Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE CALI Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de reparación directa. Defectos fáctico y sustantivo. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el señor Héctor Mario Gómez Botero contra la sentencia de 2 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela en la que negaron las pretensiones de la solicitud.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El demandante afirmó que era propietario de la estación de servicio “El Grande”, ubicada en el distrito de Cali, la cual se dedicaba a la distribución minorista de combustible de la mayorista Terpel S.A. Relató que el 13 de septiembre de 2013, funcionarios de la Policía Judicial, del Cuerpo Técnico de Investigación, CTI, y de la Fiscalía General de la Nación, en desarrollo de actividades encaminadas al control de marcación de combustible se desplazaron a la estación de servicio “El Grande”, en la que concluyeron que no se cumplía con los estándares legales establecidos por Ecopetrol S.A. para ser comercializado, por lo que se procedió a la incautación del combustible y la aprehensión de los empleados de dicho establecimiento de comercio.

Sostuvo que en el curso del proceso penal se constató que el combustible cumplía con los requisitos establecidos por Ecopetrol S.A. en cuanto a los valores de marcación, razón por la cual el Juzgado Cuarto Penal Municipal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Cali, decretó la preclusión de la investigación. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicó que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentó demanda contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, con el fin de que se resarcieran los perjuicios ocasionados por la incautación del combustible, los ingresos que dejó de percibir por el cierre de la estación de servicio durante tres meses y los gastos que debió asumir al contratar a un abogado para que lo representara en el cuso del proceso penal.

Señaló que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali en sentencia de 28 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que si bien existió un daño, este no fue antijurídico, pues el demandante estaba en la obligación de soportarlo, más aún cuando se contaba con una prueba técnica que evidenciaba que el derivado del petróleo no cumplía con los valores de marcación y, posteriormente, la verificación de los marcadores de combustibles incautados se realizó dentro de los términos establecidos, y que culminada la prueba técnico-científica esta fue devuelta.

Por último, manifestó que contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 24 de marzo de 2021, en el que confirmó íntegramente el fallo del a quo, bajo el argumento de que la medida de incautación se sujetó a los términos previstos en los Decretos 1503 de 2002 y 3563 de 2003, además que se cumplieron los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida, pues, en un primer momento se contaba con la prueba técnica realizada con un espectrofotómetro BASF y QUIMIOMARK, la cual arrojó que el combustible no cumplía con los criterios de marcación establecidos por Ecopetrol S.A., por lo que la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional tenían razones para realizar el mencionado proceso de incautación. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la reparación integral, supuestamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con la sentencia de 24 de marzo de 2021, por medio de la cual confirmó la decisión de 28 de febrero de 2018 del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa que adelantó contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional por los perjuicios causados por la incautación de combustible.

En primer lugar, afirmó que la solicitud de amparo cumplía con cada uno de los requisitos generales de procedencia. En lo referente a la relevancia constitucional indicó que “no pretende continuar con el debate jurídico desarrollado en la jurisdicción ordinaria, sino que, por el contrario, pone de manifiesto un problema de relevancia constitucional, como lo es la vulneración de los derechos fundamentales de mi mandante, a través de la presentación de unos defectos procedimentales y fácticos que constituyen el basamento de la decisión judicial tomada”.

En segundo término, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que omitió realizar la valoración de las pruebas señaladas en los numerales 5.49 a 5.72 de la demanda ordinaria, de conformidad con el régimen Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 objetivo de responsabilidad, pues en la sentencia objetada se procedió a estudiarlas a partir de la falla en el servicio, es decir, se analizó el actuar de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, sin embargo, no se constató que el daño antijurídico que se causó fue la quiebra o bancarrota del accionante por la incautación del combustible, daño probado con las pruebas aportadas.

Agregó que “aún en contra de la evidencia probatoria, tanto el a quo como el ad quem se separan de los hechos debidamente probados; esto es: el daño sufrido por la incautación de los 5712 galones que supuso la aminoración de los bienes jurídicos y amparados en el ordenamiento jurídico colombiano. Como resultado se obtiene la vulneración al derecho al acceso a la justicia, el debido proceso y a la reparación integral”.

En tercer lugar, señaló que las autoridades judiciales incurrieron en el defecto sustantivo, pues el régimen aplicable al caso es el objetivo, toda vez que no se reprocha la responsabilidad del Estado por el actuar de los funcionarios en el proceso de incautación sino la carga que debió soportar el actor lo que lo llevó a la bancarrota como resultado de la aprehensión del combustible.

Finalmente, manifestó que “este defecto se configura al darse por parte del a quo y el a quem la errónea valoración e interpretación del régimen aplicable en cuanto a lo concerniente al daño antijurídico dado que se asume que es una carga que el asociado está obligado a soportar; esto es, el asociado está obligado a soportar la investigación penal, pero no la quiebra o bancarrota resultado de esta”. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1.- TUTELAR los derechos fundamentales al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO y REPARACIÓN INTEGRAL del señor HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO. 2.- DEJAR SIN EFECTOS la providencia de fecha de fecha 24 de marzo de 2021 proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante la cual se confirma la sentencia No. 29 de 2018, en el marco del proceso que se sigue bajo el radicado No. 76001-33-33-008-2015-00239-01. 3.- DEJAR SIN EFECTOS la Providencia de fecha 28 de febrero de 2018, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CALI, mediante la cual se niega la pretensión de declarar administrativamente responsable a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIÓN – POLICÍA NACIONAL, por el daño antijurídico causado a HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO, por los hechos acaecidos en fecha 13 de septiembre de 2013, en donde miembros de la Policía Judicial del Cuerpo Técnico de Investigación y de la Policía Nacional, por órdenes de la Fiscalía General de la Nación, incautaron el combustible que se encontraba en la Estación de Servicio El Grande ubicada en la Carrera 39 No. 32 a – 10 de la ciudad de Cali, que se sigue bajo el radicado No. 76001-33-33-008-2015-00239-01”. 4.

Pruebas relevantes En correo de 6 de octubre de 2021, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali allegó el expediente digital No. 76001-33-33-008-2015-00239-01, que contiene las actuaciones del proceso de reparación directa que promovió el señor Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Héctor Mario Gómez Botero contra la Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional. 5.

Trámite procesal Por auto de 29 de septiembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales accionadas, así como a la Fiscalía general de la Nación y a la Policía Nacional. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali En escrito 7 de octubre de 2021, la titular del despacho realizó un breve relato de las actuaciones que se adelantaron en el proceso ordinario y manifestó que la decisión de primera instancia se ajustó al precedente judicial vigente, además que valoró adecuadamente las pruebas, las cuales se analizaron a partir del principio de independencia judicial. 6.2.

Respuesta de la Fiscalía General de la Nación En oficio de 4 de octubre de 2021, la profesional experta de la Dirección de Asuntos Jurídicos pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se cumple con los requisitos generales de procedencia ni sustentó la configuración de los defectos fácticos y sustantivo alegados por el demandante.

Sostuvo que las autoridades judiciales dictaron las decisiones objetadas con sustento en las pruebas que se aportaron al proceso, sin que se evidencie un análisis irracional o caprichoso de estas que configure los defectos alegados por el accionante. Por último, indicó que la parte actora pretende retrotraer las actuaciones judiciales, con el fin de establecer confusión y proyectar una supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo cual desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela. 6.3.

Respuesta de la Policía Nacional En escrito de 7 de octubre de 2021, el Jefe del Área Jurídica de la Secretaría General solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que no se evidenció la vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Afirmó que la actuación de los funcionarios de la Policía Nacional se adelantó dentro de un procedimiento correcto, legal y con respeto a los derechos humanos, lo cual se evidencia en las actas que se levantaron al culminar la diligencia de incautación. Finalmente, sostuvo que en el curso del proceso ordinario no se allegó prueba que evidencie que la Policía Nacional causó un daño al señor Héctor Mario Gómez Botero, más aun cuando son las autoridades judiciales las encargadas de verificar Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 los diferentes procedimientos que adelantaba la institución en cumplimiento de las funciones establecidas en el artículo 218 de la Constitución Política. 6.4.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, guardó silencio a pesar de que se notificó en debida forma. 7. Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado mediante sentencia de 2 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, bajo el argumento de que no se demostró la ocurrencia de los defectos fáctico y sustantivo.

Afirmó que, contrario a lo argumentado por el accionante, el tribunal accionado efectuó un estudio supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicable, de tal manera procedió a determinar si en el caso concreto se configuraban los elementos para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional por error judicial al incautar la gasolina de la estación de servicio propiedad del demandante, toda vez que después de efectuar las pruebas técnicas correspondientes se determinó que, en principio, esta no cumplía con las regulaciones legales, supuesto que obedece a las particularidades del asunto y la autonomía e independencia en la interpretación de la cual están investidos los jueces de la República.

Sostuvo que el juez natural del asunto efectuó la interpretación que consideró más adecuada al asunto, la cual no resulta cuestionable bajo la perspectiva constitucional, en atención a que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca efectuó el estudio del asunto desde el criterio fijado por el Consejo de Estado según el cual los casos de responsabilidad estatal por error judicial deben analizarse como un régimen subjetivo sometido a la demostración de una falla en el servicio de la administración de justicia al proferir una decisión contraria a la ley.

Por último, manifestó que no se acreditó de manera suficiente el nexo causal entre el actuar de los agentes estatales y el daño alegado por la parte demandante, en razón a que los medios probatorios no daban cuenta de que la valoración inicial realizada al combustible, que en principio incriminaba al demandante, haya sido caprichosa o que la medida de incautación fue desproporcionada, irrazonable o arbitraria. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de primera instancia, en la que solicitó que se revocara y se accedieran a las pretensiones de la acción de tutela. Afirmó que el Tribunal Administrativo del valle del Cauca desconoció el principio iura novit curia al aplicar el error judicial como título de imputación, cuando lo procedente era aplicar el régimen objetivo de responsabilidad.

De otro lado, sostuvo que las autoridades judiciales accionadas no obraron con extrema cautela ni con pruebas fidedignas que demostraran la vinculación del combustible a decomisar con un delito, sustentaron su decisión con base en simples Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 conjeturas o apariencias, lo cual ocasionó un grave detrimento al patrimonio económico y moral del demandante.

Por lo demás, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela que, a su juicio, configuran los defectos fáctico y sustantivo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. El accionante en el escrito de impugnación expone un cargo relacionado con la indebida aplicación del principio iura novit curia, lo cual es un alegato nuevo que no fue expuesto en la demanda de tutela, razón por la cual la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre dicho argumento, pues cualquier análisis que se haga al respecto vulneraría los derechos fundamentales de defensa y contradicción de las autoridades judiciales accionadas. 2.2.

En esas condiciones, le corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 2 de noviembre de 2021, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela, o si, por el contrario, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 24 de marzo de 2021, mediante el cual confirmó la decisión de 28 de febrero de 2018, emanada del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali que negó las pretensiones tendientes al resarcimiento de los perjuicios causados por la incautación de combustible de una estación de servicio de propiedad del demandante, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la reparación integral del accionante, pues, en su sentir, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que las pruebas que se aportaron con la demanda no se valoraron a partir del régimen de responsabilidad objetivo y ii) sustantivo, pues en el asunto se estudió la actuación de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, pese a que el daño alegado gravitó en los problemas económicos causados por el cierre de la estación de servicio, lo cual era una carga desproporcionada que le impusieron y que se debía abordar a partir del régimen objetivo de responsabilidad.

De manera previa, la Sala advierte que a pesar de que se esta en segunda instancia, el juez de tutela, oficiosamente, puede revisar el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que en el presente asunto se verificará específicamente el de la relevancia constitucional, como una salvaguarda de los principios de autonomía judicial, seguridad jurídica y cosa juzgada.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones1.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20052, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional3.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala4, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la 1 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018. Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 2 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 3 la Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 4 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv. Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la reparación integral, al considerar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en fallo de 24 de marzo de 2021, mediante el cual confirmó la decisión de 28 de febrero de 2018, emanada del Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali que negó las pretensiones tendientes al resarcimiento de los perjuicios causados por la incautación de combustible de una estación de servicio de propiedad del demandante, incurrió en los defectos i) fáctico, toda vez que las pruebas que se aportaron con la demanda no se valoraron a partir del régimen de responsabilidad objetivo y ii) sustantivo, pues en el asunto se estudió la actuación de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, pese a que el daño alegado fueron los problemas económicos causados por el cierre de la estación de servicio, lo cual era una carga desproporcionada que le impusieron y que se debía abordar a partir del régimen objetivo de responsabilidad.

La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de 2 de noviembre de 2021, negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la autoridad judicial accionada efectuó un estudio supeditado a la normatividad y la jurisprudencia aplicable. Igualmente, constató que en la sentencia objetada se procedió a determinar si en el caso concreto se configuraban los elementos para declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 por error judicial al incautar la gasolina de la estación de servicio propiedad del demandante, sin embargo, después de efectuar las pruebas técnicas correspondientes, se determinó que, en principio, el combustible no cumplía con las regulaciones legales, lo cual justificaba la mencionada medida de incautación. Posteriormente, en el escrito de impugnación, el accionante reiteró sus alegatos frente a los defectos fáctico y sustantivo, es decir, insistió en el debate relacionado con la valoración de las pruebas a partir del régimen subjetivo de responsabilidad y el hecho de que no se hubiese aplicado un régimen objetivo, a pesar de que consideró desproporcionada la carga de incautar el combustible, lo cual le ocasionó problemas económicos. 4.2.

Previo a cualquier análisis, la Sala advierte que en el presente asunto la acción de tutela se torna improcedente por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional, tal como se expone a continuación: El señor Héctor Mario Gómez Botero presentó demanda de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, en la que solicitó que se declarara la responsabilidad extracontractual del Estado por la indebida incautación del combustible de la estación de servicio “El Grande” que era de su propiedad, por la supuesta indebida marcación de este, lo que le generó unos perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como perjuicios inmateriales.

Lo anterior, con sustento en que las entidades demandadas no obraron con cautela ni con pruebas fidedignas que demostraran la vinculación del combustible incautado con un delito, por consiguiente, consideró desproporcionada la medida y que, en consecuencia, se debía aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. Igualmente, aportó las pruebas documentales que consideró que demostraban los perjuicios que se le causaron, las cuales aparecen señaladas en el acápite No. 5 de la demanda5.

El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali en fallo de 28 de febrero de 2018, negó las pretensiones de la demanda. En primer lugar, precisó que el supuesto daño alegado tuvo su origen en unas decisiones tomadas por funcionarios judiciales y unas actuaciones adelantadas en el desarrollo de un proceso de policía judicial, razón por la cual el asunto se debía abordar por la falla en servicio por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En segundo lugar, se constató que al momento en que se realizó la incautación del combustible de la estación de servicio de propiedad del demandante, se realizó una prueba técnica que demostraba que dicho derivado del petróleo no cumplía con los niveles de marcación. Igualmente, señaló que con posterioridad se realizó otra prueba técnico-científica, la cual arrojó que el combustible si cumplía con los niveles de marcación y se procedió a realizar la devolución de este, dos meses después de su incautación. Por consiguiente, concluyó que las autoridades demandadas actuaron razonablemente y que el daño alegado por el accionante era una carga que estaba llamado a soportar. 5 Folios 354 a 359 del expediente ordinario.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 El demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, en el cual insistió en que el asunto debió ser abordado por el régimen objetivo de responsabilidad y que a partir de este se debieron valorar las pruebas aportadas y que demostraban que se le causó un perjuicio, en razón al modelo económico que utilizan las estaciones de servicios que venden combustible, tal como se expone a continuación: “En el sub judice es claro que el combustible fue confiscado, en gracia de discusión, inicialmente, supondremos que de forma correcta, en acatamiento del deber de verificar, sin embargo el perjuicio se causó. Ahora bien, la pregunta clave radica en si el daño causado, cuya existencia fue reconocida por el propio a quo, es ANTIJURÍDICO, lo que le daría la relevancia para ser indemnizada.

De conformidad con la doctrina y la jurisprudencia transcrita en las páginas anteriores, así la autoridad hubiese realizado los procedimientos de decomiso de combustible de forma correcta, en tanto que la imputación al Estado debe hacerse bajo el TÍTULO DE IMPUTACIÓN OBJETIVO, de conformidad con el artículo 90 constitucional, tal y como lo señaló el Consejo de Estado: (…) 4.1.- DAÑO ANTIJURÍDICO: En cuanto a la existencia del daño, el acápite de pretensiones de la demanda, da cuenta del daño causado, consistente en múltiples pérdidas económicas que determinaron la pérdida de su proyecto de vida.

En el punto 3 de este escrito explicó que un negocio de estación de servicio -como el que tenía mi mandante – vive del menudeo. Eso no sólo aparece en los documentos que sirven de prueba del lucro cesante deprecado, sino que, cualquiera que tenga vehículo y se vea en la obligación de cargar combustible periódicamente, puede dar cuenta de ello.

Por ello, el tener confiscado el material de trabajo (combustible) durante varias semanas, tuvo un impacto tan grande en las finanzas personales, que hoy en día la Estación de Servicio,’El Grande’ tuvo que ser vendida, dado el cumulo de deudas causadas y el impacto financiero gigantesco del decomiso de combustible. (…) En cuanto a la antijuridicidad del daño, es evidente que mi mandante no estaba obligado a soportar la carga de tener cuantiosas pérdidas económicas, demostradas en el proceso, tanto con la documentación como con los testimonios recaudados.

Si lo ANTIJURÍDICO del daño implica entonces la superación de un límite que razonablemente debe tolerar un ciudadano, para contribuir al interés colectivo, en el caso sub examine queda más que claro que se superó con creces el límite de lo que razonablemente debe superar un ciudadano con ocasión del deber de verificar que tienen las autoridades.

Las pérdidas económicas que llevaron a una crisis tal que mi mandante se vio obligado a vender su negocio, su medio de sustento económico, sin duda alguna caben dentro del supuesto de que se supera un límite razonablemente debe superar un ciudadano, tal y como se explicó en el punto 1 de este escrito. Dicho de otra manera, el Estado no le puede pedir a un ciudadano, no le puede imponer esa carga, de que mientras verifica algo, tenga cuantiosas pérdidas económicas que den al traste con su proyecto de vida, que lleven a la desagregación de la unidad familiar, cosa que sí quedó demostrada en el proceso”.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 24 de marzo de 2021, confirmó la decisión del a quo, con sustento en que “dentro del régimen de responsabilidad previsto por la ley, por el funcionamiento anormal de la administración de justicia, debe incluirse las actuaciones que se efectúen en el ámbito propio de la actividad necesaria para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado o para garantizar jurisdiccionalmente un derecho”.

Por consiguiente, consideró que el título de imputación aplicable en el asunto concreto era el de la falla en el servicio. Asimismo, indicó que la medida de incautación de combustible de propiedad del accionante, a partir del régimen subjetivo de responsabilidad, no resultaba Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 irrazonable, desproporcionada ni ilegal, toda vez que de manera previa a la incautación se realizó un procedimiento de verificación “con equipo espectrofotómetro BASF y QUIMIOMARK, [el que] arrojó que `no cumplen con los parámetros establecidos por Ecopetrol para los combustibles legalmente comercializados en el territorio nacional, es decir no cumple con los parámetros legales establecido en los decretos 1503 del 2002 y 3563 de 2003, por lo que el combustible es de procedencia ilegal´;

(fls 438-439), es decir, se contaba con prueba técnica previa acerca de la posible comisión de un hecho delictual, que dio lugar a adelantar la referida investigación penal”. Lo anterior, permite evidenciar que el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estudiaron lo relativo al título de imputación aplicable y consideraron que el asunto se debía abordar a partir de la falla en el servicio (régimen subjetivo), razón por la cual realizaron el estudio de las pruebas aportadas y practicadas en el curso del proceso ordinario y concluyeron que la medida de incautación del combustible no era irracional, desproporcionada ni ilegal, toda vez que de manera previa se realizó un aprueba técnica que evidenciaba que el derivado del petróleo no cumplía con los niveles de marcación, razón por la cual, dicha incautación, era una carga que debía soportar el administrado.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto, a juicio de la Sala los reproches formulados por el accionante en los escritos de tutela y de impugnación lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con el régimen de responsabilidad aplicable y la valoración de las pruebas a partir de un título objetivo, lo que ya fue objeto de estudio por el juez natural en las sentencias de primera y segunda instancia, como se acaba de exponer.

En efecto, se observa que en las dos instancias las autoridades judiciales estudiaron y se pronunciaron sobre el régimen de responsabilidad aplicable y los dos coincidieron en que el asunto debió abordarse por la falla en el servicio, razón por la cual estudiaron las pruebas con el fin de constatar que la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional no incurrieron en una omisión o una actuación contraría a la ley, cuestión diferente es que la parte actora al no estar de acuerdo con que el asunto se analizara a partir del régimen subjetivo de responsabilidad, así como el estudio de los elementos de convicción, presentara la acción de tutela a partir de valoraciones o consideraciones subjetivas con el fin de que se dicte una providencia acorde a sus pretensiones, lo que conllevaría una incertidumbre inconveniente que comprometería la seguridad jurídica y el valor de la cosa juzgada de las decisiones judiciales y, a su vez, evidenciaría el hecho de que el mecanismo constitucional se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional.

Al respecto, es necesario recordar que la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finales, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) Lo anterior, es razón suficiente para concluir que el accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la reparación integral, a la manera de una instancia adicional, es este caso, una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate relacionado con la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad y la valoración de las pruebas a partir de este.

En consecuencia, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la solicitud y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de la relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 2 de noviembre de 2021, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Héctor Mario Gómez Botero contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Cali, por las razones expuestas.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06532-01 Demandante: HÉCTOR MARIO GÓMEZ BOTERO Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO