora del señor Julián Andrés Merchán Bohórquez.

Entonces, se configura en el presente caso “una falta de jurisdicción en atención a que el medio procesal denominado como demanda de reparación directa no es el medio procesal adecuado ni eficiente para reclamar las indemnizaciones de los daños surgidos por causa o con ocasión de una relación laboral”. (iii) La proporción de la condena a cargo de la empresa Termotécnica Coindustrial (70 %) debe ser asumida por la aseguradora Mapfre, en virtud de la póliza que suscribió para “asegurar la responsabilidad civil contractual y extracontractual de la sociedad contratista”.

(iv) En caso de que se confirme la atribución de responsabilidad, solicitó precisar que la condena impuesta no es solidaria, por tanto, los demandantes sólo pueden cobrar a la CHEC “el valor correspondiente al 30 % de la condena” 13. 2.7.1. La empresa Termotécnica Coindustrial S.A. adujo que el daño no le resulta imputable en razón a que este devino por una causa extraña generada por el “tropezón” de un trabajador, no por la violación de normas de seguridad industrial, como consta en el auto 003 de 2012, dictado por el Ministerio de Trabajo.

Adujo, además, que la denegación de las pretensiones frente a los llamados en garantía 13 Folio 3147 del c. ppal. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Mapfre Seguros y Allianz Seguros por configurarse una exclusión de indemnización es desacertada, porque la causal no aparece en la portada de la póliza como dispone el artículo 1077 del Código de Comercio y tampoco se demostró la condición necesaria para que opere la exclusión, esto es, “la actuación dolosa” de la empresa en la causación del daño14. 2.7.2.

El apoderado de SBS Seguros Colombia S.A. sustentó el reparo en la falta de demostración de la falla atribuida a la CHEC S.A. ESP, en razón a que esta empresa “nunca ejerció funciones de interventoría”, labor que estuvo a cargo de la sociedad Montajes y Servicios Industriales S.A.S., empresa en la que trabajó la víctima como “inspector de recubrimientos”, labor que denota “total culpa en el ejercicio de sus funciones por ejercer indebidamente tal interventoría”.

Por tanto, la muerte del familiar de los actores devino por un accidente laboral cuyo conocimiento está a cargo de la jurisdicción laboral, hecho que implícitamente desvirtúa la condena solidaria impuesta en contra de la CHEC y la empresa encargada de la obra de mantenimiento15. 2.7.3. La compañía Allianz Seguros S.A. afirmó que el daño no es imputable a la CHEC porque esta empresa no era “guardián de la actividad generadora de los perjuicios”, ya que la obra de mantenimiento de la tubería estaba a cargo de Termotécnica y la interventoría la realizó la empresa Montajes y Servicios Industriales, “empleadora del señor Julián Andrés Merchán”.

Estas empresas tenían la obligación legal de implementar las medidas de seguridad y protección adecuada y la supervisión de cumplimiento de las mismas. Si la empresa interventora consideraba que no existían las medidas de seguridad necesarias, el inspector no hubiera prestado labores, dado que era su función advertir sobre los riesgos previsibles.

Afirmó, además, que las pólizas tomadas por la CHEC para cubrir los riesgos de “contratistas y subcontratistas” operan cuando el valor asegurado por estos resulta insuficiente para cubrir los daños. En este orden, la póliza tomada por Termotécnica con la compañía de seguros Mapfre para amparar los perjuicios causados a terceros con motivo del contrato de obra “opera como parte de la capa inicial que tendría que agotarse antes de afectar la póliza tomada con Allianz” 16. 2.7.4.

El apoderado de Seguros Generales Suramericana S.A. coincidió en el reparo expuesto por la aseguradora Allianz, en cuanto afirmó que la CHEC no tenía “poder de dirección y control” de la obra de mantenimiento en la que ocurrió el accidente, pues la ejecución de la misma estaba a cargo de Termotécnica, circunstancia que desvirtúa la condena solidaria17. 2.7.5.

La demandante Leidy Marcela Jiménez circunscribió su inconformidad con la sentencia al reconocimiento de los perjuicios en condición de tercera damnificada, pues, a su juicio, los testimonios practicados dieron cuenta de que era “la pareja sentimental del fallecido”, condición que le daba derecho al reconocimiento de la indemnización como compañera permanente18. 2.8.

Los recursos de apelación interpuestos por la demandante Leidy Marcela Jiménez, por las demandadas CHEC y Termotécnica Coindustrial S.A. y por las llamadas en garantía empresas SBS Seguros S.A., Allianz Seguros S.A. y Suramericana Seguros Generales S.A. fueron concedidos por el tribunal y admitidos por esta Corporación mediante auto de veintitrés (23) de septiembre de dos mil 14 Folio 3141 del c. ppal. 15 Folio 3102 del c. ppal. 16 Folio 3161 del c. ppal. 17 Folio 3172 del c. ppal. 18 Folio 3160 del c. ppal.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros diecinueve (2019)19. En auto posterior, se corrió traslado a las partes para alegaciones finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. Esta oportunidad fue aprovechada por el apoderado de la empresa CHEC, que solicitó revocar la sentencia y denegar las pretensiones con base en los argumentos expuestos en el recurso de apelación20.

El apoderado de Seguros Generales Suramericana S.A. solicitó revocar la condena impuesta a la CHEC y a la aseguradora pues, a su juicio, la responsabilidad por el daño derivado de la ejecución de la obra es imputable a la empresa contratista Termotécnica Coindustrial S.A., encargada del mantenimiento de la tubería donde ocurrió el accidente21.

La empresa Termotécnica Coindustrial S.A. reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación que sustentaron la revocación de la sentencia en la acreditación de una causa extraña como eximente de responsabilidad22. La empresa Montajes y Servicios Industriales S.A.S. solicitó confirmar la sentencia que la exoneró de responsabilidad por encontrarse demostrado que implementó las medidas de seguridad razonables para la aplicación de los revestimientos de las tuberías23. 2.9.

El Magistrado Nicolás Yepes Corrales manifestó estar impedido para decidir porque su primo Santiago Villegas Yepes ejerce el cargo de gerente general de la Central Hidroeléctrica de Caldas, empresa demandada en el presente asunto. Los magistrados José Roberto Sáchica Méndez y Jaime Enrique Rodríguez Navas, mediante auto de primero (1) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)24, declararon fundado el impedimento por encajar la situación en la causal prevista en el artículo 141.1 del Código General del Proceso25.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Sobre los presupuestos de la sentencia de merito La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, habida consideración de la competencia que le asiste para ello conforme a lo preceptuado en los artículos 150 y 152-626 del CPACA, pues los procesos iniciaron con vocación de doble instancia27. 3.1.1.

De la falta de jurisdicción Como cuestión preliminar, la Sala observa que uno de los reparos presentados por la demandada Central Hidroeléctrica de Caldas (CHEC) en la sustentación del recurso de apelación, es la falta de jurisdicción que, a su juicio, se configura porque el asunto verso sobre una “reclamación de indemnizaciones de los daños surgidos por causa o con ocasión de una relación laboral”.

La jurisprudencia de la Corporación ha sido pacífica en señalar “que la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de 19 Folios 3182 y 3194 del c. ppal. 20 Folio 3199 c. ppal. 21 Folio 3214 c. ppal. 22 Folio 3220 c. ppal. 23 Folio 3231 c. ppal. 24 Aplicativo SAMAI, índice 20. 25 CGP, artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. […].” 26 CPACA, artículo 152 “Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6.

De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Modificado por el artículo 28 de la ley 2080 de 2021). 27 Las demandas presentadas el 23 de abril y el 8 de noviembre de 2013, estimaron cuantías superiores a 500 smlmv (exp. 2013-00569-00, folio 7 del c. 1), con inclusión de los perjuicios morales, únicos reclamados por los hermanos de la víctima (exp. 2013-00194, folio 125 del c. 6) Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional”28.

En este sentido, las normas que regulan las condiciones para el ejercicio de cada tipo de acción no están dispuestas al libre arbitrio de la escogencia del interesado, toda vez que se trata de normas de orden público y de imperativo cumplimiento. En el caso bajo estudio, las pretensiones están dirigidas a obtener la declaración de responsabilidad de la CHEC y de Termotécnica Coindustrial S.A. (contratista de obra), por “la omisión, impericia, falta de idoneidad, eficacia y eficiencia por la falla del servicio” que generó la muerte de Julián Andrés Merchán en un accidente ocurrido cuando inspeccionaba la obra de mantenimiento de la tubería de la hidroeléctrica, en condición de empleado de la empresa interventora de la obra (Montajes y Servicios Industriales S.A.).

El análisis integral de los hechos, en armonía con las pretensiones, denota entonces que la fuente del daño, consistente en la muerte de Julián Andrés Merchán, se circunscribió a la configuración de una falla del servicio por “omisión” de las medidas de seguridad en la que, supuestamente, incurrieron las demandadas durante la ejecución de la obra de mantenimiento de la tubería de la hidroeléctrica donde el familiar de los actores ejercía labores de inspección, en condición de empleado de la empresa interventora.

Lo anterior indica que el reproche expresado por la CHEC no tiene relación con lo verdaderamente expuesto en la demanda, esto es, la reclamación de la indemnización del daño antijurídico causado por una empresa pública y varias privadas. Ahora, las prestaciones laborales de seguridad social y las “indemnizaciones de los daños surgidos por causa o con ocasión de una relación laboral” que mencionó en el recurso, constituyen una fuente de obligaciones distinta a la deprecada por los demandantes en ejercicio de la acción de reparación directa, mecanismo judicial que está encaminado a la indemnización del “daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado”, “en los términos del artículo 90 de la Constitución Política”29, cuyo conocimiento está a cargo de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por constituir un proceso relativo a “la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable”30-31. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 26.758.

Así mismo, ver, entre otras, las sentencias de 7 de junio de 2007, Exp. 16.474; del 19 de julio de 2007, Exp. 30.905; del 31 de agosto de 2005, Exp. 29.511. 29 CPACA, artículo 140. Reparación directa. 30 CPACA, artículo 104. De la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de noviembre de 2007, exp. 15967, citada por esta Subsección en sentencia de 30 de septiembre de 2019, exp. 46291.

“Considera la Sala que carece de fundamento la distinción entre la reclamación que por los daños padecidos con ocasión de la prestación de sus servicios, imputable al Estado, pueda formular ante esta Jurisdicción el servidor estatal y la reclamación que en el mismo sentido pueda hacer el trabajador contratado por el contratista, bajo la consideración de que el servidor público al vincularse a la entidad estatal asume los riesgos propios de la actividad que ejerce, mientras que el trabajador que se vincula con el particular contratista es un tercero frente al Estado, ajeno a los riesgos derivados de la actividad que se desarrolla.

Sobre ese aspecto, la Sala modifica parcialmente su jurisprudencia para considerar que en ambos casos la situación es idéntica, porque tanto el servidor estatal como el trabajador que se vincula con la empresa contratista asumen una misma clase de riesgo y, por lo tanto, sus situaciones deben ser definidas de idéntica manera. (…) Además, en ambos casos, como ya se señaló los trabajadores o sus causahabientes, al margen de que hubieran sido contratados por la entidad estatal o por la empresa contratista, tienen la opción de demandar ante el juez laboral la indemnización integral de los perjuicios que hubieran sufrido, en accidentes de trabajo ocurridos por culpa del empleador -entidad pública o contratista, según el caso- o la indemnización integral por el daño antijurídico imputable a la entidad demandada.

Por lo tanto, se insiste, la indemnización por los daños sufridos por los trabajadores particulares, sus causahabientes o sucesores, o por los servidores estatales o cualquiera otro damnificado, con ocasión de una obra pública, puede ser demandada a través de la acción de reparación directa, pero para que sus pretensiones puedan prosperar se requiere acreditar que el daño es imputable a la entidad demandada.”.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros En este orden, el reproche aducido por la CHEC en el recurso de apelación, atinente a la falta de jurisdicción carece de fundamento fáctico y jurídico, porque el presente asunto versa sobre la atribución de responsabilidad extracontractual causada por la omisión de las empresas demandadas sin involucrar una reclamación de prestaciones sociales y de seguridad social surgidas en el marco de una relación laboral. 3.1.2.

De la presentación oportuna del medio de control En lo atinente a la oportunidad del medio de control de reparación directa, la Sala observa que se cumple el presupuesto temporal de presentación oportuna de la demanda, previsto en el literal i) del numeral 2 del artículo 164 del CPACA, porque el daño consistente en la muerte de Julián Andrés Merchán Bohórquez ocurrió el 28 de septiembre de 201132, los demandantes presentaron solicitud de conciliación prejudicial el 20 de septiembre de 2012 y el 19 de septiembre de 201333, las diligencias fueron declaradas fallidas mediante actas de 19 de noviembre de 2012 y 6 de noviembre de 2013, y las demandas se radicaron el 23 de abril y el 8 de noviembre de 201334. 3.2.1.

En cuanto a la legitimación en la causa por activa, los registros civiles de nacimiento acreditan que el fallecido Julián Andrés Merchán Bohórquez es hijo de los demandantes Luis Alberto Merchán Gómez y Blanca Doris Bohórquez Marín y hermano de Liliana Andrea, Paula Cristina Merchán Bohórquez y Jahela Merchán Duque35, por lo que todos se encuentran legitimados.

Resta establecer, conforme al recurso de apelación interpuesto por la demandante Leidy Marcela Jiménez Jaramillo, si se encuentra legitimada para acudir al proceso en condición de compañera permanente de Julián Andrés Merchán Bohórquez, como lo adujo en la demanda. Para acreditar la relación de pareja, la demandante solicitó la práctica de varios testimonios de amigos y conocidos que, según lo afirmado en el recurso de apelación, dieron cuenta de su condición de compañera permanente.

Al respecto, los señores Ancísar López González, Humberto Hurtado Arcila y José Manuel Vega, en declaración rendida el 28 de marzo de 2017, afirmaron que tenían una estrecha relación de amistad con Julián Andrés Merchán, porque fueron compañeros de trabajo y compartieron en el club deportivo del que formaba parte la víctima. Por la relación de amistad, tuvieron conocimiento de que Julián Andrés Merchán tuvo una relación con la “niña”, “la muchacha compañera que llevaba a todas partes”.

Coincidieron en decir que Julián Andrés Merchán y Leidy Jiménez fueron novios aproximadamente seis meses, que iniciaron la convivencia en 2005, en la casa de los papás de la novia y meses después vivieron en la casa de los papás del novio. Fueron contestes al afirmar que la pareja no tuvo una casa independiente porque él trabajaba en diferentes ciudades (Bogotá, Ibagué y Villavicencio), aunque Julián sí pagaba los gastos de Leidy.

El testigo José Manuel Vega precisó que Julián Andrés Merchán no afilió a Leidy Jiménez al sistema de seguridad social en condición de compañera, porque ella decidió mantener la afiliación al SISBEN36. En la misma diligencia, Luz Ney Gómez Duque, manifestó que tuvo conocimiento de la convivencia de la pareja, porque es amiga de Leidy Marcela Jiménez.

En su relato, manifestó que la pareja se estableció, inicialmente, en la casa de los papás de la novia, pero la mayor parte del tiempo vivieron en la casa de los papás del 32 Folio 9 del c. 1. 33 Folios 69 del c. 1 (exp. 2013-00569) y 122 del c. 6, (exp. 2013-00194) 34 Folios 7 del c. 1 y 125 del c. 6. 35 Folios 4, 11, 12 y 14 del c. 6. 36 Folios 2784 y 2792 (CD) del c. 1 G. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros novio.

“Ellos sí tenían planes de irse a vivir juntos”, pero el trabajo de Julián “no se los dio en irse a vivir en sí en una casa aparte”, “los contratos eran muy cortos”. Afirmó que Julián Andrés Merchán asumió la manutención de Leidy Marcela Jiménez y le pagó el curso de enfermería. Las declaraciones de parte rendidas por Blanca Doris Bohórquez y su hija Liliana Andrea Merchán Bohórquez, en condición de madre y hermana de la víctima, solicitadas por las empresas accionadas, dan cuenta de que Julián Andrés Merchán y Leidy Jiménez fueron novios aproximadamente por cinco años, que Julián vivió en casa de sus padres, que no tuvo compañera permanente y que en los eventos en que se desplazó a otras ciudades a trabajar vivió sólo.

Coincidieron en afirmar que Leidy trabajó en la casa de los padres de Julián en oficios varios, porque la hermana de él que vive en España le pagaba para que le cuidara la hija, pues la madre de Julián (abuela de la niña), trabajaba todo el día en el hospital como auxiliar de enfermería. Afirmaron que la víctima no tuvo compañera permanente, que quien le “organizaba la ropa y la comida” era la mamá y cuando viajó por trabajo vivió solo.

Las declaraciones referidas ofrecen credibilidad, porque los testigos y declarantes conocieron de manera directa los hechos que narraron, como familiares y amigos de la víctima, conocimiento que se revela coincidente en cuanto afirman que Julián Merchán y Leidy Marcela Jiménez fueron novios durante varios años, que compartían como pareja en casa de los padres de él sin precisar las circunstancias en que esto ocurrió, que Julián vivía sólo cuando se trasladaba de la casa de sus padres por motivos de trabajo y que él no la afilió al sistema de seguridad social.

En conjunto, la prueba testimonial y la declaración de parte de la madre y hermana de la víctima, no resultan eficaces para demostrar la existencia de una relación marital entre la demandante Leidy Marcela Jiménez y la víctima Julián Merchán, porque si bien refieren una relación sentimental entre ambos, no demuestran la consolidación de un espacio propio que denote la existencia de una relación marital, de cuidado y apoyo mutuo, pues todos los declarantes coincidieron en decir que los novios vivieron siempre en casa de los padres y que en alguna época “amanecían” juntos, sin precisar las condiciones de estas circunstancias, pues no mencionaron los deberes que supuestamente asumieron como pareja.

Dan cuenta todos de que los novios se separaban durante los periodos en que Julián Merchán trabajó en un lugar distinto al de residencia de sus padres (Quimbaya, Quindío), que vivía sólo cuando se desplazaba y que al momento de la muerte vivía en un cuarto cercano a la Hidroeléctrica e iba los fines de semana a la casa de los padres. En este escenario, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que denegó las pretensiones reclamadas por Leidy Marcela Jiménez, en condición de compañera permanente de Julián Andrés Merchán, por no encontrarse demostrada la existencia de la relación marital.

Empero, como los medios de prueba valorados dan cuenta de la existencia de una relación sentimental de más de cinco años entre Julián Andrés Merchán y Leidy Marcela Jiménez, resulta procedente confirma la decisión del tribunal, en cuanto consideró a la demandante como tercera damnificada. 3.2. Problemas jurídicos De acuerdo con el marco de juzgamiento fijado en los recursos de apelación interpuestos por las empresas demandadas CHEC y Termotécnica Coindustrial S.A. y por las llamadas en garantía empresas SBS Seguros S.A., Allianz Seguros S.A. y Suramericana Seguros Generales S.A., relacionados con la antijuridicidad del daño y la imputación del mismo a las empresas demandadas, la Sala resolverá los siguientes problemas: Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros 3.2.1.

El daño derivado de la muerte de Julián Andrés Merchán Bohórquez, como consecuencia de las heridas sufridas en el accidente ocurrido en la planta “La Esmeralda” de la Central Hidroeléctrica de Caldas, durante la ejecución de un contrato de obra de mantenimiento de tuberías, ¿es atribuible a la conducta de la propia víctima al no advertir los riesgos en el área de trabajo que debía conocer como inspector de la empresa de interventoría? Si la respuesta a este cuestionamiento se revela negativa, la Sala abordará el estudio del siguiente asunto: 3.2.2.

¿El daño antijurídico es atribuible a las empresas CHEC y Termotécnica Coindustrial S.A. por omitir la implementación de las medidas de seguridad industrial que debían acatar en el área de ejecución de la obra de revestimiento de la tubería, por virtud de la relación contractual que existía entre la hidroeléctrica y el contratista ejecutor de las tareas de mantenimiento? Si la respuesta es afirmativa, procederá la Sala al análisis del grado de participación de las empresas y a la procedencia de la solidaridad de la condena de los entes demandados y los llamados en garantía. 3.3.

Consideraciones sobre la antijuridicidad del daño De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia37, en concordancia con los artículos 1757 del Código Civil38 y 177 del Código de Procedimiento Civil39, quien pretenda indemnización de perjuicios por responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de las autoridades públicas.

En relación con el primer elemento, la jurisprudencia de la Sala ha sido pacífica en considerar que el daño debe ser cierto, personal y antijurídico, es decir, i) que la lesión al bien jurídico tutelado tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral del titular, ii) que la afectación no haya sido causada ni jurídicamente atribuible a la propia víctima y iii) que quien padece el daño no tenga el deber jurídico de soportarlo40.

En el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que Julián Andrés Merchán Bohórquez, familiar de los demandantes, murió el 28 de septiembre de 2011 por causa de las graves lesiones que sufrió en el accidente con conflagración ocurrido durante la labor de revestimiento interior de un tubo del sistema hidroeléctrico de la CHEC, el 21 de septiembre del mismo año, cuando ejercía labores de inspección como trabajador de la empresa de interventoría de la obra de mantenimiento41.

La historia clínica da cuenta de que padeció quemaduras por “hidrocarburos” en cara, torso, abdomen, extremidades superiores y vía aérea, con shock séptico pulmonar y “problemas” de sepsis pulmonar e hipoxemia severa que desencadenaron en “paro” por hipotensión severa42. 37 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 38 “Artículo 1757.

Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”. 39 “Artículo 177. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 28 de abril de 2010 y de 25 de abril de 2012, expediente 21861. 41 Folio 5 del c. 6. 42 Folios 18 a 33 del c. 6.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Ahora, para que el daño tenga el carácter de antijurídico, además de recaer sobre un interés jurídico como el derecho a la vida, es necesario que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que justifique o que legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado43; y que no haya sido causado ni haya sido determinado por un hecho o por un error de conducta de la propia víctima44. 3.3.1.

Elemento diferenciador de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho de la víctima En lo atinente a los eximentes de responsabilidad del Estado, la jurisprudencia ha considerado necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder activo u omisivo de la víctima tuvo o no injerencia en la producción del daño y en qué medida. Así, para que el comportamiento o conducta de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, resulta necesario que el hecho realizado por ella ocasione el daño, evento en el que tiene el deber de soportarlo, o que el incumplimiento de un deber legal hubiera aumentado el riesgo de sufrir el daño que en efecto ocurre, por lo que la afectación causada es en todo o en parte jurídicamente atribuible a su conducta (culpa de la víctima).

Es decir que, en el último evento, la causal de exoneración procede cuando se acredita la violación de los deberes a los que está sujeto el administrado, además de la relación de causalidad entre la conducta de la víctima y el daño45. Sobre este aspecto, la Sala observa que el hecho de la víctima y culpa de la víctima se han refundido dentro de un mismo concepto, ya que ambos eximen al Estado de la obligación de indemnizar los daños causados.

Sin embargo, el hecho de la víctima y la culpa de la víctima tienen un elemento diferenciador. Se presenta un hecho de la víctima cuando su conducta, “sea determinante y exclusiva para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible”, con independencia de su calificación dolosa o culposa46. Por otra parte, se presenta culpa de la víctima cuando la conducta de esta hubiera incrementado el riesgo jurídicamente relevante de que se produjera el daño, como consecuencia del incumplimiento culposo de un deber jurídico a cargo suyo47 o del deber general de cuidado48. 43 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de octubre de 2018, exp. 46932. 44 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de octubre de 2018, exp. 46328. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1º de octubre de 2018, expediente 46328. 46 “De entrada debe precisarse que la causa extraña es la única eximente de responsabilidad que se admite cuando el daño es causado en el ejercicio de actividades peligrosas.

Esa causal exonerativa es aquella ajena o externa al funcionamiento mismo del elemento peligroso (fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero). Entre esas causas extrañas, está la otrora denominada culpa de la víctima, en la actualidad hecho de la víctima. Ese cambio de denominación obedece a la falta de relevancia jurídica de la calificación de la conducta de la víctima, por cuanto lo importante es que lo que haga la víctima, con independencia de su calificación, dolosa o culposa, sea determinante y exclusivo para la causación del daño, en tanto resulte imprevisible o irresistible”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 11 de mayo de 2017, exp. 40590. 47 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 12 de octubre de 2010, exp. 40426; Subsección C, sentencia de 24 de agosto de 2017, exp. 44734; Subsección C, sentencia de 24 de agosto de 2017, exp. 43835; Subsección C, sentencia de 24 de agosto de 2017, exp. 43649;

Subsección C, sentencia de 24 de agosto de 2017, exp. 41921; Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, exp. 43550. 48 “[…] lo probado en el proceso deja en claro que la víctima no tuvo en consideración el deber objetivo de cuidado inherente a procurarse medidas de seguridad personal, por el contrario, tomó de manera voluntaria y consciente la decisión de acudir, sin ninguna clase de protección, al encuentro presuntamente pactado con miembros de un grupo al margen de la ley, evadiendo premeditadamente el esquema de seguridad asignado por el Estado para preservar su integridad física”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 11 de julio de 2012. “[…] una vez verificadas las circunstancias en las cuales se produjo la muerte del soldado profesional Jhon Mario Rico Durango, la Sala considera que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio, en tanto esta no se acreditó y, además, se probó en el proceso que la víctima resultó muerta como consecuencia de su propio actuar imprudente, el cual tuvo una incidencia indiscutible y determinante en que se diera el resultado dañino del que fue víctima, teniendo en cuenta que su conducta, consistente en pretender asustar a un centinela en horas de la madrugada en una zona de perturbación de orden público, como resulta natural, vulneró flagrantemente sus deberes de seguridad y protección frente a él y a sus compañeros dentro de la base militar”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 28 de septiembre de 2017, exp. 39324. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros En este orden, cuando se presenta culpa de la víctima, el daño será atribuible a esta, mientras que cuando se presente un hecho de la víctima, el daño será ocasionado por esta.

Al constituir una causa ajena –como explican los hermanos MAZEAUD– el hecho de la víctima exige los elementos de la fuerza mayor, esto es, un carácter imprevisible e irresistible49. No sucede lo mismo con la culpa de la víctima, ya que la concurrencia de la culpa o dolo de la víctima no implica una disrupción del elemento causal50. Por ello, para que la Administración sea eximida de responsabilidad por culpa de la víctima o, lo que es lo mismo, para que a la víctima se le atribuya el deber de soportarlo, se debe acreditar que, además de una violación de los deberes a los que está sujeto el administrado, existe una relación de causalidad exclusiva o determinante entre la conducta de la víctima y el daño51.

De esta forma, el sujeto que incumplió un deber jurídico de conducta y, con ello, creó un riesgo jurídicamente relevante, asume “los reveses de la fortuna que le toquen”52, como consecuencia de “un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario”53. El juzgador debe así, en tales casos, evaluar el desvalor jurídico de la acción de la víctima y la injerencia que tuvo la conducta 49 Así lo ha advertido la Sala, al manifestar: «El hecho de la víctima, al decir de los hermanos Mazeaud, sólo lleva “consigo la absolución completa” cuando “el presunto responsable pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad del hecho de la víctima.

Si no se realiza esa prueba, el hecho de la víctima, cuando sea culposo y posea un vínculo de causalidad con el daño, produce una simple exoneración parcial: división de responsabilidad que se efectúa teniendo en cuenta la gravedad de la culpa de la víctima”.49 || Los mismos autores precisaron sobre la causa extraña lo siguiente: || “Para constituir una causa ajena, un acontecimiento, ya se trate de acontecimiento anónimo (caso de fuerza mayor stricto sensu), del hecho de un tercero o de una culpa de la víctima, debe presentar los caracteres de la fuerza mayor (lato sensu); es decir, ser imprevisible e irresistible”.» Henri y León MAZEAUD, Jean MAZEAUD.

Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1960, pp. 318, 332 y 333. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 24972. 50 “Es preciso que la responsabilidad extracontractual –a diferencia de lo que viene ocurriendo con el derecho penal, a partir de la influencia del funcionalismo alemán– no se contagie por lo que la filosofía moderna ha denominado popularmente como el ‘neopuritanismo’, es decir, derivar consecuencias jurídicas a circunstancias que si bien son reprochables aún no han producido daños o modificaciones en el mundo exterior. || Por lo tanto, el derecho de daños no puede –bajo ningún modo– ser un elemento sancionatorio de conductas peligrosas consideradas en sí mismas; a contrario sensu, es imprescindible que el operador judicial valore el acervo probatorio para determinar si el comportamiento de la víctima –por más reprochable que haya sido - fue realmente esencial en la producción del daño. Una postura contraria supondría trasladar a la víctima total o parcialmente las consecuencias negativas del daño, cuando lo cierto es que su acción no fue definitiva en la materialización del hecho”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 26 de septiembre de 2013, exp. 27302. 51 “[…] entendida como la violación por parte de esta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. […] para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: -Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total.

Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil. -El hecho de la víctima no debe ser imputable al ofensor, toda vez que si el comportamiento de aquella fue propiciado o impulsado por el ofensor, de manera tal que no le sea ajeno a éste, no podrá exonerarse de responsabilidad a la administración”.

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 14 de septiembre de 2017, exp. 43843A. 52 “Pero, si en ciertos casos la teoría del riesgo ha podido satisfacer la justicia, no sucede lo mismo cando se generaliza. La idea de riesgo creado, sola y desnuda, no puede ser extendida a cualquier actividad. Hacer responsable al que actúa por la sola razón de que actúa es, ya que n podemos dejar de actuar, simplemente desplazar la incumbencia de los casos fortuitos.

Sin duda la víctima es digna de piedad; pero no lo será menos el autor irreprochable del daño si sobre él se hace pesar el perjuicio económico. Por otro lado, la actividad e la víctima ¿no ha sido, tanto como la del autor del daño, necesaria para producir el encuentro infortunado de ambas? ¿Por qué, pues, trocar la solución tradicional, según la cual cada uno actúa y posee a su propio riesgo y es víctima de los reveses de la fortuna que le toquen, sustituyéndola, siempre que en esos azares haya sido comprendido otro hombre, por la regla contraria que decide que cada cual actúa y posee a riesgo y bajo la garantía de otra persona? Esa solución, sin ser más equitativa que la primera, produce como consecuencia necesaria desanimar la iniciativa y el espíritu de empresa”.

PLANIOL, Marcel, y RIPERT, Georges. Tratado Práctico de Derecho Civil Francés: Las Obligaciones, Tomo VI, traducido por Mario Díaz Cruz, Edit. Cultural, La Habana, 1936, p. 671. 53 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 30 de agosto de 2017, exp. 45295. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros negligente o culposa en el incremento del riesgo que finalmente tuvo que soportar, para determinar si se produjo una culpa exclusiva o concurrente de la víctima54.

Si esto es así, el daño será atribuible a la víctima55. 3.3.2. De la culpa exclusiva de la víctima en el caso concreto En el caso concreto, la llamada en garantía SBS Seguros Colombia S.A., al sustentar el recurso de apelación, adujo que en este asunto se configura la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, en razón a los conocimientos técnicos y deberes funcionales que tenía Julián Andrés Merchán como inspector de revestimientos adscrito a la empresa contratista encargada de la interventoría de la obra que estaba siendo ejecutada al momento del accidente.

En igual sentido, la llamada en garantía Allianz Seguros S.A., reprochó la sentencia por no considerar que la víctima era quien tenía la función de “advertir los riesgos previsibles” y se encontraba en el lugar del accidente en ejercicio de las labores de inspección a cargo de la empresa interventora. Para determinar la injerencia de la víctima en la causación del daño por motivo de la supuesta inobservancia del deber de advertencia de los riesgos previsibles durante la actividad de revestimiento de la tubería de la central hidroeléctrica a cargo de la empresa contratista de obra Termotécnica, la Sala analizará los siguientes medios de prueba: 3.3.2.1.

En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que ocurrió el hecho dañoso, el oficio con la “descripción del accidente” y el formato de investigación de incidentes y accidentes de trabajo suscritos por el analista especializado en salud ocupacional de la empresa interventora Montajes y Servicios Industriales S.A., dan cuenta de que el suceso ocurrió en horas de la tarde del 21 de septiembre de 2011, cuando “trabajadores” de Termotécnica “se encontraban aplicando un sistema epóxico autoimprimante de altos sólidos, en el interior de la tubería de carga en la planta hidroeléctrica La Esmeralda propiedad de la Central Hidroeléctrica de Caldas (…), también se encontraban en el interior del tubo dos inspectores de la empresa interventora Montajes y Servicios Industriales controlando la calidad de dos procesos que se realizaban al interior del tubo (…) Uno de los trabajadores que llevaba un cuñete de pintura en el hombro desde el sitio de preparación al sitio de aplicación sufre una caída por lo que el cuñete comienza a rodar por la tubería cuesta abajo, el trabajador se ase de la manguera del aire comprimido lo que genera que el equipo rociador de pintura ruede por el tubo (…), el roce del equipo y las paredes metálicas de la tubería produce una chispa que da inicio al fuego.

En el momento del accidente había 15 personas al interior de la tubería, sólo una persona sale sin quemaduras graves, cinco fallecen en el interior de la tubería y una persona fallece en la ventana de ingreso al interior de la tubería, posteriormente fallecen tres de las personas que salieron heridas de la tubería.” 56. 54 “[…] el daño se entenderá causado por la culpa exclusiva de la víctima cuando se encuentre acreditado que esta actuó con culpa grave o dolo o no haya interpuesto los recursos de ley. […] el primero corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio.

La Corporación ha establecido que la declaratoria de culpa exclusiva de la víctima obliga a que se examine si el proceder -activo u omisivo- de quien predica la responsabilidad del Estado tuvo injerencia en la generación del daño. Y, de ser así, corresponde examinar en qué medida la acción u omisión de la víctima contribuyó en el daño. […] En asuntos como el analizado, se entiende configurada la culpa de la víctima cuando se establece que el afectado actuó con temeridad dentro del proceso penal o incurrió en las conductas ilícitas que dieron lugar a la respectiva actuación y, de manera consecuente, justificaban la imposición de una medida restrictiva de la libertad”.

Ibíd. 55 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de octubre de 2018, exp. 46328. 56 Folios 2036 y 2040 del c. 1 G. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros 3.3.2.2. El Ministerio de Trabajo, mediante auto de 3 de enero de 2012, por medio del cual se abstuvo de sancionar a la empresa contratista Termotécnica Coindustrial, por motivo del accidente ocurrido el 21 de septiembre de 2011 en la estación La Esmeralda de la CHEC, describió las circunstancias de hecho, así57: ≪La labor desempeñada y que correspondía al procedimiento de aplicación de pintura en la parte inferior del tubo, (…) se encontraba a pocos días de culminar, según los informa el ing.

Néstor Montoya, quien indica que la intervención se realizaba sobre una longitud de 520 mts, para entrega el 30 de septiembre de 2011, esto es, 9 días posteriores a la fecha del evento, de lo cual se puede concluir que este procedimiento de venía adelantando días atrás sin que se cuente con registro alguno de percance (…) Ahora bien, sobre las circunstancias propias del día del evento resulta necesario resaltar, según lo indican varios de los testigos sobrevivientes, entre ellos el señor Diego Fernando Moreno y Rolando Thorne Campo, previa a la iniciación de las actividades de la tarde del 21 de septiembre de 2011, se realizaron algunas observaciones sobre las medidas de seguridad para el desarrollo de la actividad, y que fueron atendidas cabalmente por la empresa contratista, razón por la cual la interventoría del proyecto autoriza el ingreso a la tubería y el inicio de las actividades.

Llegadas las 5 p.m. de la tarde, durante los últimos minutos de la jornada laboral, el accidente de trabajo al parecer se inicia con la caída de una caneca metálica de pintura que cargaba uno de los trabajadores, sin que se evidencie las causas que provocaron la desestabilización del elemento en manos del trabajador, pues el trabajador contaba con los elementos de protección personal y dotación establecidos para el desarrollo de la actividad, por lo que el evento no cuenta como causa el incumplimiento, negligencia o impericia a cargo de la empresa contratista, por lo que su suceso resultó ser un caso fortuito.≫ 3.3.2.3.

En el reporte de accidente, el analista de la empresa interventora Montajes y Servicios Industriales S.A. informó que el agente que produjo el accidente fue un disolvente químico Sika y señaló que los trabajadores que se encontraban dentro del tubo contaban con elementos de protección visual, guantes, botas de seguridad, casco y respirador con filtro para gases y vapores orgánicos.

Precisó que el inspector de la empresa interventora de la obra “no estaba ejecutando el trabajo de pintura de la tubería, se encontraba en su interior desarrollando una inspección de proceso de calidad de la preparación y aplicación de los productos cuando fue sorprendido por un incendio” 58. 3.3.2.4. El contrato de interventoría celebrado entre la CHEC y la empresa Montajes y Servicios Industriales S.A.S., el 18 de agosto de 2011, tuvo por objeto la prestación del servicio de interventoría técnica y administrativa de las obras de mejoramiento de las tuberías del sistema hidroeléctrico, propósito que involucró la obligación del contratista de “responsabilizarse plenamente de los trabajos objeto del contrato, así como de las conclusiones y recomendaciones derivadas de los mismos, estando obligado a rehacer el trabajo o servicio en caso de deficiencias o errores” 59. 3.3.2.5.

El contrato de trabajo celebrado entre Julián Andrés Merchán y la empresa de interventoría Montajes y Servicios Industriales S.A.S., el 1 de agosto de 2011, acredita que el trabajador ejercía el cargo de “inspector para la preparación de superficies y recubrimientos” y se obligó a prestar “las funciones que se le encomienden y las labores anexas y complementarias de conformidad con los Reglamentos (…) por el tiempo que sea requerido para la interventoría técnica y 57 Folio 2006 del c. 1 G. 58 Folio 2037 del c. 1 G. 59 Folio 367 del c. 7.

Contrato de interventoría. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros administrativa para las obras de mejoramiento de las tuberías del sistema de generación CHEC S.A. ESP” 60. También se encuentra demostrado con la copia del diploma, que a Julián Andrés Merchán le fue otorgado el título de tecnólogo en obras civiles, por la Universidad del Quindío, el 29 de agosto de 200861. 3.3.2.6.

El manual de funciones del cargo de inspector de recubrimientos de la empresa Montajes y Servicios Industriales S.A.S., incorporado al expediente, preveía como “misión del cargo” la “inspección integral de la limpieza y aplicación de recubrimientos del proyecto en campo, es decir, realizar un seguimiento continuo de procedimientos apropiados de trabajo, analizar los procesos de aplicación y verificar el cumplimiento de los estándares establecidos en los términos de referencia”.

El empleado a cargo de la misión debía tener experiencia en proceso de limpieza con sandblasting y aplicación de pinturas sobre superficies metálicas, en lectura de documentos técnicos, en mediciones de calidad de pinturas, en técnicas constructivas y en montaje62. 3.3.2.7. El documento denominado “procedimiento de limpieza Sandblasting y pintura para las tuberías de carga de las centrales La Esmeralda-San Francisco- Jamaica”, de la empresa contratista de obra Termotécnica Coindustrial, fechado el 28 de julio de 2011, con anotaciones realizadas por la empresa interventora en la “revisión del procedimiento”63, revela que las normas y medidas de seguridad a seguir durante la actividad, incluían64: - Previo al inicio de las actividades, el jefe del frente y/o el supervisor de seguridad deben verificar que hayan sido tomadas todas las precauciones de señalización y aislamiento de áreas y que todo el personal tenga los EPP respectivos.

De cualquier forma, todos deben ser responsables de advertir en el momento en que detecten cualquier acto inseguro o situación de riesgo. - Para el caso de trabajos en pendientes pronunciadas los equipos deberán estar amarrados permanentemente y el personal deberá usar arneses y líneas de vida para la circulación. - Garantizar el flujo continuo de aire limpio para los trabajadores en las zonas internas - Verificar las condiciones de aire durante la aplicación de los recubrimientos, condiciones de salubridad. 3.3.2.8.

El procedimiento de HSE65 para espacios confinados, realizado por la empresa contratista Termotécnica, al señalar las medidas de control para este tipo de recintos, incluyó las siguientes: (i) identificación y evaluación de los peligros antes de permitir el ingreso, (ii) capacitación del personal, (iii) pruebas de gas y oxígeno, (iv) instalación de controles de ingeniería necesarios para obtener condiciones de ingreso y ocupación, (v) “disponibilidad de equipos de escape, incluyendo escaleras, arneses, muñequeras, etc”.

En la descripción de responsabilidades, el procedimiento HSE dispuso que el ingeniero supervisor civil/mecánico/eléctrico “es el encargado de verificar las condiciones antes del ingreso y autorizar el permiso de trabajo, identificar los peligros existentes y predecibles o las condiciones de trabajo peligrosas (…), tomar medidas necesarias para eliminar esos peligros (…), diseñar los métodos para proteger a los empleados de los derrumbes producidos por el material que pueda caer o rodar” 66. 60 Folio 34 del c. 6. 61 Folio 2082 del c. 1G. 62 Folio 2080 del c. 1 G. 63 Folio 250 del c. 1, oficio denominado “revisión de procedimiento de limpieza de Sandblasting y pintura para las tuberías de carga”, suscrito por el director de interventoría de la empresa Montajes y Servicios. 64 Folios 201 y 259 del c. 1. 65 Folio 214 del c. 1.

Según el objeto descrito en el documento, el HSE es el procedimiento para el control de los riesgos y peligros de los trabajos. (Siglas en inglés: health-salud, safety-seguridad y environment-ambiente). 66 Folio 214 del c. 1. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros El anexo 1 del procedimiento HSE, al describir el “Análisis de Vulnerabilidad”, identificó como riesgos el “incendio-explosión”, las “lesiones y quemaduras” y la “caída de alturas”, el primero, con grado máximo de vulnerabilidad y riesgo “alto”, y los segundos con grado medio de vulnerabilidad y riesgo medio67. 3.3.2.9.

En línea con lo anterior, la empresa interventora Montajes y Servicios, mediante oficio fechado el 22 de agosto de 2011, dirigido al gerente del proyecto de la empresa contratista Termotécnica, presentó “reporte de procedimiento peligroso” y “recomendaciones para aplicar en la estación La Esmeralda”, en el que describió la siguiente actividad68: Observación: Manipulación de tolva por la canal.

La forma de ingresarla al tubo fue deslizándola y controlándola por varios trabajadores. Medida correctiva sugerida: Si la tolva tomara ventaja por su peso o alguno de los trabajadores pierde el equilibrio se precipitaría al fondo (…) se debió controlar su descenso por medio de cuerdas y no de personas. 3.3.2.10. La prueba técnica decretada en la etapa probatoria y practicada por un perito ingeniero industrial de la Universidad Nacional, según dictamen fechado el 22 de marzo de 2017, expuso como normativa aplicable para la determinación de medidas de seguridad industrial, la Ley 9 de 1979, las Resoluciones 2400 de 1979 y 1016 de 1989, el Código de Seguridad Humana, el Procedimiento de limpieza Sandblasting y pintura, el Procedimiento HSE para espacios confinados de Termotécnica Coindustrial S.A., el permiso de trabajo y los Términos de referencia para recuperar las tuberías de conducción y presión del sistema de generación. Conforme a este marco regulatorio y las circunstancias del accidente, consideró que “no existía la instalación de sistemas ni equipos de control necesarios para prevenir accidentes”, “no existía la trazabilidad de las medidas permanentes de vapores explosivos dentro de la tubería”, “ninguna de las salidas era fácilmente accesible, excepto el ingreso donde inicia el tramo de la tubería”, “no se encontró evidencia de que se midiera constantemente las condiciones de aire”.

Precisó, además, que no encontró “evidencias del cumplimiento” de las medidas de seguridad “recomendadas por la interventoría del contrato”, relativas al uso de elementos “inapropiados” para espacios confinados como lámparas y taladro mezclador. Concluyó, “como hipótesis más válida, que el incendio se produjo por acumulación de vapores inflamables dentro de la tubería, producto de los procesos de mezclado y pintura”69.

En la audiencia de pruebas, el perito ingeniero manifestó que ejerce la profesión hace más de 30 años, que cuenta con especialización en salud ocupacional y maestría en prevención de riesgos laborales, que es docente de las universidades Nacional y Autónoma, que trabajó por más de 22 años en la industria licorera como jefe del departamento de seguridad industrial y que ha presentado muchos dictámenes sobre seguridad industrial y prevención de riesgos laborales.

Frente al objeto del dictamen, precisó que el análisis realizado se centró en determinar las posibles causas del accidente a partir de la investigación de las circunstancias del evento, ocurrido cinco años atrás y la normativa que rige la seguridad industrial y la prevención de accidentes laborales. En este contexto, el perito puso de presente que la actividad de revestimiento realizada en el tubo de la estación La Esmeralda, propiedad de la CHEC, al momento del accidente, constituía una actividad peligrosa70 que exigía la 67 Folio 185 del c. 1. 68 Folio 164 del c. 1. 69 Folio 2336 del c. 1 G. 70 Folio 2793 del c. 1 G. CD, hora 1:04:38.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros implementación de medidas de seguridad diversas, entre las que mencionó la adecuación de salidas a lo largo de la tubería conforme a las especificaciones del Código de Seguridad Humana, que prevé una distancia máxima de 23 m entre la salida y el trabajador71, la instalación de un sistema de extracción de gases y vapores (no de ventilación) y medición permanente de estos72 y el uso de “ayuda mecánica para el transporte” de una caneca de 5 galones “destapada”, en una superficie “lisa” 73.

En la etapa de contradicción, la CHEC le solicitó al perito precisar quién hace el informe de accidente laboral, a lo cual el técnico respondió que lo hace la empresa para evitar que vuelvan a suceder incidentes, la ARL para determinar si el suceso configuró un accidente de trabajo y el Ministerio de Trabajo para efectos sancionatorios, “todos con propósitos distintos”.

Precisado lo anterior, el apoderado de Termotécnica preguntó si es posible la ocurrencia de un accidente aun cuando se cumplan todas las medidas de seguridad industrial previstas en la normativa aplicables, como sucedió en este caso en que se instaló un ventilador para la evacuación de gases, pero aun así ocurrió el imprevisto. En respuesta, el perito manifestó que pueden ocurrir accidentes por hechos imprevistos y explicó que, en este caso, el ventilador no era adecuado para la extracción de gases con base en el cálculo técnico que realizó teniendo en cuenta la longitud del área del tubo y la fuerza de extracción del aire, con la precisión de que se requería un sistema de extracción, no de ventilación. Afirmó que, todo lo que genera vapores y gases se debe medir constantemente en cumplimiento de las normas sobre buenas prácticas que imponen a las empresas tener un “ambiente limpio y controlado”74.

Las demás empresas demandadas y las aseguradoras llamadas en garantía no formularon preguntas ni presentaron observaciones75. 3.3.2.11. La apreciación en conjunto de los medios de prueba documentales referidos demuestra, en primer lugar, que la víctima se encontraba en el lugar del accidente en ejercicio de las labores de inspección que tenía a su cargo como trabajador de la empresa de interventoría Montajes y Servicios, en específico, de la “inspección de la limpieza y aplicación de recubrimientos”, del “seguimiento continuo de procedimientos apropiados de trabajo”, del análisis de “los procesos de aplicación y verificación del cumplimiento de los estándares establecidos en los términos de referencia” y de la verificación del progreso de la tarea conforme a las especificaciones técnicas y a los “procedimientos aprobados para el mantenimiento de las tuberías”, “en búsqueda de la eliminación de defectología sobre el metal o las pinturas” que afectaran la vida útil del recubrimiento76.

El marco funcional referido denota entonces que la víctima tenía a su cargo la verificación de la actividad de acondicionamiento y pintura de la tubería conforme a las técnicas indicadas en los “términos de referencia” para “el mantenimiento de las tuberías de carga de las plantas de generación, con el propósito de evitar defectos en el metal o las pinturas”, dada su “experiencia en procesos de limpieza con sandblasting y aplicación de pinturas sobre superficies metálicas (…)”.

En el manual de funciones no aparece como requisito para el cargo de inspector que desempeñaba Julián Andrés Merchán, conocimiento o experiencia en la implementación de medidas de seguridad industrial ni prevención de riesgos laborales. Las funciones atribuidas al cargo tampoco incluían la verificación de la 71 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minuto 37:35. 72 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minuto 46:40, 51:03, 58:00. 73 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minuto 48:03 74 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minuto 57:15 75 Folio 2793 del c. 1 G. CD, min 50:00 (Allianz), 54:38 (CHEC), 1:10:10 (en adelante). 76 Folio 2079 del c. 1 G. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros implementación de las medidas de seguridad dispuestas por la empresa contratista Termotécnica para la ejecución de la actividad de limpieza y pintura de la tubería, las tares del inspector se circunscribían al control de calidad conforme a las condiciones técnicas previstas en el contrato de obra, específicamente, las labores de limpieza y el análisis del “proceso de aplicación” de pintura en superficie metálica.

Ahora, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que la interventoría “es una consultoría a través de la cual las entidades públicas ejercen su potestad de coordinación, dirección y control de la ejecución de contratos”, conforme al deber impuesto a las entidades en el artículo 14.1 de la Ley 80 de 199377. En razón a ello, corresponde al interventor “la labor de controlar que la obra se realice en los términos del respectivo contrato, tanto en lo que respecta a las especificaciones técnicas como en los términos contractuales”78.

En los contratos de obra, la interventoría está a cargo de una persona independiente del contratante y del contratista que responde “por los hechos y omisiones que le fueren imputables”79 conforme al artículo 53 del estatuto de contratación estatal, “siempre y cuando tales perjuicios provengan del incumplimiento o responsabilidad directa, por parte del interventor, de las obligaciones que a este le correspondan conforme con el contrato de interventoría”.

Para el caso, “la interventoría técnica y administrativa”80 tuvo por objeto las “obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación” de la CHEC, con “suministro de solventes consumibles y materiales, mano de obra para el sandblasting y la aplicación de pinturas” 81, entre otras. En este contexto, la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad alegada por la seguradora apelante SBS Seguros Colombia S.A. carece de fundamento fáctico, pues los medios de pruebas decretados y practicados en el expediente no dan cuenta de que la víctima, en ejercicio de las tareas de inspección de limpieza con sandblasting y control de calidad de pintura en superficie metálica, hubiera creado un riesgo relevante para la causación del hecho generador del daño que le impusiera el deber de soportar sus consecuencias.

Lo anterior, porque los informes del accidente muestran que este ocurrió por la caída de una caneca que portaba uno de los trabajadores de la empresa contratista de obra, la cual rodó por la tubería y causó el deslizamiento de un compresor, elementos que al chocar contra fuentes de energía o contra la estructura metálica de la tubería provocaron el incendio en el área confinada donde era previsible la acumulación de vapores y gases, todo esto, mientras la víctima se encontraba dentro del tubo por el que rodó la pintura y luego se extendieron las llamas, justamente, cumpliendo con una de las tareas que le estaba asignada y sin que se le puede, entonces, recriminar anuencia o siquiera tolerancia con la irregular conducta del obrero que portaba la pintura.

En estas circunstancias, su proceder no guarda relación de causalidad con el daño, ni comporta, de suyo, pretermisión de las labores de inspección de calidad del proceso de limpieza y pintura de la tubería. En este orden, se desestima la culpa de la víctima como causal eximente de responsabilidad, al tiempo que se pone de manifestó su antijuridicidad y la ausencia de deber a cargo de la víctima, de soportar sus consecuencias. 77 Ley 80 de 1993.

“Artículo 14. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: || 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. […]” 78 CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 10 de agosto de 2006, rad. 1767;

Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2013, exp. 24996, Subsección B, sentencia de 28 de febrero de 2013, Subsección C, sentencia de 14 de octubre de 2021, exp. 50623. 79 Ley 80 de 1993, artículo 32. “De los contratos estatales”. 80 Folio 367 del c. 7. Contrato de interventoría celebrado por la CHEC y la empresa Montajes y Servicios Industriales S.A.S. 81 Folio 418 del c. 7.

Contrato de obra celebrado por la CHEC y la empresa Termotécnica Coindustrial S.A. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros 3.4. De la imputación del daño En lo atinente a la imputación del daño, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que, en aquellos casos en los que la administración contrata a otra persona (pública o privada) para que lleve a cabo la ejecución de una obra pública, y aquel contratista, por acción u omisión, causa un daño a un tercero, se habilita la posibilidad de imputar responsabilidad al Estado, porque82: i) la dueña o titular de la obra es la administración pública; ii) la realización de la obra obedece a razones de servicio público y/o de interés general; y/o iii) una entidad pública es quien se beneficia de la realización de la obra, por lo que, en aplicación del principio “ubi emolumentum ibi onus ese debet”, según el cual donde está la utilidad debe estar la carga, es esta quien debe responder por los daños causados con la ejecución de dicha labor83.

La jurisprudencia, al habilitar la posibilidad de que los afectados exijan al Estado la reparación de los perjuicios que les fueron causados por culpa de su contratista en desarrollo de una obra pública, ha creado una ficción en la que entiende que es la administración quien ejecuta la obra, por lo tanto, no puede oponer a los terceros los pactos de indemnidad que celebre con el contratista84, pero sí puede obtener el reembolso, por parte de aquel, de la indemnización pagada85.

En estos eventos, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sección, la expresión “actividad contractual” comprende todos los hechos y actos que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra, independientemente de que tal actividad sea adelantada por la entidad pública contratante o con el concurso del contratista86. Finalmente, en relación con el régimen de responsabilidad estatal aplicable, la jurisprudencia ha indicado que “se configura la responsabilidad del Estado por la actuación de su contratista bajo el título de imputación de falta o falla del servicio”87; sin embargo, en aquellos casos en los que el daño fuere causado con ocasión del ejercicio de una actividad peligrosa, como ocurre con la construcción, “el régimen aplicable es de carácter objetivo tanto para quienes realizan la actividad como para los terceros ajenos a esta”88.

En suma, los daños padecidos por quienes participan en la ejecución de obras públicas son imputables al Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política cuando se demuestre que tales daños se derivaron de una falla concretada en el sometimiento a un riesgo superior al que debían asumir, al no haber adoptado las medidas necesarias para minimizarlo.

En relación con este tipo de daños, la 82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007. Radicación No. 08001-23-31-000-1991-06256-01 (21322). 83 Ibidem. 84 Ver, entre otros: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 14 de octubre de 2021.

Radicación No. 76001-23-31-000-2009-00703-02 (53448); (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente No. 19420; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 11 de mayo de 2017. Radicación No. 25000-23-26-000-2003-01208-01 (39901); y (iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de febrero de 2015. Radicación No. 44001-23-31-000-2001-00706-01 (25640). 85 Ibidem. 86 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 1997. Expediente No. 13028. 87 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 20 de septiembre de 2007.

Radicación No. 08001-23-31-000-1991-06256-01 (21322). 88 Ver, entre otros: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2007. Expediente No. 16089; y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 15 de octubre de 2020.

Radicación No. 68001-23-31-000-2004- 02062-01 (50452). Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros jurisprudencia de la Corporación89 ha establecido como subreglas, las siguientes: (i) si el trabajador de la construcción sufre daños derivados de su negligencia en el acatamiento de las recomendaciones e instrucciones impartidas por el responsable de la obra, el daño le será atribuible a su propia culpa;

(ii) si a pesar de las reglamentaciones y advertencias, respetadas por el trabajador, el daño se produce por caso fortuito, se tratará de un típico accidente de trabajo, para cuya indemnización están previstas, igualmente, las indemnizaciones a for fait, y (iii) si el daño se produce como consecuencia de una falla del servicio atribuible a la entidad demandada o al contratista de la obra, deberá reconocerse al trabajador o a quienes resulten afectados con el hecho, la indemnización integral por ese daño antijurídico. 3.4.1.

La imputación del daño en el caso concreto En el caso bajo estudio, la valoración de los informes realizados por el analista de salud ocupacional de la empresa interventora Montajes y Servicios Industriales S.A. y por el Ministerio de Trabajo, en el marco de la investigación de cumplimiento de medidas de riesgos profesionales, dan cuenta de que el incendio en el que resultó gravemente lesionado Julián Andrés Merchán inició por una chispa causada por el roce de una caneca con estructuras metálicas o fuentes de energía, que uno de los trabajadores dejó caer mientras la cuadrilla realizaba labores de limpieza con sandblasting y pintura en espacio confinado.

Las circunstancias en las que ocurrió el accidente denotan, así, que el suceso devino por la materialización de factores de riesgo previsibles en espacios confinados de trabajo, como el “incendio-explosión” y “la caída de alturas” descritos por la empresa contratista de obra Termotécnica en el procedimiento de salud y seguridad (HSE), con riesgo alto y grado máximo de vulnerabilidad para el primero, y riesgo medio y grado de vulnerabilidad medios para el segundo. La manipulación de elementos dentro de la tubería sin ayudas mecánicas fue mencionada por la empresa interventora como una práctica a corregir, al considerar que el “peso” del elemento podía generar la pérdida del equilibrio del trabajador encargado de transportarlo o cargarlo, precipitando la carga dentro de la tubería intervenida con sustancias inflamables, como el “disolvente químico Sika” citado en el reporte de accidente elaborado por la empresa interventora Montajes y Servicios Industriales S.A. El perito ingeniero industrial experto en la prevención de riesgos laborales y salud ocupacional también hizo referencia a factores de riesgo laboral en espacios confinados que debían ser mermados con las siguientes medidas preventivas: (i) el monitoreo constante del nivel de explosividad generado por la concentración de gases y vapores, (ii) la implementación de un sistema de extracción de gases90, no de ventilación instalado dentro del tubo, porque en espacio confinado “un ventilador no es un sistema de extracción (…)”, requiere un “cálculo técnico de un caudal igual a velocidad por área, velocidad de captura según tipo de contaminante y el área donde está, con eso calcula la presión y determina el sistema de extracción”91 y, (iii) 89 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de noviembre de 2007, exp. 15967. 90 Resolución 2400 de 1979, “Por la cual se establecen algunas disposiciones sobre vivienda, higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo”.

Artículo 77. “CUANDO SE OPERE CON SUBSTANCIAS IRRITANTES Y NOCIVAS, SERÁ NECESARIA LA INSTALACIÓN DE SISTEMAS DE VENTILACIÓN LOCAL EXHAUSTIVAS. Requieren estos sistemas las operaciones de: pintura a pistola, soldadura en espacios cerrados, limpieza abrasiva con arena, metalizado, molienda de material seco, desmoldeo de piezas fundidas, preparación de arena de moldeo, galvanoplastia, recubrimiento metálico, desengrasado con solventes orgánicos, limpieza de metales en tanques, secado de materiales silíceos, tamizado de materiales, envase y empaque de substancias nocivas, pulimento de piezas, fusión de plomo, cadmio, etc., manipulación de substancias radiactivas en polvo, etc.

Todas las demás operaciones que la División de Salud Ocupacional, las clasifique como nocivas.”. 91 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minutos 36:06 y 57:30, audiencia de pruebas. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros la construcción de salidas del espacio confinado calificado como de alto riesgo conforme a los parámetros establecidos en el Código de Seguridad Humana (una distancia no mayor a 23 metros92).

El concepto técnico referido tiene eficacia probatoria para demostrar la concurrencia de factores de riesgo laboral no controladas por el contratista encargado de la “mano de obra para el sandblasting y la aplicación de pinturas”, dado que el informe pericial y la exposición del ingeniero en la audiencia de pruebas guardaron relación con el objeto del dictamen, informaron sobre la fuente de los circunstancias de hecho que originaron el accidente (informes del accidente elaborados por las empresas demandadas y la investigación del Ministerio del Trabajo) e hicieron referencia a la normativa aplicable para la prevención de riesgo de accidentes y seguridad en los espacios de trabajo93, así como las bases técnicas explicadas en la mencionada audiencia, razones que denotan el cumplimiento de la carga de solidez, claridad, precisión y calidad que, junto con la acreditación de la idoneidad del perito94, hacen viable la valoración de la prueba técnica95.

Al responder los interrogantes formulados por la empresa Termotécnica en la contradicción del dictamen, el perito precisó que los trabajos en espacios confinados son considerados de alto riesgo, “por eso tienen todas esas medidas preventivas” que “merman la probabilidad de que ocurran accidentes”, aunque pueden pasar “por algo que no estaba previsto”.

Respondió, además, que todas las empresas debían conocer que la ejecución de la obra implicaba una actividad de alto riesgo, “desde el contratista, el contratante, los trabajadores, todos. El contratista debió haber hecho todas las exigencias necesarias” para prevenir los riesgos96. Las demás empresas de la parte pasiva y las aseguradoras llamadas en garantía guardaron silencio97.

El perito consideró que la hipótesis más probable de la causa del incendio fue “la acumulación de vapores inflamables dentro de la tubería, producto de los procesos de mezclado y pintura, acumulación dada por ausencia de ventilación y extracción adecuada para el tipo de espacio confinado. Sumado a esto, la caída y 92 Código de Seguridad Humana, NFPA 101, protección contra incendio.

“7.11.1* En todos los casos en que los contenidos estén clasificados como de alto riesgo, se deberán proporcionar y disponer salidas que permitan a los ocupantes escapar del edificio, o la estructura o el área riesgosa hacia el exterior o hacia una zona de seguridad con un recorrido de una distancia no mayor que 75 pies (23 m), medidos según lo requerido en 7.6.2.”. 93 Ley 9 de 1979 o Código Sanitario Nacional, Resolución 2400 de 1979 por medio de la cual se establecen disposiciones de higiene y seguridad en los establecimientos de trabajo, Resolución 1016 de 1989 que reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los programas de salud ocupacional que deben desarrollar los empleadores; el Código de Seguridad Humana, el procedimiento de Sandblasting y pintura de la empresa Termotécnica Coindustrial, el procedimiento HSE, el permiso de trabajo para espacios confinados de la empresa Termotécnica y los términos de referencia del contrato de obra de mantenimiento de tuberías. 94 Folio 2793 del c. 1 G. CD, minuto 19:40. 95 Esta prueba procede para verificar hechos que “requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”, actividad que, junto al objeto de la prueba, está ligada necesariamente a la competencia del perito95.

En cuanto a la eficacia probatoria del dictamen, esta Subsección, en auto de 14 de diciembre de 2022, consideró95: (i) Al ser el dictamen pericial un medio de prueba útil para la formación del convencimiento del juez, su valoración se somete a las reglas de la sana crítica, conforme a las cuales el juzgador debe analizar su contenido conforme a la competencia del perito, verificar su solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en el proceso.

(ii) Como toda prueba, el dictamen pericial debe ser valorado en conjunto con los demás medios probatorios, de forma razonada, esto es, con arreglo a los principios de la lógica y a las máximas de la experiencia. (iii) La solidez y claridad de los fundamentos de las inferencias científicas implica verificar la existencia de un parámetro de comprobación intersubjetiva de lo afirmado de acuerdo con su fundamento.

(iv) Finalmente, deben tomarse en consideración las relaciones explicativas que se expongan entre las pruebas y las conclusiones alcanzadas a partir de ellas. Para determinar la solidez y calidad de la explicación, le debe tener en cuenta su exhaustividad y claridad, así como la ausencia de contradicciones y de asunciones insólitas, además de la aceptación de la teoría explicativa científica empleada, develada a partir de los indicios referidos previamente. 96 Folio 2793 del c. 1 G. CD, 1:01:10 y 1:04:38 audiencia de pruebas. 97 Folio 2793 del c. 1 G. CD, 1:10:10 audiencia de pruebas.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros desplazamiento de la caneca con pintura, que en su transcurso hace que se produzca una energía de activación” 98. La valoración en conjunto de los medios de prueba citados permite inferir que el accidente como consecuencia del cual perdió la vida Julián Andrés Merchán, devino por la materialización de varios factores de riesgo previsibles que concurrieron en el espacio confinado en el que se estaba ejecutando la obra de revestimiento y pintura de la tubería del sistema hidroeléctrico de la CHEC.

De acuerdo con la sucesión de los hechos, el primer riesgo previsible que influyó en el acaecimiento del incendio fue la ausencia de “ayuda mecánica para el transporte” de la caneca que cargaba el trabajador, peligro que fue reportado por la empresa interventora en el informe de 22 de agosto de 2011, dirigido al gerente del proyecto de Termotécnica, en una situación semejante a la ocurrida el día del accidente, con motivo de la cual formuló “recomendaciones para aplicar en la estación La Esmeralda” para controlar el peso del material y su descenso “por medio de cuerdas y no de personas”, a quienes la carga podía “tomar ventaja” y caer o “perder el equilibrio”.

El segundo factor de riesgo previsible que el accidente reveló como desatendido consistió en la acumulación de gases dentro de la tubería objeto de los procesos de sandblasting y pintura inspeccionados por Julián Andrés Merchán el día del accidente, peligro que debía ser controlado mediante la implementación de un sistema de extracción de gases para espacios confinados.

Este riesgo fue identificado por la empresa contratista de obra en el procedimiento HSE, en la “identificación de peligros” en espacios confinados, como “una atmósfera potencialmente explosiva o inflamable" y calificado con índice máximo de vulnerabilidad y riesgo alto (anexo 1)99. El tercer factor de riesgo conocido y no controlado por el contratista de obra tiene que ver con la adecuación de salidas suficientes para los trabajadores que se encontraban en un espacio confinado, que implicaba el ejercicio de una actividad peligrosa agravada por la “amenaza de incendio o explosión” prevista en el análisis de vulnerabilidad incorporado al HSE de la empresa contratista de obra Termotécnica Coindustrial S.A. En este contexto, los reparos presentados a la prueba en relación con las “posibles causas” de la chispa generadora del incendio carecen de fundamento para desvirtuar la relación causal con el hecho generador del daño, dado que se encuentra demostrado que el suceso inició por la caída de un objeto cargado por un trabajador, sin una ayuda mecánica que sujetaran la carga y evitara su caída ante la falta de equilibrio o “resbalón” de quien la transportaba.

La imputación del daño se sustenta entonces en la omisión en la que incurrió la empresa contratista al desatender las medidas de control de riesgos previsibles 98 Folio 2348 del c. 1 G. 99 Resolución 1016 de 1989, “Por la cual se reglamenta la organización, funcionamiento y forma de los Programas de Salud Ocupacional que deben desarrollar los patronos o empleadores en el país. Art. 11.

El subprograma de Higiene y Seguridad Industrial tiene como objeto la identificación, reconocimiento, evaluación y control de los factores ambientales que se originen en los lugares de trabajo y que puedan afectar la salud de los trabajadores. Las principales actividades del subprograma de Higiene y Seguridad Industrial son: 1. Elaborar un panorama de riesgos para obtener información sobre éstos en los sitios de trabajo de la empresa, que permita la localización y evaluación de los mismos, así como el conocimiento de la exposición a que están sometidos los trabajadores afectados por ellos. 2.

Identificar los agentes de riesgos físicos, químicos, biológicos, psicosociales, ergonómicos, mecánicos, eléctricos, locativos y otros agentes contaminantes, mediante inspecciones periódicas a las áreas, frentes de trabajo y equipos en general. 3. Evaluar con la ayuda de técnicas de medición cualitativas y cuantitativas, la magnitud de los riesgos, para determinar su real peligrosidad.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros cuya materialización determinó la causación del hecho dañoso, porque aun cuando conocía los riesgos que implicaba la ejecución de trabajos en un espacio confinado como la tubería del sistema hidroeléctrico, con uso de sustancias inflamables que representaban un nivel alto de vulnerabilidad por incendio y acumulación de gases, omitió la implementación de las medidas de prevención necesarias para controlarlos, dado que no comprobó el uso de una “ayuda mecánica para el transporte” de carga dentro de la tubería, tampoco demostró la implementación de un sistema de extracción de gases adecuado para el lugar ni la adecuación de salidas suficientes para la cuadrilla que se encontraba en el tubo.

La falta de control del riesgo previsible constituye la omisión atribuible a la empresa contratista, dado que esta conocía el factor de peligro y no implementó las medidas necesarias para mermar la probabilidad de materialización del mismo. 3.5. Reparos de la CHEC sobre la imputación de responsabilidad y la proporcionalidad de la pena En este escenario, la Sala procede a estudiar los reparos presentados frente a la imputación de responsabilidad a la CHEC y la proporción de la condena a su cargo determinada en aplicación del artículo 144 del CPACA100, conforme a la influencia causal que, con su acción u omisión, tuvo en la ocurrencia del hecho dañoso. 3.5.1.

En cuanto a la imputación del daño, la Sala encuentra demostrado que el factor de riesgo previsible consistente en el uso de ayudas mecánicas para el transporte de carga dentro del espacio confinado, fue reportado por la empresa interventora a la CHEC, mediante oficio de 22 de agosto de 2011, dirigido al gerente de proyecto y al director de obra de la empresa contratista Termotécnica, con copia al profesional de mantenimiento de generación de la CHEC, con “medida correctiva sugerida”101.

También se encuentra acreditado que el procedimiento HSE, en el que la empresa contratista de obra presentó la “identificación de peligros” en espacios confinados con la inclusión de “una atmósfera potencialmente explosiva o inflamable", describió los “controles” y medidas de seguridad de los empleados, como el uso de “arneses”, “instalación de controles de ingeniería necesarios para obtener condiciones aceptables de ingreso y ocupación”, “instalación de equipos de ventilación” 102 y, fijó el grado de vulnerabilidad de los riesgos identificados con calificación alta para el “incendio, explosión”103 (anexo 1), fue remitido por la empresa interventora al profesional de mantenimiento de generación de la CHEC, mediante oficio de 23 de agosto de 2011104.

Los hechos probados referidos permiten inferir que el ente contratante fue informado de los riesgos identificados en la ejecución del contrato de obra celebrado para el mantenimiento de las tuberías del sistema hidroeléctrico de la CHEC y del índice de vulnerabilidad y nivel de riesgo de cada amenaza, así como de los “controles” requeridos para la seguridad de los empleados en espacios confinados y las medidas correctivas sugeridas para controlar estos peligros. 100 CPACA, Art. 140.

“Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. (…) // En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.”.

Normativa vigente a la fecha de presentación de las demandas (23 de abril y 8 de noviembre de 2013) 101 Folio 267 del c. 1. 102 Folio 222 del c. 1. 103 Folio 185 del c. 1. 104 Folio 270 del c. 1. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Sin embargo, la CHEC no tuvo el más elemental cuidado en exigirle a su contratista que las obras se ejecutaran en cumplimiento de las normas de seguridad requeridas para trabajos en espacios confinados, aun cuando estaba al tanto de los riesgos que entrañaba la actividad de limpieza, sandblasting y pintura en la tubería de la central La Esmeralda.

Así, es válido afirmar que la CHEC, en condición de contratante informado de las circunstancias de riesgo identificadas en la ejecución de la obra, tenía el deber de “exigir”105 al contratista que esta ejecución se llevara a cabo con estricta sujeción a “procedimientos para trabajo en espacios confinados” en el que se preveían los controles requeridos para la seguridad de los trabajadores que debían permanecer en el sitio.

La omisión de esta carga obligacional denota, así, la falla del servicio atribuida a la hidroeléctrica demandada. 3.5.2. En el escenario de imputación descrito, la Sala considera ajustada la proporción estimada en la sentencia apelada que fijó el grado de participación del ente público en 30 % y del contratista en 70 %, porque la omisión en la que incurrió la CHEC tuvo menos influencia causal en la ocurrencia del daño en comparación con la negligencia atribuible a Termotécnica Coindustrial, pues se encuentra demostrado que esta empresa era quien tenía la responsabilidad expresa, a través del director de obra, del coordinador del HSE y del ingeniero supervisor, de “proveer los recursos necesarios para operar en forma segura en un espacio confinado”, “aplicar medidas de prevención y control”, “realizar pruebas a la atmósfera antes el ingreso y durante los trabajos en el espacio confinado”, “verificar las condiciones antes del ingreso y autorizar el permiso de trabajo”, “identificar los peligros existentes y predecibles” y “tomar la medidas necesarias para eliminar esos peligros”106. 3.6.

Solidaridad e indivisión de la obligación En lo atinente a los reparos presentados por la CHEC, Allianz Seguros y Seguros Generales Suramericana frente a la condena solidaria, viene necesario denotar la diferencia que existe entre la solidaridad y la divisibilidad de las obligaciones. La primera, se cimenta en la concurrencia de responsabilidad de dos o más actores en la producción del hecho dañoso cuando se encuentra demostrada la influencia causal de sus acciones u omisiones en el acaecimiento del suceso generador de perjuicios (art. 2344 CC)107.

La divisibilidad, por otra parte, está relacionada con la obligación que “tenga por objeto una cosa susceptible de división”108, como, por ejemplo, la condena al pago de perjuicios materiales o inmateriales cuantificados, derivados de la declaración de responsabilidad. “El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible” (art. 1582 CC).

La Corte Constitucional, en sentencia de constitucionalidad, consideró que el artículo 140 del CPACA se orienta en el siguiente sentido: “(i) en todos los casos en 105 Ley 80 de 1993, art. 4. “De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 1o.

Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante.”. 106 Folio 218 del c. 1. “Procedimiento de HSE para espacios confinados”. 107 Código Civil, artículo 2344. ≪RESPONSABILIDAD SOLIDARIA≫. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. [responsabilidad por edificio ruina y responsabilidad por cosa que cae o arroja de edificio] (…).”. 108 Código Civil, artículo 1581. ≪DEFINICION DE OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES≫.

La obligación es divisible o indivisible según tenga o no tenga por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota. // Así, la obligación de conceder una servidumbre de tránsito, o la de hacer construir una casa, son indivisibles; la de pagar una suma de dinero, divisible. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros los que exista concausalidad entre el Estado y un particular que causan un daño que deba ser reparado al haberse demostrado la responsabilidad extracontractual, el juez debe adelantar un juicio de proporción de acuerdo al análisis fáctico, probatorio y jurídico que imponga cada situación según los diferentes criterios de imputación de responsabilidad;

(ii) por la proporción determinada, deberá responder cada una de las partes –Estado y particular- convirtiéndose en divisible la condena entre los codeudores; y, (iii) al eliminar el legislador en último debate la cláusula que prohibía dar aplicación al artículo 2344 del Código Civil, se concluye que la norma demandada no implica la exclusión o eliminación de la responsabilidad solidaria del Estado en caso de concurrencia con un particular en la causación del daño. De allí que el juez en su sentencia pueda dar aplicación a la solidaridad en los casos que valore necesarios, siguiendo las reglas fijadas en la doctrina judicial del derecho viviente.”.

Conforme a la normativa y precedente citados, es válido concluir en el presente caso que la determinación de la “proporción por la cual debe responder cada una” de las personas y entes públicos responsables, “teniendo en cuenta la influencia causal” de su acción u omisión en la causación del daño, no excluye, por sí misma, la responsabilidad solidaria.

Por tanto, la declaración de responsabilidad solidaria de los sujetos pasivos de la condena frente a las víctimas beneficiarias de esta, y la determinación de la proporción que corresponde a cada uno de los responsables en esa obligación, para lo que atañe a las relaciones entre los codeudores que concurrieron a la causación del hecho dañoso en atención al carácter divisible de la obligación derivada de la condena, serán confirmadas. 3.7.

De los llamamientos en garantía 3.7.1. En cuanto a los reparos presentados por Termotécnica Coindustrial, S.A. en contra de la denegación de las pretensiones de las llamadas en garantía Mapfre Seguros, sustentados, primero, en la ineficacia de la exclusión de cobertura por no aparecer la causal en la portada de la póliza y, segundo, por la ausencia de demostración del supuesto de hecho previsto en la exclusión109, la Sala observa lo siguiente: 3.7.2.

La póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual en el que obra como tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A., permite establecer que la exclusión de cobertura que el tribunal tuvo por configurada se encuentra en el capítulo de exclusiones que inicia en la primera página del contrato de seguro y se extiende a la tercera110.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que, “en las pólizas de seguro los amparos básicos y las exclusiones que figuren, en caracteres destacados -como se reclamaba con el fallo SC4527-2020-, a partir de la primera página de la póliza, en forma continua e ininterrumpida, sí cumplen con lo exigido por el artículo 184 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y por la jurisprudencia de esta Corte”111.

En este orden, el reproche presentado por la empresa demandada, sustentado en la presunta ineficacia de la exclusión de cobertura, no prospera, pues las exclusiones de cobertura se encuentran descritas a partir de la primera página de la póliza. 109 Folio 3144 del c. ppal. 110 Folio 945 y ss. del c. 1 C. 111 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 21 de noviembre de 2023, Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01694-01 (SC442-2023).

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros 3.7.3. La exclusión que el tribunal consideró aplicable para desestimar las pretensiones formuladas en contra de Mapfre Seguros, llamada en garantía de la empresa contratista Termotécnica Coindustrial, estipula112: DAÑOS A CAUSA DE LA INOBSERVANCIA DE DISPOSICIONES LEGALES Y DE LA AUTORIDAD O DE INSTRUCCIONES Y ESTIPULACIONES CONTRACTUALES, A NO SER QUE NI EL ASEGURADO NI PERSONAS CON FUNCIONES DIRECTIVAS HAYAN ACTUADO DOLOSAMENTE NI HAYAN PERMITIDO UNA ACTUACIÓN DOLOSA DE LOS DEMÁS EMPLEADOS.

La sentencia de primera instancia consideró procedente la aplicación de esta exclusión de cobertura en el entendido de que la imputación de responsabilidad en el presente contencioso fue sustentada en el “incumplimiento de normas legales sobre la seguridad en el trabajo”, razón por la que encontró fundada la excepción de “ausencia de cobertura propuesta por Mapfre” sin presentar consideraciones adicionales sobre la parte atinente a la conducta dolosa del asegurado o de personas con funciones directivas.

Para un mejor entendimiento de esta exclusión, viene oportuna la definición que hace la Corte Suprema de Justicia según la cual las exclusiones son “‘hechos o circunstancias que, aun siendo origen del evento dañoso o efecto del mismo, no obligan la responsabilidad del asegurador’” ya que “‘afectan, en su raíz, el derecho del asegurado o beneficiario a la prestación prevista en el contrato de seguro’. [T]ienen como propósito basilar limitar: (…) negativamente el ‘riesgo asegurado’, al dejar por fuera de cobertura algunas situaciones que podrían estar allí comprendidas y que, por ende, de acontecer no son indemnizables”113.

Ahora, frente al texto de la exclusión resulta necesario remitirse al artículo 1055 del Código de Comercio, según el cual, “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulación en contrario no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o policivo.”.

En este marco, es válido entender que el texto de la exclusión estipulada en la póliza otorgada por Mapfre Seguros al tomador y asegurado Termotécnica Coindustrial S.A., al incluir la expresión “a no ser que”, fijó una salvedad al enunciado inicial que excluye el amparo de daños causados por la “inobservancia de disposiciones legales y de la autoridad o de instrucciones y estipulaciones”, cuando “ni el asegurado ni personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente ni hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados”.

El vocablo “ni” es una conjunción que coordina frases con negaciones, precedidas o seguidas de otras igualmente negativas114. La frase negativa según la cual “ni el asegurado ni personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente”, comprende la inexistencia de la acción allí descrita, esto es, que no hayan actuado dolosamente o no hayan permitido que otra actuara así. Esta circunstancia determina la aplicación de la salvedad, pues la exclusión por inobservancia de normas aplica, “a no ser” que, no haya conducta dolosa.

En una expresión semántica afirmativa, la exclusión por inobservancia de normas aplica cuando el asegurado o personas con funciones directivas hayan actuado dolosamente o hayan permitido una actuación dolosa de los demás empleados. La 112 Folio 945 y ss. del c. 1 C. 113 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de 13 de julio de 2023, Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01217-02 (SC276-2023). 114 https://dle.rae.es/ni.

Real Academia Española de la Lengua. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros exclusión, así entendida, armoniza con lo establecido en el artículo 1055 del Código de Comercio, al prever que “el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador”, configuran actuaciones “inasegurables”.

En este escenario, era deber de la aseguradora acreditar que la empresa Termotécnica Coindustrial, en condición de tomador y asegurado, a través de las personas con funciones directivas, incurrió en una conducta dolosa o permitió una actuación dolosa de los demás empleados en el escenario de ocurrencia del daño, conforme a la carga probatoria establecida en el artículo 1077 del Código de Comercio115.

En un caso con supuestos fácticos semejantes al analizado ahora por la Sala, la Corte Suprema de Justicia consideró que la formulación de la “exclusión de la póliza por culpa grave (…), se cimentó en la existencia de una cláusula de exclusión de responsabilidad en caso de «daños a personas o a los bienes de terceros causados por dolo o culpa grave», sin embargo, quien la alegó, lejos de exponer en forma puntual los hechos que la soportan, se limitó a efectuar una manifestación hipotética (…) Así las cosas, si la culpa grave en la dimensión que le confiere el artículo 63 del Código Civil, es decir, equivalente a dolo, no fue sustentada ni sometida a debate, la obvia conclusión es el fracaso de la excepción (…) Así, dado que con la sentencia condenatoria se acredita tanto la responsabilidad del asegurado como la cuantía de los perjuicios, resultan allanados los requisitos consagrados en el artículo 1127 del Código de Comercio para imponer a la citada la obligación indemnizatoria en su condición de garante.”116.

Por lo expuesto, el numeral octavo de la sentencia apelada que negó las pretensiones formuladas por Termotécnica Colindustrial frente a la llamada en garantía Mapfre Seguros, será revocado, para, en su lugar, declarar que la aseguradora debe reembolsar a la empresa contratista de obra la proporción de la condena solidaria que le corresponde, en virtud de la póliza nro. 2201311003115. 3.8.

Reparos de la CHECH sobre el llamamiento en garantía En lo que atañe al reparo presentado por la CHEC contra el numeral octavo de la sentencia que negó las pretensiones de “los llamamientos en garantía” formulados por Termotécnica Coindustrial, para, en su lugar, declarar la prosperidad del llamado a la compañía de seguros Mapfre117, la Sala se remite a lo expuesto en los apartados precedentes conforme a los cuales encontró desvirtuada la “ausencia de cobertura” declarada por el a quo. 3.3.7.

La inconformidad expresada por Allianz Seguros S.A., en condición de llamado en garantía de la CHEC por el coaseguro dispuesto en la póliza de responsabilidad civil contractual y extracontractual nro. 20238[118], en el sentido de que esta cobertura “opera en exceso de las pólizas de los contratistas” de la hidroeléctrica119, carece de fundamento jurídico y fáctico, porque está demostrado que la empresa contratante omitió exigir al contratista ejecutar la obra con sujeción a los “procedimientos para trabajo en espacios confinados”, que preveían los controles requeridos para la seguridad de los trabajadores, conforme a los motivos expuestos en el apartado 3.3.3.2 115 Código de Comercio, artículo 1077.

“<CARGA DE LA PRUEBA>. Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. // El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad.”. 116 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 28 de septiembre de 2020, Radicación n° 15001-31-03-002-2006-00343-01 (SC3580-2020). 117 Folio 3149 vto. del c. ppal. 118 Folio 662 de c. 1 B. Coaseguro: Royal & Sun Allience (ahora Seguros Generales Suramericana) 55%, Chartis (ahora SBS seguros) 35% y Colseguros (ahora Allianz) 10%. 119 Folio 3168 del c. ppal.

Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros Así, la condena en contra de la CHEC tiene sustento en la falla del servicio por omisión en la que incurrió de manera directa, motivo por el cual no procede la afectación de la póliza del contratista, a quien también se le imputó responsabilidad. 3.3.8.

Conforme a lo expuesto, la Sala modificará la sentencia apelada en cuanto negó las pretensiones del llamamiento formulado por Termotécnica Coindustrial a Mapfre Seguros, para, en su lugar, declarar que esta aseguradora deberá reembolsar a dicha empresa, la proporción de la condena solidaria que le corresponde pagar, al ser declarada patrimonialmente responsable de los perjuicios causados a los demandantes por la muerte de Julián Andrés Merchán Bohórquez. 4.

Costas El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365120 y 366121 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA122, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, cuando se “confirme en todas sus partes” la sentencia apelada o cuando se “revoque totalmente la del inferior”, siempre que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Como en este caso procede la modificación de la sentencia en atención a los reparos presentados por algunos de los apelantes, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de junio de 2019 que accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 1.1.

REVOCAR parcialmente el numeral octavo de la sentencia apelada, en cuanto negó las pretensiones del llamamiento formulado por Termotécnica Coindustrial S.A. respecto de Mapfre Seguros. En su 120 CGP. “Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 121 CGP. ““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas” (subrayado añadido). 122 CPACA.

“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Expediente: 17001-23-33-000-2013-00569-02 (64713) Demandante: Leidy Marcela Jiménez Jaramillo y otros lugar: 1.2. DECLARAR que Mapfre Seguros S.A. debe reembolsar a Termotécnica Coindustrial S.A., la proporción de la condena solidaria que le corresponde pagar a esa empresa fijada en el numeral cuarto, como consecuencia de la declaración de responsabilidad patrimonial dispuesta en el numeral tercero de la parte resolutiva.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al despacho de origen, por medio de la Secretaría de la Sección. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente VF