CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: ORDEN DE AGUSTINOS DESCALZOS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO Y OTROS Tema: Accidente de tránsito.

Colisión de máquina recicladora de asfalto contra bus escolar. Límites del recurso de apelación. Falla del servicio. Liquidación de perjuicios. Principio de non reformatio in pejus. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada contra la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 28 de abril de 2004, a las 3:15 p.m., a la altura de la Avenida Suba con calle 138 de la ciudad de Bogotá D.C., una máquina recicladora de asfalto al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, se volcó sobre un bus que transportaba estudiantes y empleados del Colegio Agustiniano Norte, ocasionando la muerte de 23 personas, en su mayoría menores de edad, dejando además un saldo de 24 heridos, así como la destrucción del citado vehículo de transporte escolar.

La Orden de Agustinos Descalzos considera que la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el Instituto de Desarrollo Urbano, la empresa Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II son patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, pues aduce que este se produjo por la omisión de las demandadas en vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 2 II.

ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de septiembre de 20051, la Orden de Agustinos Descalzos2, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (en adelante la “Policía Nacional”), la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. (hoy Secretaría Distrital de Movilidad), el Instituto de Desarrollo Urbano (en adelante el “IDU”), la Empresa de Transporte del Tercero Milenio Transmilenio S.A. (en adelante “Transmilenio S.A.”) y el Consorcio Alianza Suba Tramo II, para que fueran declarados patrimonialmente responsables por el siniestro de tránsito ocurrido el 28 de abril de 2004.

Como pretensiones de su demanda, el extremo activo solicita condenar a las demandadas a pagarle: Concepto Suma 1. Gastos realizados con ocasión a la destrucción del bus de placa FUC190. $1.061.600 2. Gastos realizados con ocasión a la reposición del bus destruido. $133.004.079 3. Gastos realizados en los servicios de velación y exequias de los alumnos fallecidos. $8.392.136 4.

Pago avisos de prensa publicados en el periódico El Tiempo. $9.767.120 5. Pago avisos de prensa publicados en el periódico El Espectador. $4.437.000 6. Pago de servicios de asesoría jurídica. $13.804.000 7. Comunicaciones libradas con motivo del accidente. $3.056.800 8. Ingresos perdidos por las matrículas de los alumnos fallecidos. $200.000.000 9.

Ingresos perdidos por concepto de pensiones de los alumnos fallecidos. $750.000.000 1 Fl. 4 a 117, C. 1. 2 También denominada Orden de Agustinos Candelarios u Orden de Agustinos Recoletos. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 3 10. Ingresos perdidos por concepto de mensualidades de transporte de los alumnos fallecidos. $490.000.000 11.

Ingresos perdidos por concepto de la explotación de 17 cupos debido a la destrucción del bus. $400.000.000 12. Ingresos perdidos por pensiones y servicios de transporte de algunos de los alumnos fallecidos o heridos. $4.201.036 13. Afectación al buen nombre, fama, reputación y prestigio de la Orden de Agustinos Descalzos. 1.000 SMLMV 14.

Perjuicios morales sufridos por cada uno de los miembros de la Comunidad Educativa del Colegio Agustiniano Norte afectado por la tragedia de abril 28 de 2004. 50 SMLMV. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que, la Orden de Agustinos Descalzos es una comunidad religiosa, que, entre otras actividades, presta servicios educativos en la institución denominada Colegio Agustiniano Norte, ubicado en la ciudad de Bogotá D.C., facilitando a sus alumnos el servicio de transporte escolar en buses de su propiedad.

Aduce que, mediante contrato No. 146 de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano concesionó al Consorcio Alianza Suba Tramo II las obras de infraestructura del Sistema de Transmilenio en la Avenida Suba. Adicionalmente, refiere que la interventoría del contrato referido le correspondió al Consorcio Interventoría Suba II. Indica que, para el año 2004, la ruta escolar No. 12 se prestaba con el bus de placa FUC190, de propiedad del Colegio Agustiniano Norte, con un cupo de 46 alumnos. Manifiesta que el 28 de abril de 2004, a las 3:15 p.m., una máquina recicladora de asfalto, al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, se movilizaba por el carril izquierdo de la Avenida Suba, sentido norte – sur, cuando a la altura de la calle 138 perdió el control, salió de la calzada por la que transitaba y se volcó sobre un bus de propiedad del Colegio Agustiniano del Norte, que recorría por el carril izquierdo de la calzada baja, sentido sur – norte.

El anterior hecho, ocasionó la muerte de 23 Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 4 personas y dejó un saldo de 24 heridos, así como la destrucción del mentado bus escolar. La Orden de Agustinos Descalzos considera que la Policía Nacional, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU, Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II son patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios causados con ocasión del accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, pues aduce que este se produjo por la omisión de las demandadas en vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada.

Textualmente indica el libelo introductorio que “el bus de la Ruta Escolar No.12 transportaba a alumnos del Colegio Agustiniano Norte, cuando a la altura de la Avenida Suba con la calle 138, sobre el bus cae una pesada máquina, causando terribles y dolorosas consecuencias. Todo lo cual ocurre, por cuanto las autoridades públicas ejecutaron acciones consistentes en adelantar obras en la Avenida Suba con las cuales crearon riesgos en peligro del bus y sus pajareros, y los cuales por omisiones de esas autoridades se materializaron causando daños antijurídicos e imputables al estado”. 2.

Contestaciones El 11 de noviembre de 20053-4 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó su notificación a las demandadas y al ministerio público. 2.1. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.5 argumentó que el daño alegado por los accionantes devino de actuaciones del IDU, pues dicha entidad era la encargada de ejecutar las obras relacionadas con los programas de transporte masivo.

Formuló como excepciones las que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de nexo causal”, “culpa exclusiva de un tercero”, “concurrencia de causas” y “cobro de lo no debido”. 3 Fl. 118, C. 1. 4 Anota la Sala que la demanda inicialmente fue inadmitida, según consta en auto del 14 de octubre de 2005 (Fl. 122, C. 1.).

En el escrito de subsanación la parte actora excluye de la demanda a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (Fl. 123, C. 1.). 5 Fl. 373 a 424, C. 1. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 5 2.2. El IDU6 se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que no le asistía responsabilidad frente al daño reclamado, comoquiera que la obra se concesionó al Consorcio Alianza Suba Tramo II mediante el contrato No. 146 de 2003.

Formuló como excepciones las que denominó “legalidad de las obras realizadas”, “inexistencia de falla en el servicio”, “inexistencia de daño antijurídico”, “improcedencia de la indemnización” y “concurrencia de culpas”. 2.3. Transmilenio S.A.7 se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que el hecho lesivo sufrido por la demandante no le era atribuible, dado que no tuvo injerencia alguna en su producción. 2.4.

El Consorcio Alianza Suba Tramo II8 alegó que no existía prueba que comprometiera su responsabilidad, toda vez que tomó las medidas de seguridad requeridas para la ejecución de la obra pública que le fue concesionada. Formuló como excepción la que denominó “inexistencia de causa para demandar”. 2.5. El Consorcio Interventoría Suba II9, llamado en garantía por el IDU10, argumentó que la causa del siniestro obedeció a que el conductor del bus escolar infringió las normas de tránsito al circular por el carril izquierdo de la calzada, en tanto se trataba de un vehículo pesado.

Por ello, propuso las excepciones de “culpa exclusiva y excluyente de la víctima”. 2.6. La Compañía Suramericana de Seguros S.A.11, llamada en garantía por el IDU12, alegó la ausencia de legitimación en la causa por pasiva, pues la entidad que tomó la póliza y que fungió como asegurado fue el Consorcio Alianza Suba Tramo II. 6 Fl. 441 a 457, C. 1. 7 Fl. 284 a 317, C. 1. 8 Fl. 366 a 372, C. 1. 9 Fl. 458 a 467, C. 1. 10 Mediante auto del 18 de octubre de 2006 (Fl. 49, C. 31.) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el llamado en garantía realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano. 11 Fl. 524 a 533, C. 1. 12 Mediante auto del 18 de octubre de 2006 (Fl. 49, C. 31.) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca aceptó el llamado en garantía realizado por el Instituto de Desarrollo Urbano. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 6 3.

Alegatos de conclusión en primera instancia El 3 de mayo de 201913 se corrió traslado a las partes y al ministerio público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.14, el IDU15, Transmilenio S.A.16, el Consorcio Alianza Suba Tramo II17, el Consorcio Interventoría Suba II18 y la Compañía Suramericana de Seguros S.A.19, reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 3.2.

El ministerio público20 conceptuó que lo probado en el proceso permitió establecer la causación del daño antijurídico alegado por la demandante, así como la falla del servicio atribuida a las demandadas, consistente en una omisión a los deberes de vigilancia y control sobre el transporte de maquinaria pesada. 3.3. La parte demandante guardó silencio. 4.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 8 de agosto de 201921, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues constató que las demandadas incurrieron en una falla del servicio por omisión en el deber de vigilancia y cuidado, toda vez que realizaron el traslado o desplazamiento de la maquinaria pesada, pese a que no contaban con los protocolos exigidos para llevar a cabo dicha actividad.

Por otra parte, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la empresa Transmilenio S.A., pues constató que dentro de sus funciones no estaba la de vigilar y controlar el transporte de ese tipo de máquinas. 13 Fl. 1465 a 1466, C. 4. 14 Fl. 1467 a 1512, C. 4. 15 Fl. 1514 a 1528, C. 4. 16 Fl. 1562 a 1611, C. 4. 17 Fl. 1555 a 1561, C. 4. 18 Fl. 1529 a 1554, C. 4. 19 Fl. 1612 a 1620, C. 4. 20 Fl. 1622 a 1633, C. 4. 21 Fl. 1642 a 1676, C. Ppal.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 7 Al efecto indicó lo siguiente: “De los testimonios se concluye, que las medidas de seguridad implementadas para el tránsito y/o traslado de maquinaria autopropulsada, como la que ocasionó el accidente aquí demandado, se implementó por la administración y se ejecutó por el consorcio, siendo este vigilado por el consorcio interventor, luego de ocurrido el insuceso del que se pretende aquí indemnización. Secuencia de lo hasta aquí expuesto es, declarar a las demandadas responsables por los daños que sufrió la activa a consecuencia del accidente de tránsito ocurrido el 28 de abril de 2004 (…) Como quiera que también encuentra probado que el bus escolar como la máquina autopropulsada que ocasionó el accidente, son considerados vehículos pesados y en razón de ello, deben transitar por el carril derecho en cualquier vía en que circulen en nuestro país (…) se puede concluir que el actuar del conductor del bus escolar incidió de alguna forma en la concreción del daño, pues de haber transitado por el carril que le correspondía - derecho-, habría existido la posibilidad de no haberse ocasionado tan nefasto accidente, pero a pesar de ello, es también evidente que dicho actuar tampoco fue la causa eficiente y determinante del daño (…) En donde asume notorio, que la omisión de vigilar, controlar, establecer o realizar los protocolos para tránsito y/o traslado de maquinaria autopropulsada, e imprudencia en la conducción de una máquina pesada por un carril que no le correspondía infringiendo normativa y señales de tránsito, tiene mayor entidad respecto a la producción del resultado luctuoso, que el hecho de que el conductor del bus escolar, propiedad del Colegio Agustiniano Norte, hubiera infringido norma y señal de tránsito, al circular por el carril izquierdo cuando debió transitar por el derecho”.

En la parte resolutiva el a quo condenó a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU, el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II a pagar a la Orden de Agustinos Descalzos, por concepto de los “gastos realizados por la demandante con ocasión de la destrucción del bus escolar de su propiedad”, la suma de $1.214.759; adicionalmente, condenó en abstracto a las entidades demandadas, a pagar por daño emergente “el valor adeudado por estos con ocasión de la reposición del bus escolar que fue destruido a consecuencia del accidente”; y por concepto de “los ingresos perdidos por Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 8 concepto de pensiones y mensualidades de transporte de los alumnos fallecidos del año 2004 “, la suma de $73.273.644.

De otro lado, declaró probada las excepciones de ausencia de legitimación en la causa y de pago propuestas por la llamada en garantía Compañía Suramericana de Seguros S.A., al constatar que esa entidad canceló las sumas respectivas hasta el monto de lo asegurado. 5. Recursos de apelación Los días 522, 1023 y 1124 de septiembre de 2019, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU y el Consorcio Interventoría Suba II interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron concedidos el 29 de noviembre de 201925 y admitidos el 18 de febrero de 202026. 5.1.

La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. manifestó que el daño no le era atribuible, dado que no participó en los hechos objeto de la controversia, pues la ejecución de las obras se realizó en cumplimiento del contrato de concesión No. 146 de 2003, y estaban a cargo del Consorcio Alianza Suba Tramo II, quien permitió el desplazamiento de maquinaria pesada, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato referido. 5.2.

El IDU manifestó que cumplió todas las obligaciones que estaban a su cargo, sin que pudiera endilgársele algún tipo de negligencia. Además, señaló que no incurrió en omisión alguna, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada. 5.3. El Consorcio Interventoría Suba II señaló que no se probó una omisión imputable a la entidad, pues, por el contrario, se acreditó el cumplimiento de las labores de vigilancia, supervisión y control de las obligaciones contenidas en el 22 Fl. 1678 a 1690, C. Ppal. 23 Fl. 1691 a 1698, C. Ppal. 24 Fl. 1699 a 1723, C. Ppal. 25 Fl. 1733 a 1734, C. Ppal. 26 Fl. 1744, C. Ppal.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 9 contrato de concesión No. 146 de 2003. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 21 de julio de 202027 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.

La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.28, el IDU29, la empresa Transmilenio S.A.30 y la Compañía Suramericana de Seguros S.A.31 reiteraron los argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. 6.2. La parte demandante, el Consorcio Alianza Suba Tramo II, el Consorcio Interventoría Suba II y el ministerio público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción como expresión de la soberanía que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República. Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras, i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena, y vi) la especial para la paz.

Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la 27 Fl. 1747, C. Ppal. 28 Índice 11, Samai. 29 Índice 13, Samai. 30 Índice 14, Samai. 31 Índice 12, Samai.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 10 jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio. Al efecto, esta Corporación ha definido que32, de manera regular, la competencia se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)33.

En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública también demandada no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio34.

Justamente, la Sección Tercera de esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200735, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado pueda resultar condenada.

En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de 32 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 33 Corte Constitucional. Sentencia C - 328 De 2015. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.

Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 11 derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados36.

De conformidad con lo anterior, el factor de conexidad implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”37.

Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida38.

Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo recientemente en sentencia del 3 de agosto 36 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005- 02076-01. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. 38 Ibídem Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 12 de 202039, en la que se señaló que para la procedencia del fuero de atracción es mandatorio que “[…] la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.

Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso deban ser juzgados de manera natural por el juez de la jurisdicción ordinaria, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.

Es así como en aquellos eventos en los que se formule una demanda de manera concurrente al menos contra una entidad estatal y contra sujetos de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados40, siendo menester para dichos efectos estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega41.

Descendiendo al caso en concreto, es pertinente resaltar que la parte demandante pretende la declaratoria de responsabilidad de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU, Transmilenio S.A., el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II, pues alegan que el accidente ocurrido el 28 de abril de 2004 les es imputable por no haber vigilado, controlado, establecido o realizado protocolos para el traslado de maquinaria pesada.

De hecho, en el libelo introductorio se solicitó declarar patrimonialmente responsables al “[…] IDU, la 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 13 Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II […]”. Lo anterior permite inferir razonablemente que la responsabilidad de las entidades públicas puede quedar comprometida, al igual que las sociedades de carácter privado, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum establecido en el libelo introductorio así lo permite establecer.

En efecto, los hechos que dan origen a la demanda se relacionan con el accidente ocurrido el 28 de abril de 2004 y en tal acto introductorio se alega que dichas entidades son patrimonialmente responsables por una falla en el servicio y/o negligencia. En suma, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial que el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II -quien posteriormente integró el contradictorio- pudieran tener por el accidente de tránsito acaecido el 28 de abril de 2004.

Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8242 del Código Contencioso Administrativo, normatividad vigente al momento en que se presentó la demanda, toda vez que se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU, Transmilenio S.A., y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad predicada frente al Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II, contratista e interventor de la obra pública, respectivamente, pues, el fuero de atracción, permite la vinculación de estas personas de derecho privado.

Por lo demás, esta Sala es competente para desatar los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, puesto que la cuantía, dada por el valor de la pretensión mayor, supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación43, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 42 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.

Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. 43 La pretensión mayor se estima en la suma de $750.000.000. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 14 y 132 numeral 6 del C.C.A. 2. Acción procedente La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo, según lo dispone el artículo 8644 del Código Contencioso Administrativo.

En este caso la acción procedente es la de reparación directa, porque se reclama la reparación de uno daño por hechos imputables a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., el IDU, Transmilenio S.A., el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II. 3. Vigencia de la acción Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal y, por ende, ha de ser examinado de oficio45.

Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando 44 “Artículo 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación particular o de otra entidad pública.” 45 “[…] respecto a la oportunidad para pronunciarse respecto a este fenómeno jurídico ha de decirse, en primer lugar, que, por tratarse de un presupuesto procesal de la acción, ha de examinarse de manera oficiosa al momento de admitirse la demanda por manera que, conforme prescribe el artículo 143, inc. 3 del Código Contencioso Administrativo, habrá de rechazarla el juez cuando verifique que ha ocurrido,, o bien podrá ser propuesta por el demandado mediante el recurso de reposición propuesto contra el auto admisorio de la demanda, o en la contestación de la misma, formulada como excepción de fondo- artículo 144 ordinal 3- e incluso declararla de oficio el Juez en la sentencia definitiva si se encuentra probada, conforme a los mandatos del artículo 164 del C.C.A”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 23 de junio de 2011, expediente 21093. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 15 a la protección del interés general46, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial. Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción47, ofrecer estabilidad del derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos.

Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente. La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también 46 “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.

En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia”.

Corte Constitucional, Sentencia C-394 de 2002. 47 “( ) el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos”.

Consejo de Estado, sentencia del 23 de febrero de 2006, expediente 6871-05. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 16 como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure48 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia49, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar.

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.

En el caso sub examine se estima que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, dentro del término de dos (2) años para el vencimiento de la acción de reparación directa, teniendo en cuenta: i) que el accidente de tránsito del cual se derivan daños y perjuicios ocurrió el 28 de abril de 2004 (hecho probado 7.1.11.); y ii) que la demanda se presentó el 20 de septiembre de 200550. 4.

Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la 48 “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico. Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.

Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. Consejo de Estado, sentencia del 30 de enero de 2013. 49 “(…) [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos.

Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.

Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 1998. 50 Fl. 4 a 117, C. 1. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 17 verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis51. 4.1. La Orden de Agustinos Descalzos es la persona jurídica52 sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, porque está acreditado que es propietaria del Colegio Agustiniano Norte53, que a su vez era propietaria del bus escolar de placa FUC19054, que aduce resultó destruido con ocasión del accidente de tránsito ocurrido el 28 de abril de 2004 y le generó una serie de perjuicios. 4.2.

El IDU está legitimado en la causa por pasiva, pues en la demanda se alega que el accidente de tránsito acaecido el 28 de abril de 2004 le es imputable, al considerar que la causa del siniestro se halla también en la omisión de supervisar al contratista a quien le concesionó las obras de infraestructura del Sistema Transmilenio en la Avenida Suba.

De hecho, se acreditó que el 19 de agosto de 2003, el IDU, Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el contrato de concesión No. 146 cuyo objeto era el otorgamiento al concesionario de una concesión para que “realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la adecuación de la Avenida Suba, en el tramo comprendido entre la Calle 127-A y la Avenida Ciudad de Cali al Sistema Transmilenio”55. 4.3.

El Consorcio Alianza Suba Tramo II está legitimado en la causa por pasiva, toda vez que la obra pública en la que ocurrió el accidente de tránsito del 28 de abril de 2004, le fue entregada en concesión mediante contrato No. 146 de 2003, 51 Frente al tema, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto procesal de la acción (y no de la pretensión) y, por lo tanto, debe analizarse de oficio y de manera previa a la decisión de fondo de la litis.

En consecuencia, la ausencia de legitimación material en la causa tanto activa como pasiva impide adentrarse en el fondo del caso”. Consejo de Estado, Sentencia del 28 de abril de 2021. Rad.: 48436. En igual sentido, ver sentencia del Consejo de Estado del 8 de octubre de 2020, Rad.: 1760-18. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 54527 y auto del 10 de septiembre de 2020, Rad.: 0736-18. 52 Sobre el particular, se destaca que con la demanda se allegó una certificación expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., en la cual se hizo constar que mediante “Resolución No. 0 del 14 de septiembre de 1887”, el Ministerio de Gobierno (hoy Ministerio del Interior) otorgó personería jurídica a la Orden de Agustinos Descalzos.

Fl. 118 y 119, C. 26. 53 Se resalta que mediante Resolución No. 586 de 1969, el Alcalde Mayor de Bogotá D.C. concedió licencia de funcionamiento al Colegio Agustiniano Norte, plantel de propiedad de la Comunidad Agustinos Descalzos. Fl. 139 a 145, C. 26. 54 Según da cuenta la tarjeta de propiedad del vehículo (Fl. 1559, C. 4.) y la certificación del SIM, que registra como titular del derecho de dominio al Colegio Agustiniano Norte del vehículo de placa FUC190, clase Bus, marca Chevrolet, modelo 1984 (Fl. 834, C. 26). 55 Fl. 466 a 657, C. 26.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 18 según da cuenta copia simple de dicho contrato56. Adicionalmente, por ser unos de los agentes a quienes se les atribuye la causación del hecho dañoso sufrido por la demandante, pues la máquina recicladora de asfalto que lo ocasionó estaba a su servicio. 4.4.

El Consorcio Interventoría Suba II está legitimado en la causa por pasiva, puesto que era la entidad encargada de ejercer la interventoría del contrato de concesión No. 146 de 2003, en ejecución del cual se presentó el accidente de tránsito por el que aquí se pretende la reparación de perjuicios, según da cuenta copia auténtica del contrato de interventoría No. 190 de 200357. 4.5.

La Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. no está legitimada en la causa por pasiva, pues en su contra no se esgrime ni se prueba hecho alguno que la relacione con los hechos que dieron lugar a la presente controversia ni que a priori comprometa su responsabilidad patrimonial. Y aunque de conformidad con lo previsto en el artículo 101 del Código Nacional de Tránsito y del contrato de concesión No. 146 de 2003 era la entidad encargada de aprobar el Plan de Manejo de Tráfico (PMT) de la obra pública que se desarrollaba en la Avenida Suba, lo cierto es que no existía norma que le exigiera introducir y/o modificar una regulación expresa sobre el traslado de maquinaria en la obra, pues esta exigencia ya se encontraba plenamente cubierta en los apéndices del contrato referido.

Además, dentro de sus funciones no estaba la de vigilar y controlar el desplazamiento de maquinaria pesada, ni ejecutar y/o cumplir el Plan de Manejo de Tránsito de la obra, toda vez que tales actividades de control, seguimiento y modificación correspondían, por disposición expresa contractual, a quienes tienen intervención directa e inmediata con la misma, es decir, al contratista – concesionario, a la entidad contratante, al interventor y al comité de tráfico del contrato. 4.6.

Transmilenio S.A. no está legitimada en la causa por pasiva, pues si bien dicha entidad participó de los actos a partir de los cuales se materializó la ejecución de las obras del Sistema de Transmilenio en la Avenida Suba, lo cierto es que en el 56 Fl. 146 a 153, C. 1. 57 Fl. 146 a 153, C. 1. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 19 convenio interadministrativo No. 020 del 20 de septiembre de 2001 suscrito con el Instituto de Desarrollo Urbano, se estipuló expresamente que “la coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU (…) Transmilenio no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes (…) Transmilenio asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto”58. 4.7.

La Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A. no está legitimada en la causa por pasiva, pues realizó el pago del monto asegurado mediante la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1388. Por demás, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a la llamada en garantía, y dicha decisión no fue recurrida por ninguna de las partes. 5.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el IDU, el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II son patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a la Orden de Agustinos Descalzos derivados del accidente ocurrido el 28 de abril de 2004. 6. Solución del problema jurídico Antes de entrar a resolver el problema jurídico que se ha planteado es conveniente hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, aquella que le corresponde por daños causados en accidentes de tránsito y el régimen de responsabilidad del Estado por daños causados en la ejecución de una obra pública. 58 Fl. 456 a 461, C. 26.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 20 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199159 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.

Amén de que la fórmula comúnmente conocida para describir el fenómeno lesivo indemnizable, esto es el daño antijurídico, como el primer elemento necesario para poder endilgar la responsabilidad a quien cause la lesión patrimonial objeto de la solicitud de restablecimiento, se ha dicho que es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar.

Sumado a este elemento estructural, también se requiere de otro componente necesario e indispensable para establecer el deber de responder por los daños que cause con su acción u omisión y es el referido a su atestación a quien deba responder por aquel, lo que se conoce como imputación, que no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo.

Lo anterior, por supuesto, comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros60.

Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 59 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 21 6.2. Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez establecer cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso61.

En este sentido, se ha reconocido la existencia de algunos regímenes de responsabilidad en los cuales no es necesario acreditar el acaecimiento de una falla en el funcionamiento del servicio para que la Administración sea declarada responsable. Justamente, en los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta” la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico, como sucede en el que se fundamenta en el riesgo excepcional62.

La jurisprudencia de la Subsección ha indicado que cuando se trata de la producción de daños originados en el despliegue -por parte de la entidad pública o de sus agentes- de actividades peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la concreción del riesgo creado63.

Aunado a lo anterior, es bueno recordar el criterio jurisprudencial que ha venido orientando la cuestión de la guarda como elemento de imputación de daños, respecto del cual la Corporación64 ha acogido los criterios expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: 61 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012.

Rad.: 21515. 62 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad.: 17.145; Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16.530; Sentencia del 12 de octubre de 2017, Rad.: 51634. 63 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Rad.: 15473; Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Rad.: 16.827. 64 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 26 de marzo de 2008. Rad.: 16393. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 22 “El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes. Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se prueba lo contrario.

De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto -que desde luego admite prueba en contrario- pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.

O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de que guardián de ellas presúmase tener. Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada65” Así mismo, frente al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales esta materia sea objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará con probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Por su parte, para que la demandada sea exonerada deberá probarse la existencia de una causa extraña66. En todo caso, vale la pena destacar que si el juez evidencia que está probada la falla del servicio al analizar las circunstancias del caso concreto, deberá ponerse de presente esta situación y el título jurídico que deberá privilegiarse será el subjetivo. 6.3.

Régimen de responsabilidad del Estado por daños causados en la ejecución de una obra pública La jurisprudencia de esta Corporación también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad peligrosa, como es el uso de armas de fuego, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica 65 Nota original de la sentencia citada: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de mayo 18 de 1972. En el mismo sentido la sentencia de julio 4 de 1977”. 66 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 14 de junio de 2001, Rad.: 12.696; Sentencia del 27 de abril de 2006, Rad.: 27.520; Sentencia del del 24 de marzo de 2011, Rad.: 19.032. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 23 o la construcción de una obra pública67, el régimen de atribución aplicable es el objetivo.

En este orden de ideas, es posible establecer que el régimen de falla del servicio puede aplicarse cuando se encuentra acreditado que la entidad accionada, por ejemplo, omitió o incumplió tardía y/o defectuosamente con alguna obligación derivada de la ejecución de una obra pública, pero también puede aplicarse un régimen de responsabilidad objetivo, en el que el extremo activo solo debe demostrar que la actividad riesgosa desarrollada por la administración fue la que causó el daño68, en este caso por la ejecución de una obra pública.

De lo anterior se desprende que, pese a que la construcción de obras públicas se erige como una actividad peligrosa y en razón de ello los daños causados en ejecución de esta pueden atribuirse bajo el lente de la responsabilidad objetiva, lo cierto es que la responsabilidad podría examinarse también de cara al régimen subjetivo falla del servicio.

Justamente, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó mediante proveído del 8 de junio de 199969 que dada la peligrosidad de la actividad de la construcción el régimen aplicable era el de la responsabilidad objetiva. De hecho, señaló que “[…] el régimen de responsabilidad tiene carácter objetivo, en consideración al riesgo que entraña para quienes realizan directamente la obra pública como para los terceros”.

Consideración divergente adoptó la Corporación en la sentencia del 17 de junio de 200470, al examinar la responsabilidad del Estado por la ausencia de señalización de una obra pública. En esta sentencia afirmó que “[…] es claro que cuando la entidad encargada y dueña de la obra ejecuta la misma, debe cumplir sus obligaciones referidas a la adecuada señalización para así evitar algún riesgo para 67 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. 68 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 69 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 1999. Rad.: 13540 70 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 17 de junio de 2004. Rad.: 14452. Posición reiterada en la sentencia del 9 de mayo de 2011, Rad.: 19240.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 24 quienes transitan por el lugar, dando aplicación a la responsabilidad por falla del servicio”. No está de más precisar que esta Corporación, mediante sentencia del 3 de mayo de 200771, precisó que “[…] tratándose de la ejecución de obras públicas, la jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero, bajo el entendido que si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, el régimen aplicable sería el de la responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio.

En cambio, por regla general, un tratamiento distinto operó si la víctima del daño era el usuario o un tercero, porque en estos casos el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva […]”. Bajo el anterior contexto, es dable concluir que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad y que la atribución de responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados en ejecución de una obra pública, el juez puede aplicar el régimen de responsabilidad objetivo o subjetivo, dependiendo de aquello que se encuentra acreditado en el caso en concreto. 7.

El caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida el 8 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. manifestó que el daño no le era atribuible, dado que no participó en los hechos objeto de la controversia, pues la ejecución de las obras se realizaron en cumplimiento del contrato de concesión No. 146 de 2003 que estaban a cargo del Consorcio Alianza Suba Tramo II, quien permitió el desplazamiento de maquinaria pesada, sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el contrato referido.

Por su parte, el IDU manifestó que cumplió todas las obligaciones que estaban a su 71 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de mayo de 2007. Rad.:19420. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 25 cargo, sin que pudiera endilgársele algún tipo de negligencia. Además, señaló que no incurrió en omisión alguna, pues dentro de sus funciones no se encuentra la de vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada.

A su turno, el Consorcio Interventoría Suba II señaló que no se probó una omisión imputable a la entidad, pues por el contrario se acreditó el cumplimiento de las labores de vigilancia, supervisión y control de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión No. 146 de 2003. En este sentido y comoquiera que sólo la parte demandada presentó recurso de apelación contra el fallo del a quo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, se resolverá el asunto sub-lite en aquello que reprocha como desfavorable en el recurso72.

Por ello, y comoquiera que se declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. y Transmilenio S.A., a continuación, se analizará exclusivamente si, el IDU, el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II son patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a la Orden de Agustinos Descalzos derivados del accidente de tránsito ocurrido el 28 de abril de 2004.

Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si resultan fundados o no los cargos elevados en los recursos de apelación. 7.1. Hechos probados Antes de señalar cuáles son los hechos que se encuentran probados en el expediente, es menester poner de presente que a las fotografías aportadas por la parte demandante73 se les dará el valor correspondiente, según criterio uniforme de 72 “Artículo 357.

Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” 73 C. 28.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 26 esta Sala74, conforme al artículo 252 del CPC, esto es, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas, de manera que permitan dar certeza de los hechos que pretenden acreditar. Sin embargo, dadas las condiciones en que estas representaciones fueron presentadas, se observa que las mismas no ofrecen certeza de la persona que las realizó ni la fecha cierta en que se produjeron; además, tampoco se respalda su contenido en otro medio probatorio.

Así las cosas, debe precisarse que las fotografías que fueron allegadas al proceso por la parte demandante sólo dan cuenta del registro de varias imágenes que no permiten determinar su origen, ni el lugar al que pertenecen las imágenes, ni la época en que fueron tomadas y, al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios probatorios allegados y valorados en el presente proceso75.

Además, es menester poner de presente que los recortes de prensa serán valorados según los criterios expuestos por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 29 de mayo de 2012, esto es, servirán solo como indicador para la Sala, quien, a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podrían permitir constatar la certeza de los hechos76 que fundan el libelo.

A su turno, es pertinente advertir que en el expediente obran las declaraciones juradas de José David Niño Gómez77, quien funge como representante legal de la Orden de Agustinos Descalzos, de Jairo Soto78, miembro activo de la Orden de Agustinos Descalzos, y de la representante legal del Consorcio Interventoría Suba II, Luz Marina Ortega Ochoa79, las cuales no cuentan con eficacia probatoria, pues se trata de declaraciones de parte y sus dichos no producen consecuencias 74 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad. 28.832 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 13 de junio de 2013, Exp. 27353. 76 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 29 de mayo de 2012, Rad.: 11001031500020110137800 77 Fl. 1 a 6, C. 9. 78 Fl. 113 a 118, C. 9. 79 Fl. 102 y 103, C. 9. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 27 jurídicas adversas a la parte que integran, no favorecen a la parte contraria y no tienen el alcance de confesión. Es importante recordar que la declaración de parte proviene de alguien que integra uno de los extremos de la litis y puede ser valorada únicamente en aquello que produzca consecuencias jurídicas adversas o que favorezca a la parte contraria, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 195 del CPC80.

Por ello, en este caso no se valorarán las declaraciones de José David Niño Gómez, Jairo Soto y Luz Marina Ortega Ochoa, pues no tienen alcance de confesión. Así pues, se evidencia que, de conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se demostraron los siguientes hechos: 7.1.1. Está acreditado que el 20 de septiembre de 2001, el IDU suscribió el convenio interadministrativo No. 020 con Transmilenio S.A., cuyo objeto era el de “cooperar para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema Transmilenio”.

De esta información da cuenta copia auténtica de dicho contrato81. De hecho, en la cláusula segunda del referido convenio se estipuló lo siguiente: “Cláusula Segunda. Esquema de Cooperación Interinstitucional: La coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estará a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU.

Lo anterior sin perjuicio de la contratación de interventores externos. Adicionalmente, será el IDU, quien autónomamente definirá las eventuales modificaciones a los contratos, por cualquier causa. Transmilenio no participará, ni será responsable, de estas labores, salvo por la obligación del manejo presupuestal y de realizar los pagos a los contratistas a que se refieren los numerales siguientes (…) Transmilenio asumirá directa y únicamente la obligación de hacer los pagos a los Contratistas con cargo a su presupuesto, para lo cual hará los registros presupuéstales que ordena la ley.

Únicamente para esos efectos, Transmilenio concurrirá, conjuntamente con el IDU, en los términos del presente convenio, a la firma de los contratos, modificaciones, otrosíes o cualquier otro documento en donde consten tales obligaciones de pago, estrictamente en su calidad de pagador”. 7.1.2. Probado quedó que el 19 de agosto de 2003, el IDU, Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el contrato de concesión No. 146 80 “Artículo 195.

La confesión requiere: 1. Que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado. 2. Que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria. 3. Que recaiga sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba. 4.

Que sea expresa, consciente y libre. 5. Que verse sobre los hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. 6. Que se encuentre debidamente probada, si fuere extrajudicial o judicial trasladada”. 81 Fl. 456 a 461, C. 26. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 28 cuyo objeto era el otorgamiento de una concesión para que el tercero “realice por su cuenta y riesgo, las obras necesarias para la adecuación de la Avenida Suba, en el tramo comprendido entre la Calle 127-A y la Avenida Ciudad de Cali al Sistema Transmilenio”, según da cuenta copia simple de dicho contrato y sus apéndices82. 7.1.3.

Consta que el 26 de agosto de 2003, el IDU y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el Otro sí No. 1 al contrato de concesión No. 146 de 2003, mediante el cual se modifica el numeral 5.5.9. del apéndice F, según da cuenta copia simple de dicho documento83. El numeral referido quedó así: “Ejecución y seguimiento del Plan de Manejo de Tráfico por parte de Concesionario: ‘El Concesionario debe participar con su equipo de tráfico y el residente de la obra en todos los Comités de Tráfico que se establezcan durante el seguimiento al Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos.

Este comité se conformará dentro de los 10 días calendario siguientes a la Fecha de Iniciación de la Ejecución del Contrato, tendrá una periodicidad semanal y estará conformado por profesionales asignados al proyecto por parte de la STT, la Policía Metropolitana de Tránsito, el IDU y las que se requieran en su momento. Este comité podrá reunirse de forma extraordinaria cuando se requiera y su función estará dirigida a evaluar, recomendar, aprobar y hacer seguimiento al Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos’”. 7.1.4.

Se probó que el 3 de octubre de 2003, el IDU, Transmilenio S.A. y el Consorcio Interventoría Suba II suscribieron el contrato de interventoría No. 190 cuyo objeto consistía en “la vigilancia y supervisión técnica, administrativa, legal, financiera y ambiental de la ejecución y cumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario durante el desarrollo del Contrato de Concesión hasta la terminación de la Etapa Mantenimiento por parte del interventor, (ii) la representación del IDU y Transmilenio ante el Concesionario en los casos y para los efectos específicamente previstos en este Contrato de interventoría así como en el Contrato de Concesión, y (iii) el control técnico y administrativo del cumplimiento del Proyecto”, según da cuenta copia simple de ese contrato84. 7.1.5.

Consta que en el año 2003, el Consorcio Alianza Suba Tramo II elaboró el Plan General de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos del contrato No. 146 82 Fl. 466 a 657, C. 26. 83 Fl. 658, C. 26. 84 Fl. 153 a 248, C. 25. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 29 de 2003, cuyo objeto era mitigar el impacto al tráfico peatonal y vehicular causados por las obras de construcción, buscando de manera permanente la protección, orientación, información clara y seguridad de los usuarios de la vía, bien sea conductores, peatones, ciclistas, obreros, entre otros, según da cuenta copia simple del documento referido85. 7.1.6.

Se demostró que el 12 de noviembre de 2003, el Consorcio Interventoría Suba II cumpliendo con lo estipulado en la cláusula 5.1.3 del Contrato de Interventoría No. 190 de 2003, presentó ante el IDU informe de interventoría sobre el Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, según da cuenta copia simple de dicho informe86. 7.1.7.

Consta que el 26 de diciembre de 2003, la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. aprobó el Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos elaborado por el Consorcio Alianza Suba Tramo II, según da cuenta copia simple del oficio referido87. 7.1.8. Quedó acreditado que el 2 de abril de 2004, a las 11:30 a.m., una cama baja que transportaba una máquina retroexcavadora, al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, chocó contra la parte superior de un puente peatonal ubicado en la Avenida Suba entre calles 125 y 127ª, al golpear con el brazo hidráulico de la máquina referida ocasionando el colapso y derribamiento inmediato de la parte superior de la estructura, ocasionando la muerte de una persona y causando heridas a dos más. De esta información da cuenta copia simple del informe de accidente de obra de esa fecha elaborado por el Consorcio Interventoría Suba II88. 7.1.9.

Está demostrado que el 22 de abril de 2004, el Consorcio Alianza Suba Tramo II presentó ante el IDU informe relacionado con el accidente ocurrido el 2 de abril de 2004 en el puente peatonal ubicado en la Avenida Suba entre calles 125 y 127ª. De esta información da cuenta copia simple de dicho oficio, en el que se consignó lo siguiente89: 85 Fl. 850 a 1071, C. 28; y 15 a 237, C. 23. 86 Fl. 2420 a 2430, C. 32. 87 Fl. 2461 a 2462, C. 32. 88 Fl. 2307 a 2321, C. 29. 89 Fl. 2236 a 2243, C. 29.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 30 “En desarrollo de las actividades de construcción se hizo necesario movilizar una retroexcavadora desde la calle 128 con Avenida Suba (separador central, sección occidental) hasta la calle 129 con Avenida Suba (calzada oriental), valiéndose para tal efecto de una cama baja, por cuanto por razones ambientales y de tráfico este tipo de maquinaria no debe transitar autónomamente por vía pública.

La ruta tomada para efectos de llevar a cabo la movilización requerida había sido empleada en ocasiones anteriores para movilizar la misma maquinaria. Aproximadamente a las 11:20 a.m. del día 2 abril de 2004, el vehículo que transportaba la retroexcavadora (la cama baja) pasó por debajo del puente peatonal ubicado en la Avenida Suba entre Calles 127 y 127 A. Al realizar esta operación el brazo hidráulico de la retroexcavadora se estrelló con la losa del mencionado puente.

Como consecuencia de este choque la losa superior de la estructura se derrumbó (tal como puede apreciarse en las fotos adjuntas), situación que tuvo como resultado la muerte de un transeúnte y lesiones personales para un auxiliar de la retroexcavadora y para otro transeúnte. La información relacionada con los afectados se encuentra en el numeral 4 de este documento.

La orden para proceder al cargue de la maquinaria se realizó de manera verbal por parte del ingeniero del Consorcio encargado del frente de obra en el cual se requería la retroexcavadora. Teniendo en cuenta que el procedimiento de descargue de la maquinaria implica una afectación del tránsito, en forma previa a la movilización de la misma se verifican las condiciones de tránsito requeridas para efectos de minimizar el impacto negativo del descargue en el tráfico.

Al momento del accidente en la cabina del vehículo que efectuaba el transporte de la maquinaria (cama baja) se encontraba el conductor del mismo y el operador de la retroexcavadora. El puente peatonal no contaba con señalización preventiva alguna que informara sobre el gálibo del mismo (4,50 metros). Es pertinente señalar que el día de ocurrencia del accidente se había sustituido el accesorio de la retroexcavadora que estaba siendo utilizado (se cambió un balde por un martillo hidráulico, el cual tiene una dimensión mayor)”. 7.1.10.

Quedó acreditado que el 28 de abril de 2004, a las 3:15 p.m., una máquina recicladora de asfalto, al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, se movilizaba por el carril izquierdo de la Avenida Suba, sentido norte – sur, cuando a la altura de la calle 138 perdió el control, salió de la calzada y se volcó sobre un bus de propiedad del Colegio Agustiniano del Norte, que transitaba por el carril izquierdo de la calzada baja, sentido sur – norte.

El anterior hecho, ocasionó la muerte de 23 personas y dejó un saldo de 24 heridos, así como la destrucción del mentado bus escolar. De esta información da cuenta copia simple del informe de accidente de esa fecha suscrito por agentes de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C.90. 7.1.11. Está probado que el 28 de abril de 2004, el Consorcio Interventoría Suba II presentó “Reporte No. 1 Tragedia Troncal Suba 2”, en el que relató los hechos 90 Fl. 987 a 997, C. 26.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 31 acaecidos en esa fecha y las acciones desplegadas para la atención del siniestro presentado, según da cuenta copia simple del documento referido91. En el documento se relató lo siguiente: “Como parte de la maquinaria que Alianza Suba tiene para la ejecución de las Troncal Av.

Suba, se contaba en la obra desde 19 de Febrero de 2004 con la recicladora, para las labores de fresado de la carpeta asfáltica que se tiene contemplado retirar para remplazar por una estructura nueva. Dentro del movimiento de las maquinas en la obra, la recicladora se encontraba en las instalaciones del campamento de Contratista, que están ubicadas en la Av.

Suba con Calle 137 (Av, Suba 136B-I4j y se programó al medio día por parte del Concesionario su traslado hacia la zona de obra actual, que actualmente está en el tramo de la Av. Suba entre la Calle 127’ y la Av. Boyacá. Por este motivo, el recorrido que se realizó para su traslado fue tomar la Av. Suba desde el campamento en la calzada Sur-Norte a la altura de la calle 137, y por esta vía debería llegar al frente de obra descrito anteriormente.

Ascendió el alto de la Virgen, e inició la bajada hacia el barrio Gratamira, y en la segunda curva, por razones aún desconocidas y que están en proceso de investigación por parte de los organismos competentes, siguió una trayectoria recta, choco contra las defensas metálicas que se encontraban en el separador, y como producto de la diferencia de niveles de las calzadas vehiculares en este sitio, que se muestra en el Anexo No. l, la maquina chocó contra el elemento de sardinel y la defensa, dio una vuelta de 180 grados y cayó en la otra calzada de la Av.

Suba (sentido Sur-Norte), afectando en forma directa el bus de transporte escolar perteneciente al Agustiniano Norte, con placa del Bus FUC-190 marcha Chevrolet. Dado el alcance de la tragedia, se contó de forma inmediata con el apoyo Cruz Roja, Defensa civil. Secretaria de Salud, Oficina de Atención y Prevención de desastres. Policía Militar, Policía Cívica de Tránsito, Cuerpo de Bomberos, Unidades de Carabineros, Defensa Civil Colombiana, Policía de Tránsito, CTI, Fiscalía, Sijin.

Personal de Contratista e Interventoría igualmente apoyo desde el inicio la atención y manejo de las maquinas que llegaron a apoyar las labores de rescate de los niños y personas afectadas. Policía de Tránsito y personal de Interventoría realizó el operativo de desvío y cerramiento de la Av. Suba ante los hechos generados. Se colocó cerramiento con colombinas, cinta y malla de polisombra para el aislamiento de la zona de la tragedia.

En lo relacionado con el área social, tanto el Concesionario como la Interventoría a través de las residentes sociales e inspectores ambientales, realizaron la atención a los familiares que se acercaban a solicitar información relacionada con los alumnos que se transportaban en la ruta No.12 del Colegio Agustiniano Norte. Se procedió a canalizar la información de los familiares e interesados, a través del listado inicial recogido por una empleada de Vidrios Muran, quien acudió a auxiliar a los accidentados. 91 Fl. 2230 a 2232, C. 29.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 32 Con el apoyo del personal de esta Empresa, se procede a contactar a las Clínicas y Hospitales a través de gestiones realizadas por personal del Concesionario, e informar a los familiares de las víctimas. Igualmente se procedió a recolectar la información suministrada por los Centros Médicos de atención a los cuales fueron remitidos los heridos, las cuales fueron;

Clínica Santa Viviana, Shaio, Reina Sofía, Country, Corpas, El Bosque y Saludcoop. Posteriormente se procedió a brindar el listado de los ocupantes de la ruta, de acuerdo a la información suministrada por uno de los sacerdotes agustinianos del respectivo Colegio. Este listado fue verificado directamente por funcionarios de la Oficina de Atención de Desastres, Secretaria de Salud y el DABS, y periódicamente se informó a los familiares sobre la ubicación exacta de las personas afectadas en cada una de las Clínicas.

Una vez confirmada la lista de heridos en cada una de las Entidades Hospitalarias, se procedió a informar a los familiares los nombres de los heridos; de igual manera se informó a los familiares que las personas que no estaban incluidas en la lista, y que deberían dirigirse al Archivo Distrital, con el objeto de obtener la información definitiva”. 7.1.12.

Consta que el 30 de abril de 2004, el IDU le comunicó al Consorcio Alianza Suba II el inicio del procedimiento de imposición de multa por incumplimiento de las especificaciones de manejo de tráfico, señalización y desvíos, de acuerdo con el procedimiento previsto en el numeral 29.15.2 de la cláusula 29 del contrato de concesión No. 146 de 2003, con ocasión del accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de ese oficio92.

Del documento se destaca lo siguiente: “Teniendo en cuenta los graves acontecimientos ocurridos el pasado miércoles 28 de abril del año en curso en la Avenida Suba con Calle 138, donde maquinaria para construcción del Consorcio Alianza Suba tramo II, que se desplazaba por la Avenida Suba de esta ciudad sin plena observancia de las normas de tránsito, le causó la muerte a varios menores del Colegio Agustiniano Norte, le informamos el inicio del procedimiento de imposición de multa por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, de acuerdo con el procedimiento previsto en el numeral 29.15.2 de la cláusula 29 del Contrato de Concesión. (…) Del reporte presentado por la interventoría, se desprende que no se informó́ de manera previa a la Secretaría de Tránsito y Transporte sobre el desplazamiento de la maquinaría, que estaba desplazando de manera autopropulsada, cuando debería hacerlo en una cama baja.

Las causales de multa previstas en el numeral 29.10 - Multa por incumplimiento de las especificaciones de manejo de tráfico, señalización y desvíos -, y 29.12 - Multa por incumplimiento de las labores ambientales y de gestión social - de la cláusula 29 del Contrato de Concesión, se presentan como un instrumento preventivo con que 92 Fl. 2198 a 2203, C. 29.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 33 cuenta la entidad, para mitigar los efectos negativos que producen las obras sobre la movilidad y la accidentalidad; instrumento que responde a las obligaciones impuestas a las entidades públicas por la Constitución Política y, por el estatuto de contratación administrativa (artículo 4° de la Ley 80 de 1993), para efectivizar los fines a cargo del Estado.

El no cumplimiento oportuno de las obligaciones contractuales y legales por parte del concesionario, puede ser un hecho constitutivo de multa en los términos de la cláusula 29 del Contrato de Concesión. Lo anterior, de conformidad con lo estipulado en la cláusula 6 del Contrato, que adicionalmente a las obligaciones allí́ relacionadas le impone al concesionario imperativamente el deber de dar cumplimiento a toda la normatividad vigente y aplicable.

En los literales m) y n), de la citada cláusula el Concesionario se obliga a cumplir cabalmente las obligaciones contenidas en el Apéndice F y en el Apéndice E (…) que le impone al Concesionario un conjunto de obligaciones para el manejo y operación de la maquinaria de obra. De las disposiciones contractuales y legales antes referidas, se tiene que al CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II, le correspondía adoptar todas las medidas del caso para asegurar el pleno cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

En tal sentido, se pudieron presentar los siguientes incumplimientos: - No haber indicado a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, los recorridos para el desplazamiento de la maquinaria y equipos hasta el sitio de obra, de tal forma que dicha entidad hubiera tomado las medidas necesarias pertinentes. - Haber desplazado maquinaria para construcción por sus propios medios, por vías de uso público. - No haber adoptado estrategias adecuadas para la mitigación de riesgos que generan la construcción de obras públicas sobre la seguridad vial y, para la prevención de accidentes de tránsito.

Las conductas antes referidas, son constitutivas de incumplimiento de obligaciones contenidas en el Apéndice E y Apéndice F del Contrato, por lo que se configura una causal de multa en los términos del numeral 29.10 y 29.12 de la cláusula 29 del Contrato”. 7.1.13. Consta que el 30 de abril de 2004, el IDU le comunicó al Consorcio Interventoría Suba II el inicio del procedimiento de imposición de multa por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales, de acuerdo con el procedimiento de multa previsto en el numeral 27.5 de la cláusula 27 del contrato de Interventoría No. 190 de 2003, producto de los hechos acaecidos el 28 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de ese oficio93.

Del documento se destaca lo siguiente: “Esta entidad procede a dar inicio al procedimiento de multa consagrado en el numeral 27.5 de la cláusula 27 del Contrato de Interventoría ‘Multa por no dar inicio al Procedimiento de Imposición de Multas al Concesionario’ en atención a que el IDU 93 Fl. 2204 a 2211, C. 29. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 34 considera que el Concesionario ha incumplido con las obligaciones consagradas en el Contrato de Concesión. (…) De las disposiciones contractuales y legales antes referidas, se tiene que al CONSORCIO ALIANZA SUBA TRAMO II, le correspondía adoptar todas las medidas del caso para asegurar el pleno cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

En tal sentido, se pudieron presentar los siguientes incumplimientos: - No haber indicado a la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, los recorridos para el desplazamiento de la maquinaria y equipos hasta el sitio de obra, de tal forma que dicha entidad hubiera tomado las medidas necesarias pertinentes. - Haber desplazado maquinaria para construcción por sus propios medios, por vías de uso público. - No haber adoptado estrategias adecuadas para la mitigación de riesgos que generan la construcción de obras públicas sobre la seguridad vial y, para la prevención de accidentes de tránsito.

(…) Atendiendo lo anteriormente mencionado, considera esta entidad que la interventoría incumplió con su labor de control, supervisión y vigilancia de la ejecución y cumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario, al no realizar este las acciones tendientes para asegurar el cabal cumplimiento del Contrato de Concesión, sus Apéndices y el Pliego de Condiciones.

En el contrato suscrito por el Interventor este declaró conocer el contenido del Contrato de Concesión tal y como lo señala la cláusula 22, tenemos así que en el numeral 5.2 literal b) del Contrato de Interventoría se establece que la Interventoría debe verificar que el Concesionario cumpla cabalmente con las labores Ambientales y de Gestión Social así como las de Manejo de Trafico Señalización y Desvíos para lo cual deberá efectuar los debidos controles para tener certeza en todo momento que el Concesionario está cumpliendo a cabalidad con cada uno de los parámetros fijados en el Contrato de Concesión. A su vez el numeral 14.2 de la cláusula 14 impone el deber al interventor de impartir instrucciones y ordenes al Concesionario sobre aquellos asuntos que sean de responsabilidad de este, así mismo debe informar al IDU por escrito sobre cualquier incumplimiento levé o grave del Concesionario a las obligaciones previstas a su cargo en el Contrato de Concesión. Tenemos entonces que la interventoría desatendió su responsabilidad de verificar el cumplimiento de las normas transgredidas anteriormente mencionadas, con lo cual debió proceder con el inicio de un procedimiento de multa al Concesionario en virtud de lo dispuesto en el numeral 29.15.1 de la cláusula 29 del Contrato de Concesión por las causales previstas en el numeral 29.10 y 29.12 de la citada cláusula.

Es por tal motivo que esta entidad considera que el interventor esta incurso en la causal de multa consagrada en la cláusula 27 numeral 27.5 del Contrato de Interventoría (…) A juicio del IDU se configuró un incumplimiento por parte del Interventor situación que se encuadra en la causal de multa anteriormente señalada, por lo que esta entidad atendiendo lo señalado en el numeral 27.8 de la cláusula 27 da inicio al Procedimiento para la aplicación de Multas de acuerdo con lo señalado en dicho numeral”.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 35 7.1.14. Se acreditó que el 1º de mayo de 2004, el Consorcio Interventoría Suba II le informó al Consorcio Alianza Suba II de la ocurrencia de un hecho generador de multa por violación de la cláusula 5ª numeral 5.1.4. del contrato referido, conforme lo previsto en la cláusula 29 numeral 29.5 del contrato de concesión No. 146 de 2003, con ocasión del accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de dicho oficio94.

Del documento se extrae la siguiente información: “Con la mayor atención nos permitimos informarle que una vez revisada la documentación de los hecho del accidente acaecido en el puente peatonal Avenida Suba por Calle 127, descritos inicialmente por esta Interventoría y remitidos al Instituto de Desarrollo Urbano a través de la comunicación ID 1030-04-Suba 122-608 del 5 de Abril del año en curso y que ahora se anexa a la presente comunicación, esta Interventoría en ejercicio de sus obligaciones ha detectado la existencia de un hecho generador de multa previsto en la cláusula 29 numeral 29.5 del contrato de concesión 146 de 2003, con fundamento en las siguientes consideraciones y pruebas, después de un exhaustivo y una detallada investigación de todos los elementos e informes que se pueden aplicar a esta situación, incluyendo el informe por ustedes radicado a la Dirección General del IDU mediante oficio CAS-2004-1571 del 22 de abril de 2004, a saber En nuestro informe referenciado en el párrafo anterior sobre el accidente de obra en su acápite correspondiente a la causa raíz del mismo, hace alusión expresa a que el gálibo del puente peatonal ascendía a 4.66 metros, mientras que la altura total de la cama alta en conjunto con la retroexcavadora ascendió a 5.10 metros, de acuerdo con el levantamiento topográfico realizado por la Interventoría el mismo día de los hechos, consignados en el mismo informe que ahora se transfiere para efectos probatorios al concesionario.

El parámetro contractual violado se encuentra contenido en la cláusula Quinta numeral 5.1.4 del contrato de concesión 146 de 2003 en cuya virtud el concesionario será enteramente responsable si las labores preparatorias relacionadas con la movilización de equipo son insuficientes para el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas.

A su turno dicha cláusula concluye que ‘En todo momento, los equipos que utilice el concesionario estarán bajo su entera responsabilidad durante el plazo de vigencia de este contrato’. Es evidente que dentro de las labores preparatorias mínimas que pudiese adelantar el concesionario en ejercicio de una actitud de diligencia y prudencia que se le arraiga en virtud del criterio del extremo cuidado en la responsabilidad contractual, habida cuenta de su actividad de construcción, se encuentra la de adelantar las mediciones de rigor, como las del caso aquí́ examinado, donde el puente peatonal se constituye en un elemento de notoria implicación, para valorar la incidencia del tránsito de vehículos a través del mismo.

Por este motivo y en ejercicio de la cláusula 29 numeral 29.15.1 les estamos informando sobre la ocurrencia de un hecho generador de multa previsto en la cláusula 29 numeral 29.5 del contrato de concesión 146 de 2003”. 94 Fl. 2189 y 2190, C. 29. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 36 7.1.15.

Consta que el 7 de mayo de 2004, el Consorcio Alianza Suba II presentó informe preliminar ante el IDU del accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, en el cual relató los hechos acaecidos y las acciones desplegadas para la atención del siniestro. De esta información da cuenta copia simple de ese informe, el cual señala lo siguiente95: “En desarrollo de las actividades de construcción se hizo necesario movilizar una recicladora desde el campamento ubicado en la Avenida Suba con Calle 136B-14 hasta la calle 128 C con Avenida Suba (uno de los frentes de la obra), para efectos de llevar a cabo labores de fresado de la carpeta asfáltica que se tiene que reemplazar dentro del proceso de construcción de las calzadas mixtas y las calzadas de Transmilenio.

Con el objeto de atender un requerimiento formulado en el frente 1º de obra, se impartió la instrucción de trasladar la recicladora desde el campamento hasta el correspondiente, dentro del tramo del proyecto. Debemos destacar en este punto que el recorrido a realizar por la recicladora era de máximo dos kilómetros y su desplazamiento se realizó en horas normales de tráfico, en las que habitualmente no se presenta congestión vehicular.

En cumplimiento de los establecido en el Apéndice E se procedió a realizar la inspección operacional del estado del equipo y el mismo salió del campamento escoltado por el vehículo de placas TND883 conducido por el señor Juan Pablo Patacón. La recicladora circuló por el carril derecho de la calzada occidental (sentido norte – sur) y a la altura de la calle 138 (segunda curva desde el Alto de la Virgen) siguió derecho cayendo sobre el carril izquierdo de la calzada oriental (sentido sur – norte) sobre el bus escolar, según informes recibidos por el concesionario del escolta.

Las causas de la caída de la recicladora sobre la calzada contraria están siendo objeto de investigación por parte de las autoridades competentes (…) el operador de la recicladora se encontraba en buenas condiciones de salud y, de conformidad con la información verificadas por el Concesionario, tiene experiencia para el manejo de este tipo de maquinaria.

Una vez se realizó la notificación del accidente, se procedió a la implementación del Plan de Emergencia, iniciando las actividades de cerramiento del área con postes portátiles de señalización y cintas de tráfico; se verificaron las condiciones de seguridad del puente afectado y se cerró el tráfico en las dos calzadas, permitiendo únicamente el ingreso de los vehículos de socorro, asegurando la atención inmediata de los heridos y posterior remisión a los diferentes centros asistenciales.

Como parte de la atención del siniestro por parte del Concesionario se coordinaron las actividades para: (i) dar la información a la Secretaría de Salud en relación con los nombres de los heridos, lugar de atención, personas fallecidas (funcionarios del Consorcio contactaron al Colegio Agustiniano Norte para efectos de conocer los nombres de los ocupantes del bus escolar);

(ii) atender a los padres de los niños afectados en un lugar dispuesto para tales efectos en Vidrios Murano, (iii) realizar el seguimiento de las personas heridas en los diferentes centros asistenciales, y (iv) coordinar con el DABS las actividades requeridas para llevar a cabo las honras fúnebres de las personas que fallecieron”. 95 Fl. 2101 a 2107, C. 29.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 37 7.1.16. Se probó que, en mayo de 2004, el Consorcio Alianza Suba II presentó informe mensual del 1º al 28 de abril de 2004 del Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, según da cuenta copia simple del informe referido96. 7.1.17.

Está acreditado que el 3 de mayo de 2004, el Consorcio Interventoría Suba II presentó ante el IDU un informe denominado “Elementos de Análisis de la Interventoría, sobre el accidente acaecido en la Avenida Suba con calle 138 en abril 28 de 2004”, por medio del cual puso de presente las medidas adoptadas por parte del concesionario y la interventoría al momento en el que ocurrió el accidente, según da cuenta copia simple de ese documento97. 7.1.18.

Se probó que el 12 de mayo de 2004, la firma IRCA Ltda. – RI Consultores Ltda. presentó “Reporte de Consultoría en Identificación y Manejo de Riesgos en Seguridad Industrial” ante el Consorcio Alianza Suba Tramo II, en el cual se realizaron unas recomendaciones dirigidas al consorcio frente a la seguridad vial, así como las acciones correctivas que se debían realizar inmediatamente.

De esta información da cuenta copia simple de dicho reporte, el cual señala lo siguiente98: “RECOMENDACIONES SOBRE SEGURIDAD VIAL 1. Que el control permanente de toda la actividad de tránsito y transporte de: vehículos livianos, pesados y peatones, del sistema vial adscrito al corredor de la avenida Suba, así como el control de desplazamientos de maquinaria y equipos dentro de la obra, esté bajo la responsabilidad directa de las autoridades de tránsito con presencia física de sus agentes en el sitio de trabajo.

Esto implica la eliminación de personal designado como ‘paleteros’, ya que estos no representan la autoridad y como tal son irrespetados por los usuarios de la vía. 2. Cerrar totalmente el tránsito vehicular, sobre la calzada que se esté interviniendo, y desviar el tránsito vehicular en doble sentido por la otra calzada vehicular; en los tramos de obra en que la separación entre calzadas esté representada en zona verde o desnivel de calzada, fundamentado en ejercer un control sobre el riesgo. 3.

Establecer los pasos peatonales por las esquinas, instalando señalización y demarcación con características definidas en el Manual de señalización de Ministerio de Transporte (Cebras, Aviso de alerta para conductores antes del paso, aviso para los peatones de anuncio de existencia del paso) habilitar accesos especiales (rampas) para personas discapacitadas.

Adicionar separador de área vehicular como corredor libre para peatones. 4. Reforzar el aislamiento de los separadores de calzada vehicular, para que los usuarios (peatones, ciclistas y colaboradores del Consorcio) no crucen la vía en cualquier punto, sino sólo por los pasos peatonales demarcados. 96 Fl. 1 a 214, C. 17. 97 Fl. 1848 a 1864, C. 29. 98 Fl. 2472 a 2483, C. 30.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 38 5. Asegurar que todas las actividades operacionales o de control deberán tener una adecuada iluminación. 6. Asegurar que todas las actividades operacionales o de control deberán tener una adecuada y especial señalización reflejada en: Ubicación, tamaño, materiales utilizados, tipo de pintura (reflectiva), logos símbolos utilizados, lenguaje, que los mensajes estén identificando el riesgo de forma precisa y específica. 7.

Solicitar el establecimiento de campañas (educativas e informativas) de control policial al tránsito de transporte en general, para su ordenamiento en cuanto al uso de la vía y control de la velocidad. 8. Instalar señales para el control de la velocidad en todo el corredor vial asignado o tramo del proyecto. 9. Acelerar la construcción de los desvíos programados, para descongestionar el flujo vehicular en el área de obra, incluyendo su posible ejecución en horas nocturnas. 10.

Evaluar en asocio con la Secretaría de Tránsito y la Policía de Tránsito la necesidad de aumentar el número de semáforos en los cruces existentes y mejorar el sincronismo de estos para controlar el riesgo observado en el tránsito vehicular y peatonal. 11. Establecer procedimientos específicos para las maniobras de: movilización de equipos o maquinaria dentro del corredor de obra; ingreso y salida de equipos o maquinaria desde o hacia el corredor de obra; operación de equipos especiales como: grúas, retroexcavadora, cargadores, piloteadoras, vibrocompactadores y bulldozer; excavaciones. 12.

Asegurar la estabilidad del aislamiento elaborado con los soportes denominados ‘Colombinas’ agregando un accesorio que las mantenga verticales aún bajo situación crítica. 13. Todos los cruces o intersecciones vehiculares en el trayecto de la obra, deberán ser protegidos con elementos resistentes (maletines de concreto anclados) a impactos provenientes de los vehículos que transiten o hagan uso de estos puntos; motivado por la alta probabilidad de que estos vehículos puedan ingresar accidentalmente al área de trabajo. 14.

Durante la construcción de la vía a diferentes niveles, se debe evitar coincidir las obras de los tramos superiores con inferiores. 15. En el tramo comprendido de la calle 130 hasta el puente de la Virgen, en donde se presenten desniveles entre las dos calzadas, se debe instalar una barrera dura de alta resistencia de mínimo 1.20 mts. de altura y adicionarle un elemento (malla) para prevenir caída de objetos (materiales) a la calzada inferior.

La construcción de este muro se comenzará inmediatamente una vez reiniciadas las obras, de manera tal que esté finalizado para la intervención de ese tramo. 16. Una vez culminadas las obras necesarias para los desvíos de que trata el numeral 9 anterior, dejar con exclusividad la vía para el servicio público y enviar los vehículos de servicio particular por los corredores de desvío programados. 17.

Utilizar la vía denominada ‘el camino antiguo de suba’ como un corredor de desvío para los vehículos particulares. ACCIONES CORRECTIVAS INMEDIATAS 1. Divulgar las responsabilidades y roles de la gerencia, de los encargados de la seguridad industrial y de los frentes de trabajo para garantizar su compromiso en el desarrollo de las acciones. 2.

Que el control permanente de toda la actividad de tránsito y transporte de vehículos livianos, pesados y peatones, del sistema vial adscrito al corredor de la avenida Suba, así como el control de desplazamientos de maquinaria y equipos dentro de la obra, esté bajo la responsabilidad directa de las autoridades de tránsito con presencia física de sus agentes en el sitio de trabajo.

Esto implica la eliminación de personal designado como ‘paleteros’, ya que estos no representan la autoridad y como tal son irrespetados por los usuarios de la vía. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 39 3. Establecer los pasos peatonales por las esquinas, instalando señalización y demarcación con características definidas en el Manual de señalización de Ministerio de Transporte (cebra, aviso de alerta para conductores antes del paso, aviso para los peatones de anuncio de existencia del paso) habilitar accesos especiales (rampas) para personas discapacitadas.

Adicionar separador de área vehicular como corredor libre para peatones. 4. Reforzar el aislamiento de los separadores de calzada vehicular, para que los usuarios (peatones, ciclistas y colaboradores del Consorcio) no crucen la vía en cualquier punto, sino solo por los pasos peatonales demarcados. 5. Establecer procedimientos específicos para las maniobras de: movilización de equipos o maquinaria dentro del corredor de obra;

Ingreso y salida de equipos o maquinaria desde o hacia el corredor de obra; operación de equipos especiales como: grúas, retroexcavadora, cargadores, piloteadoras, vibrocompactadores y bulldozer; excavaciones. 6. Asegurar la estabilidad del aislamiento elaborado con los soportes denominados ‘Colombinas’ agregando un accesorio que las mantenga verticales aún bajo situación crítica. 7.

Todo trabajador antes de reiniciar las actividades debe recibir una reinducción en salud ocupacional y seguridad industrial. 8. Personal competente debe realizar inspecciones a todos los elementos y dispositivos de carga (Guayas, grúas, eslingas) 9. Asegurar el cumplimiento de los estándares mínimos para trabajos en altura y uso de andamios y escaleras (…)”. 7.1.19.

Se probó que el 13 de mayo de 2004, el IDU y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el Otro sí No. 5 al contrato de concesión No. 146 de 2003, mediante el cual se incluye el apéndice I99 denominado “Especificaciones de Seguridad Industrial y Movilización Externa” y otras disposiciones de seguridad industrial y movilización en la obra, lo anterior por cuanto los accidentes ocurridos el 2 y 28 de abril de 2004, evidenciaron la necesidad de revisar los sistemas de seguridad de la obra, a fin de mitigar los riesgos inherentes a su ejecución. De esta información da cuenta copia simple de dicho documento100. 7.1.20.

Se probó que el 12 de mayo de 2004, el IDU presentó un memorando ante la dirección general de la entidad, en la cual relató las acciones tomadas por la Dirección Técnica de Construcciones, el concesionario y la interventoría, después de los hechos ocurridos los días 2 y 28 de abril de 2004, según da cuenta copia simple de dicho memorando y el informe correspondiente101. 7.1.21.

Consta que el 6 de junio de 2006, la Secretaría de Tránsito y Transporte de 99 Fl. 2013 a 2036, C. 29. 100 Fl. 221 a 224, C. 31. 101 Fl. 2327 a 2360, C. 29. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 40 Bogotá D.C. informó a la Coordinación del Grupo de Acciones Judiciales de la misma entidad que “revisados los archivos de la Subsecretaría Operativa antes del 28 de abril de 2004, el Consorcio Alianza Suba Tramo II, NO solicitó autorización para el tránsito de maquinaria de construcción por el sector comprendido en la avenida Suba entre la calle 136 y el alto de la virgen, sector donde ocurrió el suceso”, según da cuenta copia simple de dicho memorando102. 7.2.

Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el cargo invocado en el recurso de apelación, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria de los componentes que lo conforman.

Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y ii) su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración103-104, en tanto la prueba de todos los elementos de la responsabilidad extracontractual es indispensable e ineludible para que nazca 102 Fl. 7, C. 23. 103 Sobre este aspecto Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 104 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.

De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.

Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.

En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.

Pág. 6. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 41 la obligación resarcitoria. 7.2. Daño antijurídico Para comenzar, debe señalarse que el daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho105, que contraría el orden legal106 o que está desprovista de una causa que la justifique107, resultado que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida108, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.

En su fórmula reducida, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en la afectación patrimonial sufrida por la Orden de Agustinos Descalzos producto del accidente de tránsito ocurrido el 28 de abril de 2004, que ocasionó la destrucción del bus escolar de placa FUC190, de su propiedad109, luego de que una máquina recicladora de asfalto se volcó sobre este, lo cual está debidamente acreditado con la cancelación de licencia de tránsito por destrucción CL.

No. 28872 del 29 de julio de 2004, expedida por la Secretaria de Tránsito y Transporte de Bogotá110. Así como por las sumas dejadas de percibir durante la vigencia del 2004, en razón a la muerte de los 21 estudiantes que fueron víctimas del siniestro (hecho probado 7.1.10.), lo cual está plenamente demostrado con los contratos de matrícula y/o cooperación 105 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 106 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 107 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 108 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 109 Según da cuenta la tarjeta de propiedad del vehículo (Fl. 1559, C. 4.) y la certificación del SIM, que registra como titular del derecho de dominio al Colegio Agustiniano Norte del vehículo de placa FUC190, clase Bus, marca Chevrolet, modelo 1984 (Fl. 834, C. 26). 110 Fl. 1569, C. 4.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 42 educativa111 suscritos con el Colegio Agustiniano Norte. En ese sentido, el daño tiene el carácter de antijurídico, pues se trata de la afectación de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico, cuya lesión no encuentra justificación ni amparo legal.

En efecto, el artículo 2 de la Constitución Política112 establece que las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares; de donde la vulneración de tales postulados y los daños que sobre ellos se generen resultan antijurídicos.

Además, el artículo 58 de la Carta Política dispone que “se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones”. 7.3. Imputación En el presente caso es necesario determinar si el daño antijurídico es atribuible fáctica y jurídicamente al IDU, al Consorcio Alianza Suba Tramo II y al Consorcio Interventoría Suba II. En este sentido, de conformidad con lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación, se analizará si la destrucción del bus escolar de placa FUC190, propiedad de la demandante es imputable a dichas entidades.

En este orden de ideas, para resolver el presente caso, es pertinente recordar que 111 Fl. 234 y 235, 242 y 243, 252 y 253, 258 y 259, 262 y 263, 264 y 265, 266 y 267, 268 y 269, 272 y 273, 274 y 275, 278 y 279, 280 y 281, 282 y 283, 284 y 285, 291 y 292, 293 y 294, 307 y 308, 309 y 310, 311 y 312, 318 y 319, y 320 y 321, C. 26. 112 “Artículo 2º.

Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 43 esta Corporación ha sido enfática en señalar que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad en particular para cierto tipo de supuestos, siendo tarea del juez definir el título de imputación en atención a las particularidades del caso, de tal modo que encuentre las razones fácticas y jurídicas para adoptar la decisión correcta113.

En consonancia con lo anterior, la comprobación de un daño generado en ejercicio de la actividad de conducción de un vehículo no supone inexorablemente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de riesgo excepcional; en últimas, su procedencia estará determinada por las condiciones específicas de ocurrencia del accidente de tránsito.

En esa lógica, que el daño sea generado por la conducción de un vehículo no impide la aplicación de un régimen subjetivo bajo el fundamento de la falla del servicio, debido a que la actividad pudo ser desarrollada con imprudencia, impericia, negligencia o con desconocimiento de reglamentos, aspecto que se torna relevante en la medida que se trata de una actividad ampliamente reglada por el Código Nacional de Tránsito, cuyo desconocimiento por parte de los encargados de la conducción de los automotores genera la trasgresión del contenido obligacional a cargo del Estado114, tal y como aconteció en el presente caso, razón por la cual se analizará bajo el régimen de responsabilidad de falla del servicio como pasará a exponerse.

Así las cosas, en atención a lo expuesto en la demanda y en los recursos de apelación y para determinar si el daño cuya causación es atribuible al Consorcio Alianza Suba Tramo II por ser la entidad que en desarrollo del contrato de concesión No. 146 de 2003, trasladó o desplazó la máquina recicladora de asfalto que provocó la destrucción del bus escolar, es menester establecer si su conducta, por acción u omisión, incidió causalmente en la producción del daño. Así, además de los medios probatorios arrimados al proceso, de los cuales ya se hizo un recuento en los hechos probados, obra en el expediente el testimonio de 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 19 de abril de 2012, Rad. 21515. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de marzo de 1990, Rad. 3510.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 44 Andrés Abdenago Palacios Suarez115, persona encargada del servicio de transporte escolar del Colegio Agustiniano Norte, quien manifestó que ni el día de los hechos ni en los días previos, las entidades encargadas de la ejecución de la obra les informaron o comunicaron de instrucción o precaución alguna sobre restricciones o limitaciones en el uso de la vía en la que ocurrió el accidente.

Justamente, el testigo señaló lo siguiente: “Preguntado. Tiene vínculo o parentesco con alguna de las partes. Contestó. Sí, soy asesor externo del Colegio Agustiniano Norte en el tema concreto de transporte (…) Preguntado. Usted decía en una respuesta anterior que encontró la máquina sobre el bus con las llantas hacia arriba. Precise qué daños sufrió el bus como consecuencia del accidente.

Contestó. En el primer momento visualicé la destrucción total de la carrocería (…) Preguntado. Informe si para la época que inició la intervención de la Avenida Suba y su adecuación al Sistema Transmilenio existieron instrucciones por parte de las autoridades de tránsito, o de las personas que realizaban las obras para señalar restricciones o limitaciones al uso de la vía o medidas de seguridad que se debían tomar.

Contestó. No, en ningún momento se recibió comunicación respecto de restricciones en la vía o algún tipo de precauciones en su utilización (…) Preguntado. Informe si para el día 28 de abril de 2004, el Colegio, funcionarios del mismo, recibieron informaciones por parte de las autoridades o por parte de las personas que realizaban la obra, encaminadas a tomar precauciones especiales, esa tarde para el tránsito por la vía. Contestó. No, en ningún momento hubo instrucciones respecto para esa fecha ni antes de esa fecha (…) Preguntado.

Informe como asesor de tránsito del Colegio si el bus destruido fue reemplazado por otro y si ello generó algún tipo de gastos. Contestó. Dicho vehículo fue reemplazado por una buseta nueva (…) por lo anterior, el Colegio tuvo que sufragar el costo de dicho vehículo, para lo cual utilizó lo pagado por la aseguradora y el resto con recursos propios de la Institución (…)”.

(Se resalta) A su turno, se tiene que Rodrigo Vargas Ramírez116, quien fungió como ingeniero civil adscrito al Consorcio Interventoría Suba Tramo II para la época de los hechos, en su declaración juramentada señaló que para la fecha del accidente no había Plan de Manejo de Tráfico en la zona en la que ocurrió el accidente, toda vez que no habían iniciado las obras en ese sector.

Adicionalmente, refirió que para la época de los hechos no existía protocolo o procedimiento para el cargue, descargue o movilización de maquinaria pesada. De hecho, el testigo manifestó que: “Preguntado. Dígale al Despacho que es un PMT (Plan de Manejo de Tráfico), para que sirve, cuál es su contenido y si para el sector donde ocurrió el accidente había uno en particular y si no es así cuál es la razón. Además a quien le correspondía 115 Fl. 18 a 27, C. 9. 116 Fl. 35 a 42, C. 9.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 45 elaborar el PMT. Contestó: Un PMT es un documento mediante el cual un contratista solicita a la interventoría y a la Secretaría de Tránsito le sean aprobadas determinadas modificaciones a las condiciones viales o peatonales en determinado punto de la obra, con el objeto de entrar a realizar algún tipo de intervención, temporal o por un tiempo prologado (…) en el momento del accidente no existía ningún PMT implementado, porque el contratista no había iniciado la intervención en ese sector lo que quiere decir que no necesitaba ningún manejo tráfico en ese sector, porque en ese momento las intervenciones del concesionario estaban limitadas al sub tramo 1, y algunas muy puntuales en el tramo 3 (…) Preguntado.

Dígale al Despacho si dentro de los acápites que hacían parte del PMT debía estar uno relacionado con aspectos de seguridad del tráfico escolar o la necesidad de darle prelación frente a otra clase de vehículos. Contestó. No, los PMT no hacían referencia a ningún tema específico del transporte escolar y cuando aprobamos los PMT no le dábamos alguna prelación a este tipo de transporte se tenía como uno más (…) Preguntado.

Dígale al Despacho si en el contrato de concesión existía algún documento o apartado que regulara el cargue, descargue y transporte de maquinaria pesada dentro del corredor vial concesionado. Contestó: En la fecha en que ocurrió el accidente no había ningún protocolo o procedimiento para el cargue o descargue de maquinaria. Posteriormente a raíz de esos hechos fue que se elaboraron este tipo de protocolos para ser implementados en el proyecto (…) Preguntado.

Indíquele al Despacho si dentro del contrato de concesión existían obligaciones del contratista en relación con la seguridad industrial y de ser así́ indique si dentro de ella se encontraban los controles para realizar el traslado de la maquinaria. Contestó. Al momento del accidente no existía ninguna obligación contractual que contemplaran protocolos o procedimientos para el cargue, descargue o movilización de la maquinaria”.

(Se resalta) En el mismo sentido, se evidencia que Reinaldo León Riaño117, comandante de la Policía de Tránsito de Bogotá D.C para la época de los hechos, afirmó no recordar si en el lugar en el que ocurrió del accidente del 28 de abril de 2004 se encontraba en obra. De otro lado, manifestó que las entidades encargadas de las obras no pusieron en conocimiento del comando de Policía que se realizaría el desplazamiento de la máquina recicladora de asfalto.

Precisamente, en esta diligencia manifestó lo siguiente: “Preguntado. Indíquenos de quien es la competencia para realizar en el sector las actividades de señalización, temporal desvío, adecuación de vías y demás actividades incluidas en el plan de manejo de tránsito. Contestó. En estas actividades quien toma las decisiones para la señalización y desvío para la fecha, era la Secretaría de Tránsito en coordinación de las entidades que estaban haciendo las diferentes obras.

La Policía de Tránsito elaboraba los informes de Policía Especial y los remitía a la Secretaría de Tránsito con el fin de que se tomaran las medidas preventivas del caso (…) Preguntado. Conoce usted si al consorcio se le exigió un plan de manejo de tráfico. Contestó. Con relación a esto nunca conocí el contrato entre el Consorcio y el IDU.

Eran temas siempre manejados de una manera directa por la Secretaría de Tránsito con las empresas comprometidas en las obras. Preguntado. Conoce usted si para la fecha de los hechos el Consorcio 117 Fl. 96 a 99, C. 9. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 46 Alianza Suba tramo II, estaba interviniendo el sector donde ocurrió el accidente.

Contestó. Tengo claro que el consorcio tenía un campamento después del alto de la virgen, pero no recuerdo si estaban ya en una intervención directa sobre el tramo (…) Preguntado. Indique si es de su conocimiento qué actividades de información a las autoridades correspondientes, desarrolló el concesionario para el tránsito de la máquina por el sector y en especial si la Policía de Tránsito fue informada con suficiente antelación de dicho traslado.

Contestó. Con lo que respecta al comando de la Policía de Tránsito de Bogotá no se tuvo conocimiento y el desplazamiento de la máquina no pasó, no alcanzó a pasar en aquellos lugares de corredores viales donde habían servicio de Policía de Tránsito (…) Preguntado. Estuvo usted en el sitio de los hechos y si es así, indíquenos en que carril de la calzada quedo el bus aplastado por la máquina recicladora.

Contestó. Si estuve en el lugar de los hechos y la información que solicita con la ubicación del bus está clara en el informe del accidente elaborado por la Policía de Tránsito”. (Se resalta) A su turno, se evidencia que William Castro118, quien fungió como ingeniero civil adscrito al Consorcio Interventoría Suba Tramo II, refirió que para el día de los hechos existían señales de tránsito que indicaban que los vehículos pesados debían circular por el carril derecho.

Adicionalmente, indicó que el tramo donde ocurrió el accidente no tenía Plan de Manejo de Tráfico aprobado, puesto que ese sector aún no había sido intervenido. Finalmente, adujo que la Interventoría no tenía como función vigilar y controlar el desplazamiento de maquinaria pesada. Al efecto, en su testimonio señaló lo siguiente: “Mi función dentro de la interventoría era la de especialista de tránsito, actividad desarrollada desde el primero de diciembre de 2004 hasta la culminación de la obra más o menos a mediados de 2006 (…) Preguntado.

Dígale al Despacho sí a lo largo del corredor vial y en particular en el sentido sur-norte a partir de la calle 127 con avenida Suba existían señales que indicaban que los vehículos pesados debían circular por el carril derecho. Contestó. En el sentido sur – norte a la altura de la entrada del club Colsubsidio existía una señal indicando que los vehículos pesados debían circular por el carril derecho.

Reposan planos del inventario de señalización existente en la Secretaría de Tránsito, en el diseñador del corredor, en el constructor y en la interventoría de la obra (…) Preguntado. Dígale al Despacho que es un plan de manejo de tráfico, para que sirve, cuál es su contenido y sí para el sector donde ocurrió el accidente había uno en particular y si no es así cual fue la razón. Contestó. En el tramo donde ocurrió el accidente el constructor no tenía ningún plan de manejo de tráfico aprobado ya que allí aún no habían iniciado las obras (…) Preguntado.

Dígale al Despacho cuales eran las funciones de la interventoría en relación con la supervisión, control y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario del plan de manejo de tráfico. Contestó. El control y vigilancia de los planes de manejo de tráfico comprenden la verificación de la instalación de las señales de obra que se requieren previo al inicio de cualquier frente de obra (…) la Interventoría verificaba semanalmente que las señales se encontraran en la obra (…) Preguntado.

Dígale al Despacho si dentro de la lista de chequeo que contiene un plan de manejo de tráfico estaba la obligación de la interventoría de verificar que la 118 Fl. 100 y 101, C. 9. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 47 maquinaria utilizada por el concesionario para la ejecución de la obra estuviera en condiciones tecno mecánicas adecuadas o idóneas.

Contestó. Los alcances de un plan de manejo de tráfico no contemplan la verificación de las condiciones técnico- mecánicas de la maquinaria a utilizar en un frente de obra. Preguntado. Dígale al Despacho si de acuerdo con el contrato o PMT (Plan de manejo de Tráfico) la interventoría tenía la facultad para ordenar, restringir o impedir la movilización de maquinaria del concesionario dentro del corredor vial concesionado o sí dicha movilización era potestativa del contratista.

Contestó. Dentro de las funciones de la Interventoría no se contemplaban estas actividades, ya que el movimiento de maquinaria rutinario y reiterativo, lo efectuaba el constructor de forma independiente al control y supervisión de parte de la Interventoría”. (Se resalta) Sumado a lo anterior, obra en el expediente el testimonio rendido por Omar Giovanny Mateus González119, inspector de obra adscrito al Consorcio Interventoría Suba II, quien frente a lo ocurrido indicó que en el lugar donde ocurrió el accidente de tránsito no se estaban realizando trabajos públicos.

Por otra parte, afirmó que las vías estaban compuestas por tres carriles, de los cuales ninguno estaba obstruido el día de los hechos. Asimismo, manifestó que, para el 28 de abril de 2004, existía señalización que reglamentaba el tránsito de los vehículos pesados por el carril derecho. Por último, afirmó que no era una obligación contractual de la interventoría verificar las condiciones “tecno mecánicas” de la maquinaria pesada utilizada en las obras públicas.

Justamente en su interrogatorio indicó lo siguiente: “El día 28 de abril del año 2004 me encontraba realizando mis actividades diarias, yo me desempeñaba con el Consorcio Interventoría Suba II (…) Preguntado. Dígale al despacho si para el 28 de abril del 2004 en el lugar donde ocurrió el accidente motivo de este debate judicial se estaba adelantando algún tipo de obra por parte del Concesionario Alianza Suba.

Contestó. Ninguna. Preguntado. Dígale al despacho cuantos carriles existían para el 28 de abril de 2004 en sentido sur norte y si alguno de ellos se encontraba inhabilitado para la circulación vial. Contestó: Existían 3 carriles de circulación en el sentido sur norte y ninguno estaba obstruido. Sobre todos los carriles había circulación normal, ósea había tres carriles sur norte y tres carriles norte sur no estando ninguno de ellos obstruido durante todo el día hasta antes del accidente.

Preguntado. Dígale al despacho si a lo largo del corredor vial concesionado y en particular en el sentido sur norte a partir de la calle 127 con avenida suba existían señales de tránsito que indicaban que los vehículos pesados debían circular por el carril derecho. Contestó. Si existían señales reglamentarias en la calzada sur norte que reglamentaban el tránsito de los vehículos pesados por el carril derecho y se encontraban aproximadamente ubicadas una a la altura de la avenida Boyacá con avenida suba posterior al semáforo de esta intersección, una a la altura de Gratamira un conjunto residencial que queda a la altura de la calle 136 con avenida suba.

Y otra a la altura de la calle 138 con avenida suba, en toda la curva del accidente. Preguntado. Dígale al 119 Fl. 146 a 150, C. 9. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 48 despacho si conoce cuales fueron las funciones de la interventoría en relación con la supervisión control y vigilancia al cumplimiento por parte del Concesionario Alianza Suba del PMT, para el momento en que ocurrieron los hechos esto es el 28 de abril de 2004.

Contestó. Durante la etapa de construcción la interventoría debía vigilar el cumplimiento del concesionario respecto de los parámetros establecidos en el apéndice f del contrato de concesión que tenía que ver específicamente con el plan de manejo del tráfico, señalización y desvíos. Preguntado. Precísele al despacho si conoce si dentro de las obligaciones de la interventoría enmarcadas dentro de un PMT o el apéndice f estaba la obligación de verificar que los vehículos del Concesionario Alianza Suba estuvieran en condiciones tecno mecánicas adecuadas o idóneas.

Contestó. No. (…) Preguntado. Dígale a este despacho cuando llego al lugar de los hechos en que carril izquierdo, derecho o centro encontró el bus accidentado. Contestó. En el sentido de circulación de tránsito en el costado Izquierdo sur norte”. (Se resalta) Adicionalmente, se evidencia que Mauricio Cortes Niño120, quien fungió como subsecretario operativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., argumentó que en el sitio donde ocurrieron los hechos no se encontraba en ejecución obra alguna.

Además, sostuvo que las entidades encargadas de las obras no solicitaron permiso para realizar el desplazamiento de la máquina recicladora de asfalto, de conformidad con lo previsto en el Código Nacional de Tránsito. De otro lado, manifestó que en la vía donde ocurrió el siniestro estaba debidamente señalizada. Precisamente, en esta diligencia manifestó lo siguiente: “En abril del año 2004, para esa fecha ocupaba el cargo de Subsecretario Operativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá (…) Preguntado.

Dígale al Despacho si usted sabe si para el día en que ocurrió el accidente y la hora en que ocurrió motivo de este debate judicial se estaba adelantando algún tipo de obra. Contestó. A pesar de que existía un contrato entre el IDU y un Consorcio que no me acuerdo como se llama para la adecuación del corredor de la avenida Suba para habilitarlo para el Transmilenio, en el sitio exacto de ocurrencia de los hechos supe que no existía en ese momento la obra de construcción como tal porque para ello se requería que existieran unas autorizaciones de unos comités especiales conformados por todas la partes que tenían que ver con la construcción y digo que lo conocí porque realmente no era a la Subsecretaría Operativa a quien correspondía por funciones participar en estas reuniones sino que era la Subsecretaría Técnica quien por parte de la Secretaría de Tránsito de Bogotá participaba (…) Preguntado.

Sabe usted si el contratista contaba con autorización de la Secretaría de Tránsito para la movilización de la máquina a que usted hace referencia en el punto anterior, desde y hacia los diferentes frentes de obra. Contestó. No, no existía autorización ni existió solicitud de autorización alguna por parte de los constructores para movilizar maquinaria de construcción tal como lo exige el Código Nacional de Tránsito, y lo puedo declarar de manera enfática porque esa si era una función de la Subsecretaría operativa de la STT, por el contrario la máquina se movilizó por iniciativa propia de los constructores sin tener la autorización y sin las condiciones de seguridad requeridas ya que por ser una máquina industrial o de construcción, primero no puede transitar libremente por las vías públicas 120 Fl. 152 a 156, C. 9.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 49 y segundo mucho menos por sus propios medios porque debe ser movilizada en otro vehículo llamado cama baja porque precisamente esas máquinas no tiene placa y por tanto no pueden rodar por las vías públicas de manera autónoma. Preguntado.

Sabe usted si el accidente tuvo algo que ver con la señalización de la obra o de la calle por donde transitaba la tantas veces mencionada máquina pesada. Contestó. No, no tuvo que ver con la señalización porque existía en ese momento todavía la señalización normal de la vía en el tramo donde ocurrió el accidente (…) Preguntado. Para el día de los hechos era acorde a las normas de tránsito que un vehículo de transporte escolar circulara por la calzada izquierda o calzada rápida de la avenida Suba.

Contestó. Se que existía una norma por la cual los vehículos escolares deberían transitar por el carril derecho de la calzada, pero no recuerdo en este momento cual era la norma (…) Preguntado. Dígale al Despacho por favor si a su cargo estaba la aprobación de la movilización de la maquinaria pesada ya fuese dentro del corredor vial concesionado o desde cualquier punto de la ciudad hacia el mismo.

Contestó. Si. Si era competencia de la Subsecretaría de Tránsito dar autorización para movilización de maquinaria por solicitud del interesado (…) Preguntado. Indíquele al Despacho si para la implementación de un PMT era necesario que la Secretaría de Tránsito y Transporte lo aprobara o autorizara. Contestó. Si, el plan de manejo de tránsito debe solicitarse ante la STT y es función de la Subsecretaría Técnica para cualquier evento donde vaya haber o se crea que va haber impacto en el tránsito y transporte, mucho más para el caso especial de la construcción de que nos ocupa”.

(Se resalta) Ahora bien, como los testigos Rodrigo Vargas Ramírez, William Castro y Omar Giovanny Mateus González eran trabajadores del Consorcio Interventoría Suba Tramo II, en los términos del artículo 217121 del Código de Procedimiento Civil su dicho resulta sospechoso, dada la relación laboral que tenían con la demandada, lo cual puede afectar su credibilidad e imparcialidad.

En este sentido, el artículo 218122 del Código de Procedimiento Civil señala que el juez apreciará los testimonios sospechosos de acuerdo con las circunstancias de cada caso y no podrá desecharlos de plano, sino que deberá analizarlos con mayor rigurosidad123. 121 “Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 122 “Artículo 218.

Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 123 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 50 Lo anterior también se aplica a los testimonios de Andrés Abdenago Palacios Suarez y Mauricio Cortes Niño, pues de acuerdo con sus declaraciones, el primero tiene un vínculo laboral con el Colegio Agustiniano Norte, y el segundo laboró para la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. y, por lo tanto, sus declaraciones deben ser analizadas con mayor rigurosidad.

Pues bien, a pesar de que los testimonios de Rodrigo Vargas Ramírez, William Castro y Omar Giovanny Mateus González son sospechosos, lo cierto es que tienen eficacia probatoria, pues estuvieron presentes en los hechos del 28 de abril de 2004 cuando ocurrió el accidente de tránsito. En ese sentido, sus declaraciones son conducentes para acreditar el contexto temporal, causal y modal en el que ocurrieron los hechos materia de la controversia, pues presenciaron directamente los hechos que aquí se discuten.

Asimismo, se estima que los testimonios de Andrés Abdenago Palacios Suarez y Mauricio Cortes Niño pese a ser sospechosos, tienen eficacia probatoria, pues conocieron de primera mano los hechos objeto de la demanda. Además, sus aseveraciones no se encuentran tergiversadas o parcializadas, pues ellas relatan con claridad la forma en que conocieron o participaron de esos hechos.

Lo mismo se predica del testimonio rendido por Reinaldo León Riaño, quien fuera comandante de la Policía de Tránsito de Bogotá D.C para la época de los hechos. Adicionalmente, en el sub examine reposa el dictamen pericial124 rendido por Valentín Castellanos Rubio, ingeniero civil especialista en reconstrucción de accidentes de tránsito, en el cual concluyó: i) que para la fecha del accidente, la vía en la que ocurrió el siniestro cumplía con los estándares nacionales e internacionales en el diseño geométrico requerido, además, disponía de peraltes necesarios mínimos para evitar accidentes, contando con la señalización mínima exigida; ii) las condiciones climáticas no tuvieron ninguna injerencia en el siniestro acaecido el 28 de abril de 2004; iii) existían tres señales de tránsito que determinaban que los vehículos pesados debían circular por el carril derecho; y, iv) que el bus escolar involucrado en el accidente se desplazaba por el carril izquierdo de la calzada.

El tenor literal del dictamen fue el siguiente: 124 Fl. 1 a 58, C. 8. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 51 “El día 28 de abril de 2004, siendo aproximadamente las 3:15 de la tarde, y como parte de la continuidad del Contrato No. 146 de 2003, se desarrollan los hechos, al iniciarse el desplazamiento autopropulsado de una Máquina Fresadora o Recicladora de Asfalto, en sentido norte sur de la Troncal de Suba, desde el campamento de la obra ubicado en la Avenida Suba No. 137B-14 (calzada oriental), con destino al frente de obra ubicado en la Av.

Suba con Calle 127, conducida por su operario, y en compañía de un ayudante, y seguido de un escolta (vehículo Toyota Hilux, 1995). Durante su desplazamiento y aproximadamente a 690 metros del campamento del concesionario, el operario perdió el control del equipo de construcción, saliéndose de la calzada, impactando con la barrera de contención y continuando su volcamiento desde una altura aproximada de 5.56 metros, sobre un bus de transporte escolar y dos motos que transitaban en sentido sur-norte, causando la muerte a 23 personas, entre ellos varios niños del Colegio Agustiniano Norte, un profesor y el ayudante del operador del equipo, en el hecho también resultaron heridas cerca de 36 personas.

El reporte del accidente presentado por la Interventoría señaló que como parte de la maquinaria que la firma Alianza Suba contaba para la ejecución de las obras, estaba la Máquina Recicladora de Asfalto para las labores de fresado de la carpeta asfáltica existente, que se tenía contemplado retirar para reemplazarla por una nueva. Esta Máquina Recicladora se encontraba en la Av.

Suba con calle 137 (Av. Suba 136B-14) y se programó al medio día por parte del Concesionario su traslado hacia la zona de la obra que se estaba trabajando, en la calle 127 y la Av. Boyacá, razón por cual se tomó como recorrido la Av. Suba desde el campamento en la calzada sur- norte a la altura de la calle 137, para llegar al punto anteriormente citado.

Se indicó igualmente que la Máquina Recicladora al subir el Alto de la Virgen e iniciar la bajada al barrio Gratamira, en la segunda curva, por razones desconocidas, la Máquina Recicladora siguió una trayectoria recta, choca contra las defensas metálicas del separador y como producto de los desniveles de terreno de las calzadas, la Máquina Recicladora autopropulsada chocó contra el sardinel y la defensa y dio una vuelta de 180 grados cayendo sobre la otra calzada de la avenida Suba en el sentido Sur- Norte, afectando directamente el bus de transporte escolar del Colegio Agustiniano Norte, marca Chevrolet, con Placa FUC-190.

Señaló el IDU, en el informe del 10 de mayo de 2004, que el desplazamiento de la maquinaria que pesaba 20 toneladas se estaba movilizando por sus propios medios y sin la observancia de normas contractuales y de tránsito. En el informe técnico rendido por un Ingeniero Técnico en Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, con fecha 3 de mayo de 2004, se dijo que la calzada superior e inferior se encontraba en condiciones normales de operación de los vehículos para las que fueron diseñadas (Fl. 47 Anexo 1 y 2 Informe Técnico).

(…) se colige que la vía en estudio, cumplía (para la fecha del accidente) con los estándares nacionales e internacionales para una vía de las características analizadas, contaba con los desarrollos geométricos requeridos, disponía de los peraltes laterales necesarios mínimos para evitar accidentes, tenía la señalización mínima exigida, y pasaba la prueba para el cálculo de peligrosidad en cuanto a ‘FACTOR DE SEGURIDAD CONTRA VUELCO’, siempre y cuando los vehículos que transiten la vía cumplan las normas de seguridad exigidas.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 52 Las condiciones existentes en la vía el día 28 de abril de 2004, a las tres de la tarde, no tuvieron ninguna injerencia ni contribuyeron en la causación o precipitud del accidente vial presentado, por cuanto el mismo fue obra de un desafortunado accidente originado en el precipitamiento y descontrol de una Máquina Recicladora sobre una carpeta asfáltica en buen estado, que cumplía con todas las normas vigentes de diseño geométrico de carreteras (factores viales), y que desde el punto de vista de seguridad vial, estaba equipada con los señalamientos geométricos, contenciones y visuales mínimos para prestar un servicio dentro de parámetros de seguridad y confort.

(…) se puede afirmar que si existían tres (3) señales de tránsito de las indicadas por el libelista, dos (2) sobre el costado izquierdo de la calzada en cuesta de fuerte pendiente ascendente ( 5% - 6% ), señal que indicaba que para la calzada señalada y demarcada en tres (3) carriles, el carril de la izquierda correspondía a los vehículos pesados o de tráfico pesado.

La otra señal, se encontraba sobre la calzada descendente. Por tanto, el carril más a la derecha correspondía por norma a los vehículos de velocidad, es decir a los automóviles, como se observa en las imágenes fotográficas. (…) el perito afirma que el Bus Escolar víctima del accidente en la calzada de ascenso de la Troncal de Suba, el día 28 de abril de 2004, a las 3: 15 p.m., se encontraba circulando por el carril izquierdo de la calzada, carril correspondiente al carril de velocidad.

El carril derecho, correspondía a vehículos de tráfico pesado: camiones, buses, volquetas, carrotanques, etc.”. Posteriormente, el 15 de octubre de 2009, se presentó aclaración y complementación125 del dictamen pericial, en el cual el perito sostuvo lo siguiente: “Para la fecha 28 de abril de 2004 el Concesionario desarrollaba ejecución de obras en la Avenida Suba, en el tramo entre la Calle 127 A y la Avenida Boyacá. Por tanto, para la fecha 28 de abril de 2004, en la zona donde ocurrió el accidente (calzada norte-sur a la altura de vidrios Muran) el Concesionario no se encontraba ejecutando ninguna obra.

(…) Por la información fotográfica transcrita en este aclaratorio, que corresponde con la misma información fotográfica transcrita en el informe Dictamen Pericial, el Perito afirma con total seguridad que si existían tres (3) señales de tránsito de las indicadas por el libelista, dos (2) sobre el costado izquierdo de la calzada en la cuesta de subida de fuerte pendiente ascendente (5% - 6%), señales obligadas que indicaban que para la calzada señalada y demarcada en tres (3) carriles, el carril de la izquierda correspondía a los vehículos livianos, en tanto que la calzada de la derecha, o calzada lenta, correspondía a los vehículos pesados.

La otra señal (1), se encontraba sobre la calzada descendente. Por tanto, como remate de la presente aclaración, se reafirma lo siguiente: el carril más a la IZQUIERDA de la vía en estudio, como en todas las vías del país, corresponde por norma a los vehículos de velocidad, es decir a los automóviles, 125 Fl. 67 a 72, C. 8. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 53 como se observa en las imágenes fotográficas, mientras que el carril de la DERECHA corresponde como en todas las vías del país a los vehículos pesados (camiones, volquetas, buses, etc.)”.

Sobre el dictamen pericial es necesario advertir que de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, este medio de prueba permite verificar hechos que interesen al proceso y requieran de especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Para su eficacia probatoria, el dictamen pericial debe reunir ciertas condiciones como son: (i) la conducencia en relación con el hecho a probar;

(ii) la competencia, es decir, que quien lo rinde tenga los conocimientos para el desempeño del cargo; (iii) que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (iv) que no se haya probado una objeción por error grave; (v) que la experticia esté debidamente fundamentada y sus conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones expuestas;

(vi) que haya surtido contradicción; y (vii) que no exista retracto del mismo por parte de perito y en fin que otras pruebas no lo desvirtúen126. El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado. En él se deben explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 del CPC.

El juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y valorar sus resultados; así, en caso de encontrarlo ajustado y conveniente, podrá tenerlo en cuenta total o parcialmente; o desechar razonadamente los resultados de la peritación. Según lo expuesto, se advierte que el peritaje rendido por Valentín Castellanos Rubio presta eficacia probatoria, por cuanto: i) fue rendido por un ingeniero civil especialista en reconstrucción de accidentes de tránsito; ii) abordó y desarrolló de manera integral los interrogantes que se solicitaron, además, aclaró y complementó el dictamen en lo requerido por las partes; y iii) justificó de manera clara, razonable y precisa sus conclusiones.

Dicho de otra manera, el dictamen 126 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Pruebas Judiciales, Editorial ABC, 1984, págs. 346 a 350 y ss. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 54 pericial goza de eficacia probatoria por cuanto se rindió de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil.

Hasta este punto, entonces, se tiene probado que el 28 de abril de 2004, una máquina recicladora de asfalto que prestaba sus servicios al Consorcio Alianza Suba Tramo II y que se trasladaba por sus propios medios por el carril izquierdo de la Avenida Suba, sentido norte - sur, a la altura de la calle 138 perdió el control, chocó contra la barrera metálica de contención y se volcó sobre un bus de propiedad del Colegio Agustiniano Norte, que transitaba por el carril izquierdo de la calzada baja, sentido sur – norte, lo que ocasionó la muerte de 23 personas y dejó un saldo de 24 heridos, así como la destrucción del mentado bus escolar (hecho probado 7.1.10.).

Ahora bien, no puede pasarse por alto que, en cuanto a maquinaria pesada, el traslado o desplazamiento de la máquina recicladora de asfalto estaba sometida a unas reglas imperativas para el desplazamiento de este tipo de vehículos, en cuyo efecto hay lugar a revisar el contenido obligacional del Consorcio Alianza Suba Tramo II, en aras de verificar un posible incumplimiento de las obligaciones generales de tránsito que le atañen respecto de dicha actividad para establecer una posible negligencia de su parte.

En este sentido, se tiene que el artículo 2° del Código Nacional de Tránsito Terrestre, define la maquinaria rodante de construcción como un “vehículo automotor destinado exclusivamente a obras industriales, incluidas las de minería, construcción y conservación de obras, que por sus características técnicas y físicas no pueden transitar por las vías de uso público o privadas abiertas al público”.

A su vez, de conformidad con lo previsto en el numeral 1.63 del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003 (hecho probado 7.1.2.), el Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos127, es un documento que debe “elaborar 127 “1.63 Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos. Es el documento que debe elaborar e implementar el Concesionario durante la ejecución del Contrato, para mitigar, controlar y minimizar el impacto que tenga el Proyecto sobre el tráfico.

Dicho Plan de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, deberá respetar puntualmente lo establecido en el Apéndice F de este Contrato, en el cual se incluyen las actividades y especificaciones, obligatorias para el Concesionario, necesarias para Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 55 e implementar” el concesionario durante la ejecución del contrato, que tiene como propósito “mitigar, controlar y minimizar el impacto que tenga el Proyecto sobre el tráfico”, y que debe sujetarse e interpretarse de conformidad con los apéndices F y E del contrato referido.

En ese sentido, en el numeral 5.3.1 del apéndice E128 del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003 correspondiente al manejo ambiental y gestión social que el concesionario de la obra debe cumplir durante las etapas de preconstrucción, construcción y mantenimiento, se estableció que “el desplazamiento de equipos y maquinaria pesada hasta los frentes de obra se realizará mediante la utilización de tractomulas dotadas de cama baja, las cuales se movilizarán siguiendo las rutas autorizadas en la ciudad de Bogotá para el tránsito de pesados”.

A su vez, en el numeral 7.10 del apéndice F129 del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003, relativo al manejo de tráfico, señalización y desvíos, frente al manejo de maquinaria, equipo y vehículos de las obras, en su tenor literal expresa que “el concesionario debe indicar con suficiente antelación, los recorridos para el desplazamiento de la maquinaria y equipos hasta el sitio de la obra”.

Bajo el anterior contexto, se advierte que el accidente del 28 de abril de 2004 es atribuible fáctica y jurídicamente al Consorcio Alianza Suba Tramo II, pues trasladó una máquina recicladora de asfalto a su servicio de forma autopropulsada, desconociendo lo previsto en el Código Nacional de Tránsito Terrestre y en los apéndices E y F del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003 suscrito con el IDU (hecho probado 7.1.2.).

En efecto, se probó que la máquina siniestrada dedicada a la realización y mantenimiento de obras específicamente al reciclaje de asfalto, se desplazó por sus propios medios y por iniciativa propia del Consorcio demandado, pese a que, el manejo del tráfico durante la ejecución del presente Contrato. En todo caso, para la ejecución de los Componentes de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos, el Concesionario deberá sujetarse también a lo dispuesto en el Apéndice E del Contrato y al Plan de Manejo Ambiental y Social”. 128 Fl. 689 a 800, C. 28. 129 Fl. 801 a 849, C. 28.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 56 por sus características técnicas y físicas, esto es, dimensión, peso aproximado de 20 toneladas y velocidad máxima de 21 kilómetros por hora130, tenía prohibido transitar por las vías de uso público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre.

Colorario de lo anterior, la recicladora de asfalto debía ser transportada en cama baja y no autopropulsada, tal y como lo establecía el apéndice E del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003, aspecto que da cuenta de la negligencia por parte del Consorcio Alianza Suba Tramo II al ordenar o aprobar el traslado de la máquina en esas condiciones, pues era quien debía cumplir con todas las obligaciones en materia de manejo ambiental y gestión social, y manejo de maquinaria, equipo y vehículos de la obra.

Lo anterior, guarda sintonía con lo esgrimido por el testigo Mauricio Cortes Niño, quien fungía como subsecretario operativo de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. para la época de los hechos, y quien sobre este punto manifestó “la máquina se movilizó por iniciativa propia de los constructores sin tener la autorización y sin las condiciones de seguridad requeridas ya que por ser una máquina industrial o de construcción, primero no puede transitar libremente por las vías públicas y segundo mucho menos por sus propios medios porque debe ser movilizada en otro vehículo llamado cama baja porque precisamente esas máquinas no tienen placa y por tanto no pueden rodar por las vías públicas de manera autónoma”.

Adicionalmente, el Consorcio Alianza Suba Tramo II por disposición contractual contenida en el apéndice F del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003, tenía la obligación de informar con antelación que realizaría el traslado o desplazamiento de la máquina recicladora de asfalto, para que las autoridades competentes adoptaran las medidas pertinentes, sin embargo, no lo hizo, omisiones estas que de acuerdo a lo expuesto y probado en el proceso constituyeron la causa eficiente y determinante del aumento del riesgo de accidente y del accidente mismo.

De hecho, se probó que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. informó a la Coordinación del Grupo de Acciones Judiciales de la misma entidad 130 Ver manual técnico de la fresadora de asfalto que obra en el expediente. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 57 que “el Consorcio Alianza Suba Tramo II, NO solicitó autorización para el tránsito de maquinaria de construcción por el sector comprendido en la avenida Suba entre la calle 136 y el alto de la virgen, sector donde ocurrió el suceso” (hecho probado 7.1.21.).

En el mismo sentido, los testigos Reinaldo León Riaño y Mauricio Cortes Niño, refirieron que ni la Policía de Tránsito de Bogotá D.C ni la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. fueron informadas del traslado de maquinaria pesada que se realizaría el 28 de abril de 2004. Al respecto, cuando se les interrogó “si es de su conocimiento que actividades de información a las autoridades correspondientes, desarrolló el concesionario para el tránsito de la máquina por el sector y en especial si la Policía de Tránsito fue informada con suficiente antelación de dicho traslado”, el testigo Reinaldo León Riaño, sostuvo que “con lo que respecta al comando de la Policía de Tránsito de Bogotá no se tuvo conocimiento”, por su parte, Mauricio Cortes Niño aseguró que “no existía autorización ni existió solicitud de autorización alguna por parte de los constructores para movilizar maquinaria de construcción tal como lo exige el Código Nacional de Tránsito”.

Adicionalmente, en el plenario se probó que con antelación al accidente del 28 de abril de 2004, concretamente, el 2 de abril de 2004, una cama baja que transportaba una máquina retroexcavadora, al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, chocó contra la parte superior de un puente peatonal ubicado en la Avenida Suba entre calles 125 y 127ª, al golpear con el brazo hidráulico de la máquina referida ocasionando el colapso y derribamiento inmediato de la parte superior de la estructura, ocasionando la muerte de una persona y causando heridas a dos más (hecho probado 7.1.8.).

Así las cosas, se vislumbra que a pesar de que ya había ocurrido un accidente derivado del transporte de maquinaria pesada, el Consorcio Alianza Suba Tramo II nada hizo para prever los riesgos que por transporte de maquinaria pesada podían volver a ocurrir durante la ejecución de las obras del Sistema de Transmilenio en la Avenida Suba, o implementar las correspondientes medidas de seguridad para minimizar los riesgos, luego del accidente ocurrido el 2 de abril de 2004.

Este hecho, aunque inconexo directamente con los que se discuten en el plenario, sí da cuenta de una práctica abusiva y auspiciada por el Consorcio demandado que indican la proclividad del Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 58 constructor de trasgredir injustificadamente las normas de tránsito que le eran aplicables al transporte de vehículos pesados que tenían restricción de tránsito e implican un aumento inusitado de los riesgos que la actividad genera y que a la postre este hecho repetitivo se convierte en indicio de su culpa en la causación del daño, pues implica la violación directa de las normas que regulan tales actividades y que implican la asunción de los riesgos que ello genera.

Lo anterior, se acompasa con lo expuesto por Andrés Abdenago Palacios Suarez, quien se encontraba encargado de los temas relacionados con el servicio de transporte escolar del Colegio Agustiniano Norte, y quien dio cuenta de la inactividad por parte del consorcio. Justamente, cuando se le preguntó “sí para la época que inició la intervención de la Avenida Suba y su adecuación al sistema Transmilenio existieron instrucciones por parte de las personas que realizaban las obras para señalar restricciones o limitaciones al uso de la vía o medidas de seguridad que se debían tomar”, el testigo indicó que “No, en ningún momento se recibió comunicación respecto de restricciones en la vía o algún tipo de precauciones en su utilización”.

De tal suerte, se advierte, entonces, que el accidente de tránsito acaecido el 28 de abril de 2004 es atribuible al Consorcio Alianza Suba Tramo II, por cuanto se acreditó que dicha entidad desatendió lo dispuesto en el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre y en los apéndices E y F del contrato de concesión de obra pública N° 146 de 2003.

Por otra parte, para determinar si le asiste responsabilidad al Consorcio Interventoría Suba II, por ser la entidad encargada de la interventoría del contrato de concesión de obra pública No. 146 de 2003, es menester establecer si su conducta incidió causalmente en la producción del daño. Al respecto, obra en los hechos probados que el 3 de octubre de 2003, el Instituto de Desarrollo Urbano, la empresa Transmilenio S.A. y el Consorcio Interventoría Suba II suscribieron el contrato No. 190 de 2003, que tuvo por objeto la interventoría del objeto negocial del contrato de obra No. 146 de 2003, en específico, la obligación de vigilancia y supervisión técnica, administrativa, legal, financiera y Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 59 ambiental del proyecto de obra para que llegara a buen término (hecho probado 7.1.4.).

En el negocio también se convino en la cláusula 5 numeral 5.2. literal b) se dispuso que el interventor tendría a su cargo la obligación de “Verificar que el Concesionario cumpla cabalmente con las Labores Ambientales y de Gestión Social así como con las Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos durante toda la Etapa de Construcción. Para ello, efectuará los controles señalados en el Apéndice 1 (Actividades y Procedimientos de Interventoría) de este Contrato (…) además de todos aquellos otros controles que resulten necesarios para verificar que, en todo momento tales Labores Ambientales y de Gestión Social y Labores de Manejo de Tráfico, Señalización y Desvíos son cumplidas a cabalidad por el Concesionario, de acuerdo con los parámetros fijados en el Contrato de Concesión, en especial en sus Apéndices E y F”.

Asimismo, se pactó en la cláusula 14 numeral 14.2 literal b) que era deber del interventor “impartir instrucciones y órdenes al Concesionario sobre asuntos de responsabilidad de este, las cuales deberán constar por escrito (…)”. En ese sentido, en el presente asunto se probó que en el marco de la ejecución del contrato de obra vigilado por el Consorcio Interventoría Suba II, una máquina recicladora de asfalto, al servicio del Consorcio Alianza Suba Tramo II, que se movilizaba por sus propios medios, se volcó sobre un bus de propiedad del Colegio Agustiniano del Norte, ocasionando la muerte de 23 personas y la destrucción del mentado bus escolar (hecho probado 7.1.10.).

La anterior circunstancia llevó al IDU a impulsar un procedimiento sancionatorio contra el Consorcio Interventoría Suba II, en el cual se puso de presente que la interventoría incumplió con su labor de control, supervisión y vigilancia de la ejecución y cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario, al no realizar las acciones tendientes para asegurar el cabal cumplimiento del contrato de concesión y sus apéndices (hecho probado 7.1.13.).

A partir del esbozo fáctico elaborado anteriormente, la Sala considera que el Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 60 Consorcio Interventoría Suba II incumplió la obligación general de vigilar el contrato de obra y, específicamente, la obligación de verificar el cabal cumplimiento de las labores ambientales, de gestión social, de manejo de tráfico, señalización y desvíos por parte del Consorcio Alianza Suba Tramo II.

Así como el deber de impartir instrucciones y ordenes al concesionario frente al cumplimiento de esas labores. Al respecto, cabe destacar que, en los términos del numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993131, el contrato estatal de interventoría es una especie del contrato de consultoría, en virtud del cual se supervisa la debida ejecución de otro negocio u otra actividad que se espera concluya debidamente, lo que representa un servicio prestado por una persona de calidades especiales, para que, entre otros, un proyecto se lleve a cabo de conformidad con lo estipulado en el contrato132.

Como se observa, es un elemento de la esencia del contrato de interventoría que se vigile un objeto negocial o una actividad específica para que llegue a buen término, obligación que, si bien es de medio, pues la labor del supervisor se restringe a verificar el cumplimiento del objeto negocial, sin que ello necesariamente asegure el resultado esperado, no se limita a observar, sino que, según lo que se pacte, debe llevar a advertir cualquier circunstancia que se lleve a cabo por fuera del iter negocial y, además, efectuar actividades que pueden incluir aprobar informes y documentos, necesarios para la consecución de la actividad respectiva.

En esa línea, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que al interventor le corresponde verificar y controlar la ejecución del contrato objeto de supervisión “pero no le compete introducir modificación alguna de los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función”, por tratarse de un asunto exclusivo de las partes del acuerdo de voluntades133. 131 “Artículo 32. […] 2o.

Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. 132 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013.

Radicado 25000-23-26-000-2000-00732-01 (24266). 133 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicado 25000-23-26-000-2001-02118-01 (25199) y ii) Subsección C. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Radicado 25000-23-36-000-2017-00442-01 (64165). Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 61 A partir de las consideraciones jurídicas anteriores, de entrada, se considera que no le asiste razón al Consorcio Interventoría Suba II en cuanto al argumento de que cumplió con sus labores de vigilancia, supervisión y control de las obligaciones contenidas en el contrato de concesión, debido a que se demostró que el accidente del 28 de abril de 2004, se ocasionó por el incumplimiento por parte del Consorcio Alianza Suba Tramo II de lo dispuesto en el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre y en los numerales 5.3.1 y 7.10 de los apéndices E y F, respectivamente, en lo atinente al transporte o desplazamiento de maquinaria pesada, en desarrollo del contrato de concesión de obra pública No. 146 de 2003.

En ese sentido, la Sala encuentra que el Consorcio Interventoría Suba II contravino lo pactado en el contrato de interventoría No. 190 de 2003, no solo porque desconoció el alcance del objeto allí fijado, sino porque, igualmente, no llevó a cabo la vigilancia y el control de que el concesionario cumpliera con las labores ambientales, de gestión social, manejo de maquinaria, equipo y vehículos de la obra, de conformidad con lo previsto en el contrato de obra y en la legislación vigente, pese a que poseía facultades y potestades para impartir instrucciones y órdenes al mismo sobre aspectos regulados en el contrato y en sus apéndices.

A partir de lo expuesto, para la Sala resulta demostrado que al no haber vigilado y controlado de manera adecuada al Consorcio Alianza Suba Tramo II en la ejecución del contrato de obra No. 146 de 2003, y no haber impartido orden alguna, en relación al manejo y desplazamiento de maquinaria pesada, el Consorcio Interventoría Suba II desatendió sus propias obligaciones de interventoría. Lo anterior, en consonancia con el hecho de que el Consorcio Interventoría Suba II estaba circunscrita a velar por la correcta ejecución del contrato de obra, lo cual incluía el cumplimiento por parte del vigilado de las normas de tránsito y las disposiciones previstas en los apéndices E y F, frente al transporte o desplazamiento de maquinaria pesada.

Igualmente, se pone de presente que tales circunstancias fueron advertidas al Consorcio Interventoría Suba II por el IDU, luego del accidente ocurrido el 2 de abril Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 62 del mismo año (hecho probado 7.1.8.), frente al cual el interventor se limitó a presentar un informe y solicitarle al Consorcio Alianza Suba Tramo II actualizar el plano de rutas y detallar las vías de entrada y salida de maquinaria, equipos y vehículos desde y hacia la obra, con el fin de hacer seguimiento, y, además, realizar todas las acciones inherentes a la responsabilidad civil extracontractual.

Además, el Consorcio Interventoría Suba II se encontraba obligado a identificar cualquier irregularidad o riesgo existente desde ese entonces y advertirla desde tal momento, aspecto en virtud del cual cabe resaltar que el interventor no manifestó ningún reproche en ese sentido sino solo hasta que se le inició un procedimiento sancionatorio, luego de la ocurrencia de un nuevo incidente, esto es, el siniestro del 28 de abril de 2004, por el que aquí se demanda.

Las consideraciones expuestas llevan a la Sala a concluir que el Consorcio Interventoría Suba II incumplió su obligación general de vigilar el contrato de obra y, en específico, la obligación prevista en la cláusula 5 numeral 5.2. literal b) y el deber que le imponía la cláusula 14 numeral 14.2 literal b) del contrato de interventoría No. 190 de 2003.

Así las cosas, se evidencia que dicho incumplimiento contribuyó en la causación del daño, pues la entidad accionada nada hizo para evitar la producción del siniestro referido, pese al precedente ocurrido el mismo año, en tanto no impartió ninguna orden al Consorcio Alianza Suba Tramo II respecto del inadecuado manejo en el traslado de maquinaria pesada.

De otro lado, para determinar si le asiste responsabilidad al Instituto de Desarrollo Urbano, por ser la entidad que entregó en concesión la construcción de las obras de infraestructura del Sistema Transmilenio en la Avenida Suba, es menester establecer si su conducta incidió causalmente en la producción del daño. En este punto, la Sala encuentra oportuno señalar que, frente a la atribución jurídica del daño al Estado, derivada de la falta de cuidado o control o vigilancia por las actividades desarrolladas por un contratista suyo que pudieron significar la responsabilidad de la Administración por un daño causado por quien en desarrollo de un contrato con el Estado debía desarrollar las obras en las cuales se lesionaron Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 63 intereses y derechos protegidos a un tercero, debe dilucidarse si el Estado debe responder por la culpa in vigilando de sus contratistas.

Sobre el particular, se tiene que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993134 prevé que las entidades estatales al celebrar un contrato tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. Igualmente, el numeral 4º del artículo 32 de la misma norma, frente a los contratos de concesión celebrados por entidades estatales, estableció que las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de una obra corre por cuenta y riesgo del concesionario, pero “bajo la vigilancia y control de la entidad concedente”.

Ahora bien, en el caso sub examine, se acreditó que el IDU suscribió el convenio interadministrativo No. 020 con la empresa Transmilenio S.A., en el cual se estableció que la coordinación, vigilancia y control de la ejecución de los contratos estaría a cargo y bajo la responsabilidad exclusiva del IDU (hecho probado 7.1.1.). Adicionalmente, se demostró que el IDU, la empresa Transmilenio S.A. y el Consorcio Alianza Suba Tramo II suscribieron el contrato estatal No. 146 cuyo objeto era el otorgamiento de una concesión para la realización de unas obras del Sistema Transmilenio en la Avenida Suba (hecho probado 7.1.2.).

Asimismo, el IDU, la empresa Transmilenio S.A. y el Consorcio Interventoría Suba II suscribieron el contrato No. 190 de 2003, que tuvo por objeto la interventoría del objeto negocial del contrato de obra No. 146 de 2003, dentro del cual se convino en su cláusula 31 que el IDU vigilaría y revisaría el cumplimiento del contrato de interventoría por intermedio de un funcionario designado para estos efectos, quien podría hacer objeciones respecto del desarrollo de dicho contrato y establecer los correctivos que sean del caso (hecho probado 7.1.4.).

Ahora, en su recurso de apelación el IDU adujo que no le asistía responsabilidad por el accidente de tránsito del 28 de abril de 2004, al estimar que cumplió con 134 “Por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 64 todas sus obligaciones y, además, porque dentro de las mismas no estaba la de vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada.

Al respecto, es menester poner de presente que si bien en el plenario se acreditó que el IDU entregó en concesión la realización de las obras de infraestructura física para el Sistema Transmilenio al Consorcio Alianza Suba Tramo II (hecho probado 7.1.2.); ello no significa de manera alguna que la entidad pública se hubiese desprendido de las obligaciones que se encontraban a su cargo, puesto que éste continuaba siendo titular de la obra pública, por adscripción normativa superior y le correspondía por ende la vigilancia y control de la entidad concedente135.

En efecto, esta Corporación ha sostenido que cuando la administración contrata una obra pública es como si ella la ejecutara directamente, porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público136. En efecto, pese a que el IDU delegó la ejecución de obras de infraestructura física para el Sistema Transmilenio al Consorcio Alianza Suba Tramo II, aún mantenía el deber de ejercer la permanente vigilancia y control del contrato de concesión137, 135 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 9 de agosto de 2023. Rad.: 56888. Sobre el punto se analizó lo siguiente: “Es cierto que el servicio de alumbrado público se encontraba concesionado; no obstante, la concesión no releva a la entidad territorial de sus obligaciones de vigilancia y control como lo dispone el numeral 4° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 […].

La falta de diligencia en sus obligaciones de control y vigilancia sobre el servicio de alumbrado público le impidió advertir el peligro creado, para así poder solicitar las correcciones del caso, actuaciones que habrían evitado la muerte del joven Luis Alejandro Aragón Barragán […] Así las cosas, el daño antijurídico le resulta imputable tanto fáctica como jurídicamente a título de falla del servicio tanto al municipio de El Espinal como a la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. Se reitera que el ente territorial contaba con la obligación de la vigilancia y control del servicio de alumbrado público.

Por su parte, la Compañía Energética del Tolima S.A. E.S.P. tenía la obligación de inspección y mantenimiento sobre los elementos empleados para la conducción de energía eléctrica, en este caso, el templete energizado con el cual la víctima tuvo contacto, respecto del cual contó con un tiempo razonable para advertir el peligro que representaba tal elemento, lo anterior aunado al beneficio económico y al poder de control que tenía sobre la actividad peligrosa”.

(Se resalta) 136 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de octubre de 1985, Rad. 4.556 [fundamento jurídico párrafo 9] en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817- 2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, pp. 616-618, disponible en https://bit.ly/3qFJI0n 137 Consejo de Estado.

Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de febrero de 2022. Frente al objeto del contrato de concesión se desarrolló que “el contrato de concesión de servicios públicos tiene como objetivo contribuir a la correcta prestación de estos para satisfacer las necesidades colectivas. Así las cosas, al Estado le corresponde definir, dentro de las políticas públicas, si los prestará de manera directa o indirecta, a efectos de garantizar en mejor forma la continuidad del servicio, en condiciones de eficacia y eficiencia, para la satisfacción del interés general.

Lo anterior, sin perjuicio de mantener en todo caso la regulación, control y vigilancia de dichos servicios, Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 65 toda vez que se trataba de la construcción de una obra pública realizada por un tercero a nombre del Estado en beneficio de la comunidad.

Y si bien se desconoce si el IDU sabía o no del desplazamiento de maquinaria pesada que realizaría el Consorcio Alianza Suba Tramo II el 28 de abril de 2004, lo cierto es que dicho desconocimiento no lo releva de la responsabilidad que le asiste normativamente en cuanto a la vigilancia y control sobre el concesionario respecto de sus obligaciones.

En otras palabras, el IDU debía ejercer el control de la ejecución del contrato de concesión de obra pública y, de ser el caso, tomar las medidas necesarias para exigir el adecuado cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, más aún, teniendo presente el antecedente del accidente registrado el 2 de abril del mismo año (hecho probado 7.1.8.), precisamente por irregularidades en el traslado de maquinaria pesada, por lo que debió extremar las medidas preventivas, cosa que se probó no ocurrió en el sub judice, máxime cuando ya tenía conocimiento previo de otras actividades del Consorcio demandado que significaban no solo la violación de normas de tránsito de vehículos pesados que implicaban el aumento de riesgos para la comunidad al punto que el transporte de uno de esos vehículos daño un puente sobre la misma vía y no adoptó medidas preventivas para evitar la ocurrencia de hechos futuros que pusieran en riesgo quienes transitaban por la vía, más allá de las medidas sancionatorias por los daños causados por una actividad riesgosa realizada de manera irregular de cara al Código de Tránsito.

Tampoco parecen aceptables los argumentos de la defensa para desvirtuar la presunción de culpa in vigilando que sobre ella pesa. En efecto, aunque el IDU alega que dentro de sus obligaciones no estaba la de vigilar y controlar el traslado de maquinaria pesada, del análisis del caso se deriva, como conclusión obvia, que tenía la obligación de vigilar y controlar los contratos de obra y de interventoría, en los cuales se convino expresamente lo relacionado con las labores ambientales, de gestión social, manejo de maquinaria, equipo y vehículos de la obra. dada la titularidad que mantiene sobre estos y el deber que le asiste de proteger los derechos de los usuarios” (Se resalta).

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 66 En consecuencia, comoquiera que se acreditó que el accidente del 28 de abril de 2004, obedeció en parte al incumplimiento por parte del Consorcio Alianza Suba Tramo II de lo dispuesto en el artículo 2º del Código Nacional de Tránsito Terrestre y en los numerales 5.3.1 y 7.10 de los apéndices E y F, respectivamente, frente al transporte o desplazamiento de maquinaria pesada, en desarrollo del contrato de concesión de obra pública No. 146 de 2003, fuerza concluir que le asiste responsabilidad extracontractual al IDU, puesto que omitió su deber de vigilancia y control.

En el mismo sentido, teniendo presente que se evidenció el desconocimiento por parte del Consorcio Interventoría Suba II de sus obligaciones de tránsito y el aumento del riesgo a la comunidad por la realización irregular de una actividad riesgosa, se advierte que el IDU tenía el deber y la responsabilidad de ejercer el control y seguimiento del contrato estatal de interventoría, conforme lo pactado en la cláusula 31 del negocio referido, lo que implica que la entidad debía hacer un seguimiento técnico, jurídico, administrativo, financiero y contable del contrato de interventoría, con el fin de determinar si ha incumplido con sus deberes estipulados en el objeto contractual.

De igual forma, el IDU no mitigó los riesgos inherentes a la ejecución de la actividad riesgosa, a pesar de que fue informada de un accidente previo en la misma obra y por la misma razón, esto es, el irregular transporte de maquinaria de construcción. De tal suerte, la Sala considera que está probada la omisión en la que incurrió el IDU, dado que la entidad demandada no cumplió con el deber de ejercer la permanente vigilancia y control de las actuaciones desplegadas por el Consorcio Alianza Suba Tramo II y el Consorcio Interventoría Suba II, frente al cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el manejo ambiental, gestión social, manejo de maquinaria, equipo y vehículos de las obras, desconociendo así, su deber de prevención de riesgos frente al transporte de maquinaria pesada.

Por otra parte, respecto de la conducta asumida por el conductor del bus escolar de placa FUC190, la Sala no desconoce que al haberse desplazado por el carril izquierdo de la calzada al momento del siniestro, desatendió la señal de tránsito ubicada en el sector - según da cuenta el dictamen pericial rendido al interior del Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 67 proceso -, que indicaba que los vehículos pesados debían transitar por el carril derecho (hecho probado 7.1.11.), sin embargo, se destaca que en el presente asunto no se probó que dicha actuación tuviera incidencia causal con el daño alegado en la demanda, pues en el decurso normal de los hechos no se espera que al desconocerse una señal de tránsito, una máquina se vuelque encima del infractor.

No basta, entonces, una conducta que solamente refleje el incumplimiento de una norma de tránsito, si no se demuestra de qué manera ello incidió en la producción del daño, pues no es posible establecer con grado de certeza, que de haberse acatado la señal de tránsito, el resultado hubiese sido distinto. Resulta inadmisible que los demandados pretendan exculpar su responsabilidad en un hecho que no tiene incidencia causal alguna en el trágico suceso sin que se explique además, de manera plausible, cómo el incumplimiento de una norma de tránsito que nada tuvo que ver con el daño mismo halla incidido en su causación. Es que, si bien se pudo establecer que la vía que corre de sur a norte, por donde transitaba el vehículo escolar no estaba obstruida, el hecho que no transitara por el carril derecho que le era en principio exigible puede encontrar explicación en las condiciones de tráfico de ese día como puede ser el adelantamiento de otro vehículo sobre la vía que pudo obligar al motorizado a transitar por el carril izquierdo.

En todo caso, la ausencia de obstrucción de la vía, entendido este como la interrupción de esta en todas sus carriles, está corroborado, no ocurre lo mismo con la del carril derecho de manera momentánea en sí mismo y que pudo significar alguna maniobra evasiva del vehículo escolar hacia el carril de la izquierda. En breve, entonces, se advierte que el daño alegado en la demanda es imputable al Consorcio Alianza Suba Tramo II, al Consorcio Interventoría Suba II y al Instituto de Desarrollo Urbano, por ello, en la parte resolutiva, se les condenará solidariamente a indemnizar los perjuicios ocasionados a la parte demandante, pues de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2344138 del Código Civil “si de un delito 138 “Artículo 2344.

Responsabilidad solidaria. Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso”.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 68 o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa”. 8. Liquidación de perjuicios A continuación se realizará la liquidación de perjuicios a favor de la actora, teniendo en cuenta únicamente aquellos por los cuales fueron condenadas las entidades demandadas en la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, esto es, el daño emergente, correspondiente a los gastos realizados por el demandante con ocasión a la destrucción del bus escolar de su propiedad; el daño emergente por concepto del valor adeudado con ocasión de la reposición del bus escolar; y el lucro cesante consistente en las mensualidades de pensión y ruta escolar de los 21 alumnos fallecidos, correspondiente al periodo pendiente para culminar el año lectivo de 2004.

Ello, por cuanto no puede hacerse más gravosa la situación de la parte demandada que obra como única apelante, en atención al principio de non reformatio in pejus. 8.1. En la demanda se solicitó condenar a las entidades demandadas a pagarle, por daño emergente, la suma de $1.061.600, correspondiente a “los gastos realizados con ocasión a la destrucción del bus de placas FUC190”.

Adicionalmente, se evidencia que la sentencia apelada condenó a las entidades demandadas a pagar por este concepto, la suma de $1.214.759. Pues bien, para acreditar el anterior perjuicio, la parte demandante allegó los siguientes medios de prueba: 8.1.1. Recibo de pago expedido el 7 de mayo de 2004 por el Banco Popular, por concepto del parqueadero de Patios, donde se ubicaron los restos del bus de placa FUC190, luego de ocurrido el accidente el 28 de abril de 2004, por la suma $385.000139. 8.1.2.

Recibo de pago expedido el 29 de mayo de 2004, por concepto del servicio de grúa utilizado para trasladar los restos del bus de placa FUC190 a los Patios, a 139 Fl. 1568, C. 4. Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 69 la Aseguradora y a los Patios nuevamente, luego de ocurrido el accidente el 28 de abril de 2004, por la suma $280.000140. 8.1.3.

Recibo de pago expedido el 29 de mayo de 2004, por concepto del servicio de corte con soldadura autógena de la carrocería de los restos del bus de placa FUC190, por la suma $60.000141. En ese orden de ideas, el daño emergente corresponde a una pérdida patrimonial sufrida con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido142.

De conformidad con lo anterior, para la Sala está acreditada la erogación efectuada por la parte demandante, pues los recibos de pago allegados al plenario son documentos idóneos para acreditar que la Orden de Agustinos Descalzos, canceló la suma total de $725.000 con ocasión a la destrucción del bus de placa FUC190. Así las cosas, el valor de dichos gastos será actualizado aplicando para tal efecto la fórmula utilizada por esta Corporación: Vp = Vh x índice final_ índice inicial Vp = $725.000 150,30 (junio 2025) 55,17 (mayo 2004) Vp = $1.975.122,35 En este orden de ideas, al Consorcio Alianza Suba Tramo II, al Consorcio Interventoría Suba II y al Instituto de Desarrollo urbano, les corresponde solidariamente pagar por concepto de daño emergente la suma de $1.975.122,35 a favor de la Orden de Agustinos Descalzos. 140 Fl. 1567, C. 4. 141 Fl. 1567, C. 4. 142 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección B, sentencia del 29 de julio de 2013, Rad.: 21564.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 70 8.2. En la demanda se solicitó por concepto de daño emergente, la suma de $133.004.079 por concepto de “gastos realizados con ocasión a la reposición del bus destruido”. A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó en abstracto a las entidades demandadas por este rubro.

Ahora bien, la parte demandante pretende por este concepto el resarcimiento de los gastos que asumió para reemplazar el bus escolar de placa FUC190 que resultó destruido en el accidente del 28 de abril de 2004 por un vehículo nuevo, cuyos gastos corresponden a la compra de un chasís, carrocería, gastos de inscripción, retefuente, impuestos y seguro obligatorio, no obstante, dicho pedimento resulta improcedente, en la medida en que el bus que resultó destruido en el accidente del 28 de abril de 2004 no era nuevo, de hecho, se advierte que era modelo 1984143, por lo que para la época de los hechos tenía una antigüedad de aproximadamente 20 años.

En efecto, se estima que resulta desproporcionado pretender el pago de un bus nuevo, pues tratándose del daño emergente por destrucción o pérdida total de vehículos, este se concretará al reconocimiento del valor pecuniario equivalente del vehículo al momento de su destrucción, teniendo en cuenta la depreciación tratándose de bienes usados, suma final que deberá actualizarse a la época del fallo.

No obstante lo anterior, se evidencia que el 18 de mayo de 2004, la aseguradora Liberty Seguros S.A. y la Orden de Agustinos Descalzos suscribieron un acuerdo de arreglo directo144 de la póliza de seguro145 del vehículo de placas FUC190 por valor de $7.800.000, que incluía la indemnización total del daño causado al vehículo asegurado, descontando el valor del deducible más el valor del salvamento.

Suma que fue cancelada el 7 de junio de 2004, según da cuenta copia auténtica de la correspondiente orden de pago146. Sobre el particular, se advierte que en tanto la aseguradora asumió su obligación 143 Según da cuenta la tarjeta de propiedad del vehículo (Fl. 1559, C. 4.). 144 Fl. 1570, C. 4. y 999, C. 26. 145 Fl. 1636, C. 4. 146 Fl. 1000, C. 26.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 71 contractual y la parte actora fue indemnizada por el daño emergente que padeció con la destrucción de su vehículo automotor, se estima que no es jurídicamente viable solicitar perjuicios por este concepto, pues el seguro de la póliza No. 8708 ya cubrió las pérdidas sufridas por la demandante.

De hecho, el interés para reclamar ahora lo detenta la aseguradora, quien tiene la posibilidad de recobrar a las entidades causantes del siniestro el valor de la indemnización pagada a su asegurado. En efecto, el artículo 1096 del Código de Comercio permite al asegurador cobrar lo pagado al responsable del siniestro. El artículo textualmente dispone “El asegurador que pague una indemnización se subrogará, por ministerio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos del asegurado contra las personas responsables del siniestro (…)”.

Así las cosas, teniendo en cuenta la transacción entre la aseguradora Liberty Seguros S.A. y la actora se negará el reconocimiento de emolumento alguno por esta clase de perjuicio. 8.3. Por otra parte, la parte demandante solicitó condenar a las entidades demandadas a pagarle por concepto de lucro cesante las sumas de $200.000.000, “por los ingresos perdidos por concepto de matrículas de los alumnos fallecidos”; $750.000.000, “por los ingresos perdidos por concepto de pensiones de los alumnos fallecidos”; y $490.000.000, “por los ingresos perdidos por concepto de mensualidades de transporte de los alumnos fallecidos”.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó a las entidades demandadas a pagar únicamente por concepto de “los ingresos perdidos por concepto de pensiones y mensualidades de transporte de los alumnos fallecidos del año 2004”, la suma de $73.273.644. En cuanto al lucro cesante, esta Corporación ha sostenido que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima o de los perjudicados.

Asimismo, la Corporación ha considerado que, como todo perjuicio, para que Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 72 proceda el reconocimiento y la indemnización por concepto de lucro cesante, éste debe ser cierto y existente147. Para probar dicho perjuicio, la parte actora aportó los contratos de matrícula y/o cooperación educativa148 de los 21 alumnos fallecidos, suscritos con el Colegio Agustiniano Norte y correspondientes a la vigencia 2004, según los cuales los valores a cancelar por concepto de pensión mensual escolar por estudiante eran los siguientes149: Alumno Pensión Christian Camilo Abello Cantor $195.074 Sergio Andrés Blanco López $195.074 Oscar Danilo Espinosa Ortiz $208.721 Juan Carlos Hernández Pineda $195.074 Juan Manuel Marroquín Huertas $195.074 Juan Felipe Marroquín Huertas $195.074 Andrés David Mazo Carvajal $195.074 Juan Camilo Medina Torres $195.074 Sebastián Camilo Moreno Pacheco $184.858 Juan Pablo Moreno Vergara $195.074 Juan Vicente Ortiz Torres $195.074 Diego Fernando Paramo Rocha $195.074 Andrés Felipe Reyes Beltrán $195.074 Juan Sebastián Reyes Beltrán $184.858 Christian Camilo Rubiano Rodríguez $195.074 147 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.

Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. 148 Fl. 234 y 235, 242 y 243, 252 y 253, 258 y 259, 262 y 263, 264 y 265, 266 y 267, 268 y 269, 272 y 273, 274 y 275, 278 y 279, 280 y 281, 282 y 283, 284 y 285, 291 y 292, 293 y 294, 307 y 308, 309 y 310, 311 y 312, 318 y 319, y 320 y 321, C. 26. 149 Al respecto en la cláusula sexta se establecían los costos del contrato, así: “El presente contrato por este servicio público educativo tendrá un costo por todo el periodo escolar del año 2004 por la suma [cifra dependiendo del estudiante], el cual será cancelado por los padres de familia y/o acudiente aquí comprometido del beneficiario alumno dividido en once cuotas así: La primera corresponde a la matrícula por valor de [cifra dependiendo del estudiante], que será cancelada en la fecha indicada por el Colegio y el saldo por valor de [cifra dependiendo del estudiante] en diez cuota como pensión mensual, cada una por valor de [cifra dependiendo del estudiante] que serán cancelados en forma anticipada y dentro de los diez del mes o periodo”.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 73 Jorge Eduardo Rueda Pérez $195.074 Juan Manuel Rueda Rodríguez $195.074 Juan Leonardo Sandoval Niño $195.074 Sergio Alejandro Sarmiento Lalinde $195.074 Cristhian Felipe Tobón Granados $195.074 Sebastián Enrique Vaca Ruiz $195.074 Total $4.089.769 Al respecto, los contratos de matrícula referidos dan cuenta que los estudiantes se encontraban vinculados activamente a la Institución Educativa de propiedad de la accionante, así como las sumas mensuales que debían cancelar por concepto de pensión escolar, y por ende, permiten inferir que su fallecimiento producto de la falla del servicio probada en que incurrieron las demandadas, le ocasionó una pérdida directa de los ingresos económicos que se obtenían por concepto de mensualidades escolares.

De acuerdo con lo expuesto, la Sala tiene acreditado que en el accidente ocurrido el 28 de abril de 2004, fallecieron 21 alumnos del Colegio Agustiniano Norte (hecho probado 7.1.10.), situación que le ocasionó a la Orden de Agustinos Descalzos un detrimento económico por concepto de las mensualidades escolares dejadas de percibir por lo que restaba de la vigencia 2004, pues en la práctica escolar, lo habitual es que una vez iniciado el año lectivo este se finaliza en la misma Institución Educativa.

Para liquidar este concepto se tendrá en cuenta el valor mensual de la pensión escolar de cada uno de los 21 alumnos. Por otro lado, el tiempo a indemnizar será el comprendido entre el mes posterior a la fecha de los hechos – mayo – hasta el mes de noviembre de 2004 – finalización del periodo escolar –. En atención a lo anterior, se evidencia que por concepto de las pensiones escolares corresponde una indemnización equivalente a $4.089.769 por mes.

No obstante, dicho valor será actualizado por cada uno de los meses que restaban para finalizar el año lectivo 2004, aplicando para tal efecto la fórmula utilizada por esta Corporación: Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 74 Vp = Vh x índice final índice inicial - Pensión escolar mes de mayo de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.17 (mayo 2004) Vp = $11.141.785,04 - Pensión escolar mes de junio de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.51 (junio 2004) Vp = $11.073.541,36 - Pensión escolar mes de julio de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.49 (julio 2004) Vp = $11.077.532,54 - Pensión escolar mes de agosto de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.51 (agosto 2004) Vp = $11.073.541,36 - Pensión escolar mes de septiembre de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.67 (septiembre 2004) Vp = $11.041.715,12 Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 75 - Pensión escolar mes de octubre de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.66 (octubre 2004) Vp = $11.043.698,90 - Pensión escolar mes de noviembre de 2004 Vp = $4.089.769 x 150.30 (junio 2025) 55.82 (noviembre 2004) Vp = $11.012.043,72 De conformidad con lo expuesto se reconocerá la suma total de $77.463.858 a la Orden de Agustinos Descalzos, a título de lucro cesante por concepto de las pensiones escolares mensuales dejadas de percibir por lo que restaba de la vigencia 2004 de los 21 alumnos que fueron víctimas del siniestro.

Por demás, en lo que se refiere a las mensualidades de transporte reconocidas por el a quo, si bien se aportaron los contratos de prestación de servicios de transporte150 de los 21 alumnos fallecidos, suscritos con el Colegio Agustiniano Norte y correspondientes a la vigencia 2004, es menester destacar que esta pretensión indemnizatoria se construyó sobre simples hipótesis, pues se trata de un perjuicio que no es cierto sino eventual.

En efecto, en cuanto a la permanencia de los estudiantes en la ruta escolar, ninguna prueba se allegó, se echan de menos en el plenario pruebas de cualquier índole que permitan establecer lo solicitado por la actora. Pues para tener por acreditado el perjuicio referido, sin que ello signifique y/o suponga una exigencia probatoria de tarifa legal, debió demostrarse cuáles eran los porcentajes de deserción y/o permanencia en la ruta escolar, de movilidad residencial, o migración por empleo de los padres, que precisamente constituyen factores individuales y familiares, que aumentan la deserción en el uso del servicio 150 Fl. 11 a 30, C. 11.

Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 76 de transporte escolar, o cualquier prueba que permita establecer con grado de certeza que los estudiantes continuarían tomando dicho servicio. Así las cosas, se estima que el perjuicio solicitado se fundamenta en hechos futuros e inciertos, pues las pruebas allegadas al plenario no permiten afianzar la certeza de que los alumnos fallecidos permanecerían en la ruta escolar durante toda la vigencia del año 2004.

Además, no se probó que el Colegio Agustiniano Norte – Orden de Agustinos Descalzos dejara de percibir ingresos por concepto de mensualidades del servicio de transporte escolar de por lo menos 21 alumnos. De hecho, en el presente asunto se desconoce si nuevos o antiguos estudiantes del plantel educativo contrataron el servicio de transporte escolar, en reposición de los cupos que se liberaron con la desgracia ocurrida a algunos de sus estudiantes.

En virtud de lo anterior, como no se acreditó la certeza y existencia del lucro cesante por las mensualidades de transporte de los 21 alumnos fallecidos, no es posible acceder a un reconocimiento de un perjuicio material por este concepto. Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, se modificará la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar y condenar solidariamente al Consorcio Alianza Suba Tramo II, el Instituto de Desarrollo urbano y al Consorcio Interventoría Suba II a pagar, por daño emergente, la suma total de $1.975.122,35 a la Orden de Agustinos Descalzos, y por lucro cesante, la suma de $77.463.858 a la Orden de Agustinos Descalzos. 9.

Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Radicación: 25000232600020050212701 (65629) Demandante: Orden de Agustinos Descalzos 77

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 8 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., de Transmilenio S.A. y de la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A.

SEGUNDO: DECLARAR patrimonial y solidariamente responsables al Consorcio Alianza Suba Tramo II, el Instituto de Desarrollo urbano y el Consorcio Interventoría Suba II por la destrucción del bus de placa FUC190, de propiedad de la Orden de Agustinos Descalzos, con ocasión del accidente de tránsito del 28 de abril de 2004, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR de manera solidaria al Consorcio Alianza Suba Tramo II, el Instituto de Desarrollo urbano y al Consorcio Interventoría Suba II a pagarle, a título de daño emergente, la suma de $1.975.122,35 a la Orden de Agustinos Descalzos.

CUARTO: CONDENAR solidariamente al Consorcio Alianza Suba Tramo II, el Instituto de Desarrollo urbano y al Consorcio Interventoría Suba II a pagar, por lucro cesante, la suma de $77.463.858 a la Orden de Agustinos Descalzos.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala Aclaración de voto FIRMADO ELECTRONICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada VF FIRMADO ELECTRONICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado