CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: UAE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Tema: CLASIFICACIÓN ARANCELARIA — Reiteración de jurisprudencia Sentencia de única instancia La Sala decide la demanda que, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en adelante OCA-, presentó el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIAN-.
I. Antecedentes 1.1.- La demandal 1. El señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 85 del CCA, acudió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para elevar las siguientes pretensiones: «[ ] A. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 12759 del 25 de octubre de 2006 expedida por el Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se expide clasificación arancelaria del producto Nutren Junior Polvo, por la subpartida 21.06.90 79.00.
B. Que como consecuencia de la pretensión anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Nutren Junior Polvo es un medicamento de la partida arancelaria 30.04; y que como tal. está sujeto al tratamiento fiscal que en impuesto sobre las ventas y gravamen arancelario le corresponde a esta clase de productos [ ». 1.1.1.
Los hechos 2. Los hechos que sustentan la demanda y sus pretensiones pueden sintetizarse de la siguiente forma: t Fol. 257-279, C. 1. Calle 12 No. 7-65 — Tel: (57-1) 350-6700 — Bogotá D.C. — Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 21. Manifestó que Laboratorios Baxter S.A. fue autorizado por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -en adelante INVIMA- para importar y comercializar el producto «[..
Nutren Junior Polvo [ ]», catalogado por esa entidad como un medicamento de venta sin fórmula, otorgándole el registro sanitario núm. 2001M-0000167. 22. Adujo que presentó la petición identificada con el radicado número 2006ER81306 de 28 de agosto de 2006 ante la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN con el fin de que se otorgara clasificación arancelaria al producto «[..] Nutren Junior Polvo [ ». 2.3.
Aseveró que la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN respondió la petición efectuada expidiendo la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, a través de la cual clasificó «[ ] al Nutren Junior Polvo como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica de la subpartida 21.06.90.79.90 del Arancel de Aduanas [ ]». 1.1.2.
Las causales de nulidad invocadas por el actor 3. El actor estimó que la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, expedida por la DIAN, i) violó las normas en que debió fundarse; se profirió con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió; y, iii) se encuentra falsamente motivada. 1.1.2.1.
La violación de las normas en que debió fundarse el acto administrativo acusado 1.1.2.1.1. Las normas violadas 4. El demandante anotó que el acto administrativo acusado infringió i) el Decreto núm. 4.341 de 2004; ii) el artículo 209 de la Carta Política; y, el artículo 424 del Estatuto Tributario. 1.1.2.1.2. El concepto de violación a) La violación del Decreto núm. 4.341 de 2004 5 Sostuvo que el Decreto núm. 4.341 de 2004, prevé que «[ ] el Arancel de Aduanas, inspirado en el Sistema Armonizado de Clasificación y Designación de Mercancías, vigente para el momento en el que se expidió la clasificación arancelaria [ ]», alegando que la violación de este arancel se deriva de dos situaciones, a saber: 1) violación por omisión en la aplicación de la partida 30.04 y ii) violación por aplicación indebida de la partida 21.06.
Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 6. Afirmó, en lo que refiere a la violación por omisión en la aplicación de la partida 30.042, que el producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» debía ser clasificado como un medicamento de la citada partida y, para acreditar esto, contrastó la partida con el producto. 7 Sostuvo, desde esa perspectiva, que el INVIMA calificó el producto «[..] Nutren Junior Polvo [ ]» como un medicamento en el registro sanitario núm. 2001M0000167, calificación que fue el producto de un procedimiento reglado y del examen científico, médico y farmacéutico «[ ] que permiten evaluar si un producto debe o no ser clasificado como medicamento [ ]». 8.
Destacó que la naturaleza de medicamento del producto había sido reconocida por diferentes autoridades médicas en comunicaciones que «[ ] se anexan al presente documento [ ]», y ratificada por el mismo INVIMA «[ ] mediante comunicación del 28 de enero de 2004. suscrita por el Subdirectora de Licencias y Registros de esa entidad [..1». 9.
Señaló que el mencionado producto i) no estaba comprendido en las partidas 30.02, 30.05 o 30.06; ii) era un preparado farmacéutico compuesto por vitaminas, minerales y oligoelementos aceptados como principios activos de medicamentos, así como por algunos carbohidratos, grasas y minerales que no le restan su naturaleza de medicamento; y, iii) tiene una finalidad terapéutica. lo.
Aseveró, frente a la finalidad terapéutica del producto, que «[. Nutren Junior Polvo [ ]» es una fórmula nutricional balanceada, libre de lactosa, para infantes de 1 a 10 años que requieren este soporte antes o después de cirugía o para la prevención y corrección de la malnutrición en situaciones como «[ ] Dificultades con absorción. deglución. masticación o intolerancia a los alimentos ( ) Deficiencias nutricionales por malos hábitos alimenticios ( ) Enfermedades crónicas ( ) Desórdenes neurológicos ( ) Crecimiento y desarrollo ( ) Trauma ( ) Traumas faciales ( ) Quimioterapia ( ) Anorexia ( ) Desórdenes psicológicos ( ) Recuperación nutricional" [ ». 1.
Subrayó que los productos «[ ] nutracéuticos [...I» como «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» son el centro de una disciplina denominada «[ ] Nutrición Clínica [.,1» orientada a la prevención o corrección de trastornos metabólicos que comprometen la recuperación de los pacientes en muy diversas situaciones, enfatizando que la afirmación consistente en que «[ ] el Nutren Junior es una preparación con fines terapéuticos [ ]» está soportada en diversos conceptos y documentos que fueron omitidos por la DIAN, la cual se limitó a afirmar «[ ] que el producto es una preparación alimenticia, al parecer motivado en una verificación parcial, superficial y simplista de algunos de sus componentes, lo anterior pese a que tenía a 2. 1 30.04.
Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los suministrados por vía transdénnica) o acondicionados para la venta al por menor [ ]». Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN disposición medios de prueba, argumentos y análisis científicos, todos ellos contenidos o anexados a la solicitud de clasificación [ p. 12.
Agregó que «[...] Nutren Junior Polvo [ ]» era un producto cuya presentación está dosificada para ser comercializada al por menor e insistió en que era un medicamento «1..1 especialmente diseñado para la nutrición enteral, lo cual significa que puede ser suministrado al paciente utilizando su sistema digestivo 1- 1» 13. Abordó la violación de la norma por la aplicación indebida de la partida 21.06, indicando que el acto demandado clasificó el producto 4..1 Nutren Junior Polvo [..1» en la subpartida 21.06.90.79.00, consistente en «[ ] "21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte" [ ]», no obstante, los productos que a manera de ejemplo son enunciados en las notas explicativas de la partida, como «[ ] Las preparaciones para la elaboración de limonadas ( ) Jugos de frutas ( ) Ginseng para preparar té (...) Caramelos y gomas [..1» no son similares y, en su concepto, existe una enorme brecha entre ellos determinada no solo por la destinación, el proceso de producción, sus componentes, el poder terapéutico y finalidades, sino por los riesgos que existen al consumir el producto sin control y supervisión médica. 14.
Explicó que la DIAN, al expedir el acto administrativo acusado, se limitó a mencionar algunos componentes de «f..] Nutren Junior Polvo [ ]» para afirmar que se trataba de una preparación nutricional, omitiendo análisis adicionales y vulnerando «[ ] la Nota Legal 1 t) del Capítulo 211_1» que establece una serie de productos que no comprende ese capítulo y desconociendo que las notas explicativas del arancel de aduanas, al referirse a la partida 21.06, excluye «[ ] las preparaciones análogas destinadas a prevenir o a tratar enfermedades o afecciones (partidas nos 30.03 o 30.04 [.. 15.
Comentó que, si en gracia de discusión, se aceptara que «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» sea una preparación alimenticia, sus propiedades terapéuticas y profilácticas reconocidas por «[ ] entes legítimos [ ]» lo habilitarían para ser clasificado arancelariamente como medicamento y no como alimento, razón por la que pertenece a la partida 30.04 y se encuentra excluido del capítulo 21. b) La violación del artículo 209 de la Carta Política 16 Alegó que la DIAN habría desconocido el contenido del artículo 209 de la Carta Política, puesto desatendió el mandato de coordinación entre las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. 17.
Aseguró que, en un esquema de eficiencia administrativa, el INVIMA determina la naturaleza de un producto, identificándolo como un medicamento, un alimento u otro tipo, conforme a las funciones asignadas por el ordenamiento jurídico y 5 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN empleando personal capacitado y con el asesoramiento de la Comisión Revisora de Productos Farmacéuticos. 18.
Destacó que la DIAN, a su turno, siendo la entidad competente para definir el tratamiento fiscal y la clasificación arancelaria de un producto, no tiene autorización ni competencia científica y técnica para separarse del concepto que, sobre su naturaleza, ya emitió otra autoridad. 19. Sostuvo que en la práctica la administración tributaria considera que una cosa es un medicamento para efectos regulatorios sanitarios y otra para efectos fiscales, cuando lo cierto es que «[ ] los medicamentos son sólo unos y no puede diferenciarse su definición dependiendo de la finalidad del proceso para el cual ésta se requiere [ ]», mencionando que diversas asociaciones médicas han solicitado al «[...1 Comité Técnico Asesor de Medicamentos del Ministerio de Salud [ ]», la inclusión de las fórmulas para administración entera!, como lo es «[ ] Nutren Junior Polvo [..1», dentro del plan obligatorio de salud como un medicamento.
C) La violación del artículo 424 del Estatuto Tributario 20. Subrayó que el acto administrativo acusado desconoció el artículo 424 del Estatuto Tributario, el cual establece que «[ ] los medicamentos clasificables por la partida arancelaria 30.04 del Arancel de Aduanas se encuentran excluidos del impuesto sobre las ventas [..1», puesto que, al ser clasificado el producto 4..1 Nutren Junior Polvo [ ]» como un alimento y no un medicamento, se le otorgó un tratamiento fiscal en materia de impuesto al valor agregado que no le corresponde. 21.
Insistió en que al ser «f." Nutren Junior Polvo [ ]» un medicamento desde el punto de vista regulatorio, su tratamiento fiscal debe corresponder a esta naturaleza «[ ] a fin de preservar la orientación social de la exclusión de IVA fijada por el legislador [ ]». 22. Adujo que el Consejo de Estado, en forma reiterada, estableció los criterios que permiten definir la naturaleza de un producto, su clasificación arancelaria y su tratamiento fiscal, los cuales son: «[ ] La determinación asumida por la autoridad legítima, en el presente caso el INVIMA ( ) El marco regulatorio en materia de medicamentos, en particular los Decretos 2092 de 1986 y 677 de 1995 y las Normas Farmacológicas ( ) El experticio (sic) técnico de la ciencia médica y de la química farmacéutica sobre el punto ( ) El Sistema Armonizado de Clasificación y Codificación de Mercancías [..]», criterios que permiten deducir que «[ ] Nutren Junior Polvo 1.4» es un medicamento y que, en consecuencia, debe recibir la clasificación arancelaria y el tratamiento fiscal acorde con esa condición. 1.1.2.2.
La desviación de poder 23. Manifestó que con la expedición del acto administrativo se privilegió el interés recaudatorio de la DIAN sobre la salud de los colombianos ya que, por una parte, Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» no es una preparación alimenticia de uso popular y, por el contrario, «[ ] es un producto diseñado tanto para uso hospitalario como domiciliario vendiéndose en el mercado sin fórmula médica, cuya publicidad y lugares de comercialización, entre otros, se encuentran regulados con base en una justificación axiológica soportada en la protección de la salud de los colombianos [ ]» y, por otra parte, se desconoció la reiterada jurisprudencia de esta Corporación que ha considerado que preparaciones como la mencionada son medicamentos. 1.1.2.2.
La falsa motivación 24. Estimó que el «[ ] acto demandado tiene vicios de indebida motivación [ ]» pues no se exponen las razones por las cuales el producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» debe ser clasificado como un alimento, limitándose a describir algunos de sus componentes y omitiendo el análisis de las pruebas y de los argumentos legales, regulatorios, médicos y arancelarios aportados en la solicitud de clasificación que llevaban a la conclusión de que el citado producto era un medicamento. 1.2.
La contestación de la demanda por parte de la DIAN3 25 El despacho sustanciador del proceso, mediante auto de 19 de febrero de 20074, admitió la demanda y, en consecuencia, i) se ordenó la notificación personal a la DIAN y al agente del Ministerio Público; y, ii) fijó el proceso en lista por el término de 10 días para que la parte demandada o los intervinientes pudieran contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar la práctica de pruebas. 26.
La DIAN, dentro de la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda y solicitó negar las pretensiones de la demanda, declarando la legalidad del acto acusado. 27. Expuso, luego de pronunciarse brevemente respecto de los hechos enunciados en la demanda, las razones de defensa solicitando, inicialmente, la revisión y reconsideración de los argumentos que han sustentado los fallos judiciales sobre similares controversias. 28.
Anotó que las decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción habrían partido de un error consistente en estimar que la controversia radica en establecer si un producto es o no, como en este caso, un medicamento o un alimento, olvidando que «[ ] la decisión debe ser sobre la subpartida a la que corresponde y adoptarse a la luz de las disposiciones arancelarias [ I», lo cual permitió que se adoptaran decisiones «1-.4 con base en conceptos, criterios y calificaciones que no son válidos para determinarla clasificación arancelaria, aunque lo sean para otros efectos [ ». 3 Fol. 402-415, C. 1.
Fol. 282-284, C. 1. Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 29 Añadió que se estaban desconociendo las disposiciones que regulan la materia y las competencias asignadas a la DIAN para realizar la clasificación arancelaria de las mercancías, a tal punto que no resultaría necesario contar con una dependencia al interior de la administración tributaria que realice esa labor pues bastaría acudir a conceptos de otras personas o entidades para establecerla. 30.
Aseveró que el problema jurídico se contrae a determinar si el producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» debe clasificarse arancelariamente en la subpartida 21.06.90.79.00 o en la subpartida 30.04. 31. Aclaró que la comparación debe hacerse entre las subpartidas completas y no entre subpartida y partida como se asegura en la demanda, error que llevó a clasificar la mercancía en una partida distinta a la que le corresponde, precisamente, porque «[ ] excluye el análisis completo de la subpartida que es el que permite a la administración aduanera clasificarla por la subpartida 21.06.90.79.00 del Arancel de Aduanas con base tanto en el conocimiento de la mercancía como en el manejo correcto de la Nomenclatura con lo que se garantiza una clasificación uniforme en todos los países miembros del Convenio del Sistema Armonizado [ ]». 32 Recalcó, de esa forma, que el debate no consiste en establecer si el producto es un alimento o un medicamento porque esto es ajeno a la materia arancelaria y desconoce «[ ] el objeto y fines del arancel de aduanas constituido por normas propias, especiales, derivadas de convenios internacionales y de obligatorio cumplimiento y se basa en pruebas que no son las pertinentes para determinar la clasificación 33 Abordó, conjuntamente, la violación del Decreto núm. 4.341 de 2004 y del artículo 424 del Estatuto Tributario, analizando para el efecto las partidas 21.06 y 30.04 y sus notas legales, encontrando conforme a la «[ ] Nota Legal 1 a) del capítulo 30 » que, para la nomenclatura del sistema armonizado, los «f..] "alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral" no son considerados arancelariamente productos clasifícables en el capítulo 30 [ ]», excluyéndolos de éste y ordenando su clasificación en la Sección IV (capítulos 16 a 24), excepto en lo que se refiere a preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa. 34.
Enfatizó, siguiendo lo expuesto, que el producto «[...1 Nutren Junior Polvo [ ]» es una preparación en polvo compuesta por proteínas, carbohidratos y grasas, adicionado con vitaminas, aminoácidos y minerales, diseñado para cubrir las necesidades nutricionales de niños entre 1 a 10 años y que puede ser suministrado por vía oral o sonda, esto es, es una preparación alimenticia y, en consecuencia, debe ser clasificada en la partida 21.09.
Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 35. Subrayó que una vez se encuentra establecida la partida, el Convenio del Sistema Armonizado prevé la aplicación de la regla general interpretativa 6 para determinar la subpartida que le corresponde al producto, para lo cual se debe tener en cuenta los textos de subpartida y las notas legales de ésta. 36.
Recalcó que era impreciso aludir solamente a la partida 30.04, pues ese señalamiento se limita a enunciar una partida en la que podría, eventualmente, clasificarse el producto, debiéndose consultar, además, las notas legales del capítulo 30 que excluye expresamente, en la nota legal 1, «[..] las preparaciones nutritivas para administración diferente a la intravenosa y como el NUTREN JUNIOR POLVO se suministra por vía enteral (oral o por sonda) es claro que no puede ser clasificado, arancelariamente, como medicamento amén de no poseer las características exigidas en el arancel para ello [ ]». 37.
En lo que se refiere a la trasgresión del artículo 209 de la Carta Política y a la desviación de poder, adujo que no se presenta en la medida que el INVIMA y la DIAN no tienen las mismas funciones ni las decisiones que expida una está soportada en las que tome la otra. 38. Indicó que la expedición del registro sanitario, acto administrativo a través del cual se otorga un permiso para fabricación, distribución, comercialización o importación de productos controlados, no es equivalente ni equiparable a la clasificación arancelaria que le compete a adoptar la DIAN con base en las normas de esa categoría establecidas con sustento en el sistema armonizado. 39 Anotó que si bien sería ideal que existiera un lenguaje común entre las entidades al referirse a un producto, la ley no establece esto y, por ello, «[ ] hay que dar a cada expresión utilizada el significado que le corresponda dentro del ordenamiento legal que la regula, sin que deban hacerse extensiones no previstas ( ) recuérdese que la DIAN expresa sus productos en términos de subpartidas arancelarias en tanto el INVIMA lo hace como medicamentos, cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, alimentos, preparaciones alimenticias, productos de aseo, higiene y limpieza y otros de uso doméstico.
El INVIMA no hace ni podría hacer clasificaciones arancelarias [ ]». 40. Añadió que el registro sanitario del producto «[...] Nutren Junior Polvo [ ]» se refirió a éste como solución para nutrición enteral y dentro de sus indicaciones dispuso que constituía un aporte nutricional para pacientes con hiperglicemia que requieren control de glucosa en la sangre y sensibles a los carbohidratos, de lo cual dedujo que su función esencial no es la de prevenir o curar enfermedades sino la de ser sustento nutricional a niños entre 1 y 10 años y «[...] quizá de ahí se derive que, arancelariamente, se encuentre dentro del capítulo de los alimentos [..1».
Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 41 Afirmó que el acto administrativo acusado se encuentra debidamente motivado y explicó suficientemente la composición del producto y la aplicación de la nomenclatura arancelaria, exponiendo las razones por las cuales se adoptó la decisión, la cual tuvo como base la información y muestras suministradas por el actor, aplicando para el efecto las disposiciones arancelarias que, en su concepto, son las únicas que debe tener en cuenta para ello. 42 Enfatizó, conforme a lo expuesto, que las decisiones proferidas por la DIAN frente a la clasificación arancelaria no son caprichosas, infundadas o acomodadas y mucho menos puede considerarse que respondan al propósito de recaudar tributos, pues con esas afirmaciones se está presumiendo que la entidad y sus funcionarios estarían actuando de mala fe. 43.
Realizó algunas consideraciones sobre las pruebas aportadas con la demanda, subrayando que, pese a su número y extensión, ninguno contiene un análisis arancelario del producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]» y, en tal sentido, estimó que el examen que se haga de los mismo resulta inútil pues no permiten adoptar una clasificación arancelaria, adicionando que, en todo caso, de tales documentos aportados «[...1 lo que se desprende es que desde el punto de vista médico nutricional -ajeno al arancelario- tampoco es evidente que se esté frente a medicamentos.
Por el contrario, de su lectura puede inferirse que se trata de alimentos, hablando en términos nutricionales, porque aportan soporte nutricional a niños menores que padecen de desnutrición [ ]». 44 Insistió, siguiendo la posición anterior, en que los documentos aportados coinciden en considerar que el producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]», por su contenido, constituye un importante aporte nutricional que suple los carbohidratos que no pueden consumir los niños como consecuencia de un estado de desnutrición y los beneficia en tanto sustituye o complementa su dieta, sin que se afirme que se trate de «[ ] medicamentos indicados para curar, aliviar o prevenir sus enfermedades o dolencias [ ]». 45.
Reiteró que las pruebas aportadas son inconducentes, ineficaces e innecesarias para demostrar la debida calificación arancelaria y solicitó que no se tuvieran en cuenta como pruebas del proceso. 1.3. Intervención de Laboratorios Baxter S.A. 46 El Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 13 de febrero de 20085, ordenó la vinculación de Laboratorios Baxter S.A., por tener interés directo en las resultas de proceso y, en consecuencia, dispuso notificarle el 5 Fol. 427-430, C. 1. 10 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN auto admisorio de la demanda a su representante legal y fijar el proceso en lista por el término de 10 días para los efectos previstos en el artículo 207, ordinal 5° del CCA. 47.
El apoderado judicial de Laboratorios Baxter S.A., el 21 de mayo de 20086, se notificó del auto de 19 de febrero de 2007, a través del cual se admitió la demanda, haciéndole entrega de la demanda y sus anexos. 48. El Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 2 de julio de 20107. resolvió sobre el decreto y práctica de pruebas en el proceso y tuvo por no contestada la demanda por parte del «[..../ tercero interesado en las resultas del proceso [ ]»8. 49.
Laboratorios Baxter S.A., el 24 de septiembre de 2010,9 presentó «1..1 Memorial de Coadyuvancia [ ]», a través del cual «[ ] mi representada ratifica y avala todas las gestiones adelantadas por la demandante, adhiriéndose a sus pretensiones, exhortando se fallen a su favor ( ) procedo a ratificar y acoger todas las actuaciones adelantadas y argumentos expuestos por la parte demandante tanto en el trámite de clasificación arancelaria presentado por el demandante ante la DIAN, como las actuaciones adelantadas y desplegadas dentro del proceso de la referencia [ ]». 1.4.
Alegaciones de conclusión de los sujetos procesales 50 El Consejero de Estado sustanciador del proceso, mediante auto de 30 de septiembre de 20161°, corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 51. La DIAN11 insistió, de acuerdo con las razones de hecho y de derecho expuestas en el escrito de contestación de la demanda y demás actuaciones procesales, en que el acto administrativo cuestionado no trasgrede las normas enunciadas por el actor y mucho menos que haya sido expedido con desviación de poder o que estuviera indebidamente motivado. 52.
El actor, a su turno y mediante apoderado judicia112, reiteró los fundamentos jurídicos por los cuales solicitó la nulidad del acto administrativo acusado, bajo el entendido de que el producto objeto de controversia es un medicamento y, en 6 Fol. 440, C. 1 Fol. 447-450, C. 1. 8 Fol. 444-445, C. 1. El proceso permaneció fijado en lista desde el 11 de julio y hasta el 24 de julio de 2008. 9 Fol. 469-479, C. 1 1° Fol. 565, C. 1. 11 Fol. 566-570 12 Fol. 571-578, C. 1. 11 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN consecuencia, debe recibir el tratamiento tributario y fiscal correspondiente.
El agente del Ministerio Público no intervino en esta oportunidad. IL- CONSIDERACIONES DE LA SALA 53. Esta sala de decisión, para desatar los argumentos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, abordará: i) su competencia; it) el acto administrativo acusado; iii) el problema jurídico; y, vi) el caso concreto. 11.1.
La competencia 54. La Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en los términos del numeral 213 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, aplicable en los términos del artículo 308 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011. 55 Así mismo, se encuentran cumplidos los presupuestos procesales de: i) legitimación en la causa si se tiene en cuenta que el demandante, señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, fue la persona que solicitó a la División de Arancel de la Subdirección Técnica de la DIAN la clasificación arancelaria del producto Nutren Junior Polvo, trámite que concluyó con la expedición de la resolución cuestionada; y, ii) oportunidad, toda vez que el acto acusado data de 25 de octubre de 2006 y la demanda objeto de estudio fue instaurada el 15 de febrero de 200714, esto es, dentro de los cuatro meses que establece el numeral 2 del artículo 136 del CCA. 11.2.
El acto administrativo acusado 56. El acto administrativo acusado es la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, «[ ][p]or la cual se expide una Clasificación Arancelaria expedida por el jefe de la división de arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, cuyo contenido es del siguiente tenor: «[ ] SOLICITUD PRESENTADA ( ) Que el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, cédula de ciudadanía No. 3.117.548 de Pacho — Cundinamarca, mediante formato radicado con el No. 81306 de agosto 28 de 206, presentó solicitud para la clasificación arancelaria del producto denominado técnicamente "NUTREN JUNIOR POLVO".
Que el solicitante canceló la suma de doscientos cuatro mil pesos ($204.000), con comprobante de julio 04 de 2006 del Banco de Bogotá. ANÁLISIS ( ) Que en el establecimiento de la correcta clasificación de una mercancía en la Nomenclatura Arancelaria del Sistema Armonizado, se deben 13 «[...] 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral.
No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificación de huelga son de competencia del consejo de Estado en única instancia. [ ]». 14 índice 1 del expediente digital. 12 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN tener en cuenta dos elementos fundamentales, que son igualmente importantes, y que no se pueden separar el uno del otro a saber, el conocimiento de la mercancía y el manejo correcto de la Nomenclatura, los cuales se deben analizar conjuntamente.
El primer elemento. responde netamente a algo técnico ya que corresponde solamente a las características de la mercancía, es decir aspectos tales como: composición, grado elaboración, función, industria que los utiliza, entre otros. En cuanto a las citadas Reglas Generales para la Interpretación del Sistema Armonizado, son seis (6) y se encuentran en el anexo del Convenio, haciendo parte integrante del mismo acuerdo en su art. 2°.
Es importante resaltar, que éstas son el fundamento legal que rige la Clasificación de las mercancías en la Nomenclatura y las cuales garantizan una clasificación uniforme en todos los países usuarios de este Convenio y éstas se deben aplicar en estricto orden de la uno a la seis. Que para el caso particular que nos ocupa, y teniendo en cuenta lo expuesto sobre los elementos fundamentales en la clasificación de una mercancía, es preciso hacer un análisis de la mercancía a clasificar, así como lo relacionado con la aplicación de la Nomenclatura.
CARACTERÍSTICAS DEL PRODUCTO OBJETO DE LA SOLICITUD (...) Que de acuerdo a la información suministrada por el interesado, el producto Nutren Junior Polvo, corresponde a: Una preparación pediátrica en polvo y está compuesta por: Grasa, proteínas, carbohidratos. vitaminas, minerales y saborizantes. Las Vitaminas que contiene son: vitamina A, vitamina E, vitamina D, vitamina K, vitamina C. tiamina (vitamina B1), riboflavina (vitamina B2), niacina, vitamina B6, ácido folio°, ácido pantoténico, vitamina B12, biotina y colina.
Los Minerales son: fósforo, magnesio, zinc, hierro, cobre, manganeso; yodo, sodio, potasio, calcio, cloruro, cromo. molibdeno y selenio. Los aminoácidos son: taurina y carnitina Presenta la siguiente distribución nutricional: ( ) Proteínas: 12.0% ( ) Grasas: 35.0% (...) Carbohidratos: 53.0% Las proteínas son empleadas por el organismo para la estructuración de los tejidos y como material de repuesto de los mismos, que se van gastando en el desarrollo de la vida.
También juegan un papel energético, aunque menos importante que el de las grasas o carbohidratos. Las proteínas aportadas por este producto son la caseína cálcica y la potásica. Las grasas. también llamadas lípidos, conjuntamente con los carbohidratos, representan la mayor fuente de energía para el organismo. Las grasas contenidas en el producto corresponden a triglicéridos de cadena media y ácidos grasos esenciales omega 3 y omega 6.
Los carbohidratos sirven como fuente de energía para todas las actividades celulares vitales, permiten el ahorro de proteínas, regulan el metabolismo de las 13 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN grasas. Los carbohidratos contenidos en este producto son una mezcla de maltodextrina y sucrosa (sic).
El producto Nutren Junior es una preparación enteral pediátrica nutricionalmente completa y balanceada, con sabor artificial a vainilla. Usada como suplemento multivitamínico con minerales, suministrado por vía enteral o sonda a corto o largo plazo. Diseñado para suministrar un soporte nutricional completo y balanceado en niños de 1 a 10 años con una ingesta nutricional insuficiente.
Se presenta en tarros de 400 gr. ANÁLISIS ARANCELARIO (...) Una vez establecidas las características de la mercancía, se debe dar cumplimiento a lo ordenado en el Convenio del Sistema Armonizado sobre la aplicación de la Nomenclatura Arancelaria, comenzando por el análisis de la Regla General Interpretativa 1, la cual reza: ( ) Los textos de partida son aquellos que aparecen al frente de los cuatro primeros dígitos y que son comunes para todos los países que acogen la Nomenclatura del S.A., los que al subdividirse conforman la Subpartida Arancelaria.
Las Notas Legales son aquellas que se encuentran después del título de las Secciones o de los títulos de los Capítulos y que concretan con la mayor precisión posible. el contenido y límites de cada partida, grupo de partidas, capítulo o Sección. De la Regla 1 se deduce entonces, que tanto los textos de partida como las Notas forma parte integrante del S.A. tienen el mismo valor jurídico y no se contradicen entre sí. En caso de no ser posible establecer la partida con base en los textos y/o notas legales, la misma regla 1 plantea la aplicación de las reglas subsiguientes (R.G.I. 2 a 4) Establecida la Partida, el Convenio señala la aplicación de la Regla General Interpretativa 6 para determinar la subpartida que le corresponde al producto. cuyo texto dice: ( ) Esta regla nos indica como una vez elegida la Partida arancelaria (cuatro primeros dígitos) por una de las reglas generales interpretativas de la 1 a la 4, debemos clasificar a nivel de subpartida para lo cual se debe tener en cuenta, los textos de subpartida y las Notas Legales de subpartida.
Dando aplicación a lo anterior, es pertinente analizar las Partidas susceptibles de tenerse en cuenta: ( ) 21.06 "Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte" (...) 30.04 "Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.5 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor".
Los textos de las partidas arancelarias no se pueden analizar independientes de las Notas Legales que para el caso serían: (. •.) Capítulo 21 (.) Nota 1. "Este 14 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Capitulo no comprende:"... ( ) f) "las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 3003 0 3004" ( ) Capítulo 30 ( ) Nota 1.
"Este Capítulo no comprende:" ( ) a) "los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral, excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV)" De la lectura de los textos de las Partidas antes citadas, se podría concluir que algunos de los productos considerados arancelariamente como preparaciones alimenticias clasifican por la partida 21.06, y que en el capítulo 30 clasifican los productos que arancelariamente son considerados medicamentos.
En aplicación de la Regla General Interpretativa 1 y de acuerdo con lo antes expuesto es necesario entonces. el análisis de los textos de las partidas conjuntamente con las Notas Legales cuando estas apliquen al caso estudiado, debido a que las mismas definen y/o complementan el contenido de las secciones, los capítulos o las partidas.
Que vista la Nota Legal 1 a) del capítulo 30 es claro que para la Nomenclatura del Sistema Armonizado los productos "alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral" no son considerados arancelariamente productos clasificables en el capítulo 30. excluyéndolos de éste y ordenando su clasificación en la sección IV (capítulos 16 a 24 según corresponda).
La única excepción a esta afirmación la constituyen las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa. CONSIDERACIONES FINALES (...) Que según información suministrada por el interesado, el producto en cuestión corresponde a una fórmula para nutrición enteral completa y balanceada, esta indicado para cubrir las necesidades nutricionales de los niños entre 1 y 10 años que requiera soporte nutricional por sonda enteral o por vía oral.
En la etiqueta del producto se anuncia como un complemento nutricional en polvo con la siguiente distribución energética: Proteínas 12%, Grasas 35% y Carbohidratos 53%. Según el Diccionario de la Lengua Española nutrición es la 'acción o efecto de nutrir o nutrirse" y según el mismo diccionario nutrir es "aumentar la sustancia del cuerpo animal o vegetal por medio del alimento, reparando las partes que se van perdiendo en virtud de las acciones catabólicas".
Arancelariamente alimento es el producto compuesto por elementos nutritivos como proteínas, carbohidratos y grasas, que adicionalmente puede estar enriquecido con vitaminas y minerales. Que de acuerdo con el literal b) numeral 1 del artículo 7 del Convenio del Sistema Armonizado es función del Comité "redactar notas explicativas, criterios de clasificación y otros criterios, para la interpretación del Sistema Armonizado".
Que esta Administración ha solicitado la opinión sobre la clasificación arancelaria para productos similares, a la Dirección de Nomenclatura y Asuntos Comerciales de la Organización Mundial de Aduanas, la cual se pronunció al respecto indicando que el Comité del Sistema Armonizado, -máxima autoridad a nivel mundial en el tema-, ha efectuado la interpretación del alcance de los textos de partida susceptibles de tenerse en cuenta, así como de la Nota Legal 1 a) del capítulo 30, en el mismo sentido expresado en los párrafos anteriores.
No sobra anotar que la Aduana de Colombia acata tanto las opiniones de la 15 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Dirección de Nomenclatura y Asuntos Comerciales como los criterios emitidos por el Comité del Sistema Armonizado. Con base en todo lo antes expuesto. se concluye que el producto Nutren Junior sabor vainilla es un producto compuesto por proteinas. carbohidratos y grasas, adicionado por vitaminas y minerales, presentado en forma de polvo, diseñada para cubrir las necesidades nutricionales de los niños entre 1 y 10 años; puede ser suministrado por vía oral o por sonda a corto o largo plazo, el cual se considera arancelariamente una preparación alimenticia.
RESUELVE
Artículo 1°. Clasificar la mercancía descrita en la presente Resolución, por la subpartida 2106.90.76.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia en polvo compuesta por proteínas, carbohidratos y grasas adicionadas de vitaminas, minerales de acuerdo con la Nota Legal 1 a) del Capítulo 30 en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario [ ]». 11.3.
El problema jurídico 57. La Sala considera que el problema jurídico que se debe resolver en el presente asunto es el consistente en determinar si la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, acto administrativo mediante el cual se clasificó el producto «[ ] Nutren Junior Polvo 1...]» por la subpartida 2106.90.79.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia en polvo compuesta por proteínas, carbohidratos y grasas adicionadas de vitaminas y minerales, i) trasgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular el Decreto núm. 4.341 de 2004, el artículo 209 de la Carta Política y el artículo 424 del Estatuto Tributario; ii) fue expedida con desviación de poder; y, iii) está falsamente motivado. 11.4.
El caso concreto 58. La Sala, con anterioridad a abordar los cargos formulados en la demanda, advierte la existencia de una serie de decisiones judiciales expedidas a propósito del control de legalidad de actos administrativos mediante los cuales se expiden clasificaciones arancelarias por parte de la DIAN y en las que se indicó que: «[ ] la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto.
De ahí que, dictámenes como los señalados, sin duda, faciliten la labor de ubicar correctamente una mercadería en el Arancel de Aduanas [...]»15. ' 5CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013).
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00127-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. La controversia en este proceso giró en torno a (1..7 a definir si e/ producto NUTREN JUNIOR SABOR VAINILLA corresponde a la naturaleza de preparación alimenticia no alcohólica según la clasificación arancelaria efectuada por la D'AM o, si por el contrario, aquel pertenece a la calidad de medicamento, y por 16 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 59.
En tales decisiones judiciales, igualmente, se resaltó que: «[ ] las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuentan con relevancia y merecen credibilidad, por provenir de autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia, habida cuenta de los recursos tecnológicos y científicos que posee para adelantar su labor con eficiencia e idoneidad, los cuales permiten servir de fundamento para clasificar los productos, basándose en criterios médicos y farmacológicos lo suficientemente eficaces tanto, debe ser clasificado dentro de la partida 3004 del Arancel de Aduanas sugerida por el demandante [ », resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «[ ] que el producto denominado NUTREN JUNIOR SABOR VAINILLA corresponde a la partida arancelaria 30.04 [ ]» Reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00063-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[ ] si la decisión adoptada en el acto administrativo enjuiciado, consistente en clasificar el producto "( ) NUTREN 1.0 ULTRAPACK ( )" en la subpartida 2106.90.79.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia líquida, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el artículo 209 de la Carta Política, el Decreto 4341 de 2004, el artículo 424 del Estatuto Tributario.
Adicionalmente deberá indagar si se encuentra indebidamente motivado y si fue expedido con desviación de poder. 1 ]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «U] que el producto denominado "( ) NUTREN 1.0 ULTRAPACK ( )", corresponde a la partida arancelaria 30.04../». CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA.
Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00017-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «t../ determinar si la decisión adoptada en la Resolución nro. 10683 de 8 de septiembre de 2006, consistente en clasificar el producto Nutren 1.0 en /a subpartida 2202.90.00.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el artículo 209 de la Carta Política, el Decreto 4341 de 2004 y el artículo 424 del Estatuto Tributario ( ) Además, se deberá indagar si tal acto se encuentra indebidamente motivado y si fue expedido con desviación de poder resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer, «t..] que el producto denominado "NUTREN 1.0", sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 1 ».
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[ ] si la decisión adoptada en el acto administrativo enjuiciado, consistente en clasificar el producto Nutren Diabetes en la subpartida 2106.90.79.00 del arancel de aduanas, como una preparación alimenticia en polvo, y no en la partida 30.04, como un medicamento, transgredió las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, el Decreto 4341 de 2004, el artículo 209 de la Carta Política, y el artículo 424 del Estatuto Tributario.
Además, deberá indagar si tal acto acusado se encuentra indebidamente motivado y fue expedido con desviación de poder [ » resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer «[ ] que el producto denominado Nutren Diabetes, sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia 1—]»- 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 11001-03-27-000-2002-00081-01. Actor: ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. La controversia en este proceso giró en torno a «[ ] si /a decisión adoptada por la Administración obedece a los criterios técnicos y jurídicos que respalden la clasificación arancelaria del producto ENSURE LIQUIDO como alimento ( ) En efecto, ABBOTT LABORATORIES DE COLOMBIA S.A. solicitó la clasificación arancelaria del producto ENSURE LIQUIDO con el objeto que fuera clasificado como un medicamento dosificado o acondicionado para la venta al por menor, de la partida arancelaria 30.04 con fundamento en las pruebas y argumentos que fueron aportados con la solicitud ( ) No obstante, mediante Resolución 3882 de 2 de mayo de 2002, expedida por la Jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la Unidad Administrativa Especial- Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- se expidió la clasificación arancelaria del producto ENSURE LIQUIDO bajo la subpartida arancelaria 21.06.90.93.00, para una preparación nutritiva f », resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, disponer «[ ] que el producto ENSURE LIQUIDO es un medicamento y por ello está sujeto al tratamiento fiscal del impuesto sobre las ventas y gravamen arancelario que le corresponde a estos productos. 1-1». 17 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 60 La Sección, siguiendo esta línea jurisprudencia!: «[ ] ha declarado la nulidad de distintas resoluciones expedidas por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN a través de las cuales clasificó productos en la partida del arancel de aduanas correspondiente a preparaciones alimenticias (líquidas o en forma de bebidas no alcohólicas), productos que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso —tales como los registros sanitarios y las certificaciones expedidas por el INVIMA y conceptos de autoridades o profesionales idóneos- deben clasificarse como medicamentos en la partida arancelaria 30.04 del arancel de aduanas, en consideración a sus características y a sus usos terapéuticos o profilácticos.
De acuerdo con la posición jurisprudencial fijada por la Sección, es relevante en estos procesos determinar la naturaleza y finalidad de los productos objeto de clasificación arancelaria. [...]»17. 61. Expuesta la posición reiterada de esta Sección en asuntos similares al que se juzga en este proceso, procederá a desatar los cargos formulados en la demanda. 62.
El punto central de controversia radica en determinar si el producto «[..] Nutren Junior Polvo [ ]» es un medicamento o, en su defecto, un alimento, lo cual es definitivo en el otorgamiento de una adecuada clasificación arancelaria. 63. Lo anterior puesto que el acto administrativo impugnado consideró que el mencionado producto era una «[ ] preparación alimenticia L.1» y, por tal motivo, lo clasificó por la subpartida 2106.90.79.00, mientras que el actor, en su demanda, estima que, por el contrario, es un medicamento y, por tal razón, le corresponde la partida arancelaria 30.04. 64 Debe llamarse la atención, de una parte, que el Capítulo 21 del Decreto núm. 4341 de 2004, acto mediante el cual se estableció el Arancel de Aduanas, está dedicado a «[ ] Preparaciones alimenticias diversas [ ]», en la siguiente forma: «[...] 1.
Este Capítulo no comprende: Reiterado en: CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00106-00, Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. La controversia en este proceso giró en torno a «[...] determinar si el producto Replete sabor vainilla, se encuentra correctamente clasificado en la subpartida arancelaria 22.02.90.00.00. conforme al pronunciamiento de la DIAN ( ) Por su parte. el actor estima que el producto debe ser clasificado en la partida 30.04 [..]», resolviendo declarar la nulidad del acto acusado y. en consecuencia, disponer «[ ) que el producto denominado Replete sabor vainilla corresponde a la partida arancelaria 30.04 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA.
Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00127-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PEREZ. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LOPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor. PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LOPEZ. Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-24-000-2007-00128-00. Actor: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ. 18 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN a) Las mezclas de hortalizas (incluso "silvestres") de la partida 07.12; b) Los sucedáneos del café tostados que contengan café en cualquier proporción (partida 09.01); c) El té aromatizado (partida 09.02); d) Las especias y demás productos de las partidas 09.04 a 09.10; e) Las preparaciones alimenticias que contengan una proporción superior al 20% en peso de embutidos, carne, despojos, sangre. pescado o de crustáceos, moluscos o demás invertebrados acuáticos, o de una mezcla de estos productos (Capítulo 16), excepto los productos descritos en las partidas 21.03 ó 21.04; f) Las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 30.03 á 30.04; g) Las preparaciones enzimáticas de la partida 35.07. 2.
Los extractos de los sucedáneos mencionados en la Nota 1 b) anterior se clasifican en la partida 21.01. 3. En la partida 21.04 se entiende por preparaciones alimenticias compuestas homogeneizadas, las preparaciones que consistan en una mezcla finamente homogeneizada de varias sustancias básicas, tales como carne, pescado, hortalizas (incluso "silvestres"), frutas u otros frutos. acondicionadas para la venta al por menor como alimento infantil o para uso dietético en recipientes con un contenido inferior o igual a 250 g. Para la aplicación de esta definición se hará abstracción. en su caso, de los diversos ingredientes añadidos a la mezcla en pequeña cantidad para sazonar, conservar u otros fines.
Estas preparaciones pueden contener pequeñas cantidades de fragmentos visibles. ( ) 21.06 Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte 90.00 —Las demás [ ]». 65. De otra parte, el capítulo 30 del Decreto núm. 4341 de 2004, acto mediante el cual se estableció el Arancel de Aduanas, está dedicado a «[ ] Productos farmacéuticos en la siguiente forma: «[.] 1.
Este Capítulo no comprende: a) Los alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral, excepto las preparaciones nutritivas para administración por vía intravenosa (Sección IV); b) El yeso fraguable especialmente calcinado o finamente molido para uso en odontología (partida 25.20); 19 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN c) Los destilados acuosos aromáticos y las disoluciones acuosas de aceites esenciales, medicinales (partida 33.01); d) Las preparaciones de las partidas 33.03 a 33.07. incluso si tienen propiedades terapéuticas o profilácticas; e) El jabón y demás productos de la partida 34.01, con adición de sustancias medicamentosas; f) Las preparaciones a base de yeso fraguable para uso en odontología (partida 34.07); g) La albúmina de la sangre sin preparar para usos terapéuticos o profilácticos (partida 35.02). 2.
En la partida 30.02, se entiende por productos inmunológicos modificados únicamente los anticuerpos monoclonales (ACM, MAB, MAK), los fragmentos de anticuerpos, los conjugados de anticuerpos y los conjugados de fragmentos de anticuerpos. 3. En las partidas 30.03 y 30.04 y en la Nota 4 d) del Capítulo, se consideran: a) Productos sin mezclar: 1.
Las disoluciones acuosas de productos sin mezclar. 2. Todos los productos de los Capítulos 28 o 29. 3. Los extractos vegetales simples de la partida 13.02, simplemente normalizados o disueltos en cualquier disolvente. b) Productos mezclados: 1. Las disoluciones y suspensiones coloidales (excepto el azufre coloidal). 2. Los extractos vegetales obtenidos por tratamiento de mezclas de sustancias vegetales. 3.
Las sales y aguas concentradas obtenidas por evaporación de aguas minerales naturales. 4. En la partida 30.06, solo están comprendidos los productos siguientes, que se clasificarán en esta partida y no en otra de la Nomenclatura: a) Los catguts estériles y ligaduras estériles similares, para suturas quirúrgicas y los adhesivos estériles para tejidos orgánicos utilizados en cirugía para cerrar heridas; b) Las laminarias estériles;
C) Los hemostáticos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología; d) Las preparaciones opacificantes para exámenes radiológicos, así como los reactivos de diagnóstico concebidos para usar en el paciente, que sean productos sin mezclar dosificados o bien productos mezclados, constituidos por dos o más ingredientes, para los mismos usos; 20 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN e) Los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos; f) Los cementos y demás productos de obturación dental; los cementos para la refección de los huesos; g) Los botiquines equipados para primeros auxilios; h) Las preparaciones químicas anticonceptivas a base de hormonas, de otros productos de la partida 29.37 o de espermicidas: ij) Las preparaciones en forma de gel concebidas para ser utilizadas en medicina o veterinaria como lubricante para ciertas partes del cuerpo en operaciones quirúrgicas o exámenes médicos o como nexo entre el cuerpo y los instrumentos médicos; k) Los desechos farmacéuticos, es decir, los productos farmacéuticos impropios para su propósito original debido, por ejemplo, a que ha sobrepasado su fecha de expiración. 30.04 Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor [...1». 66 Ahora bien, se encuentra en el expediente la Resolución núm. 2001281870 de 17 de mayo de 2001 expedida por el INVIMA ya través del cual se concedió registro sanitario «[...] INVIMA 2001M-0000167 [...]» para importar y vender, sin «[ ] FÓRMULA FACULTATIVA [...]» por el término de diez (10) años, el producto «[..] NESTLE NUTREN JUNIOR POLVO [..1».
El registro describe como «[.. FORMA FARMACÉUTICA: POLVO PARA RECONSTITUIR A SOLUCIÓN ORAL [...]» 18. 67. El citado producto, de acuerdo con el acto administrativo, es «[..1 UNA FÓRMULA NUTRICIONAL BALANCEADA PARA NIÑOS DE 1 A 10 AÑOS. OFRECE UNA NUTRICIÓN POR TUBO O ALIMENTACIÓN ORAL PARA NIÑOS QUE REQUIEREN SOPORTE NUTRICIONAL ANTES O DESPUÉS DE CIRUGÍA, PARA LA PREVENCIÓN Y CORRECCIÓN DE LA MALNUTRICIÓN, DIETA LIBRE DE LACTORA Y GLUTEN BAJO EN RESIDUO [..1». 68 El INVIMA, posteriormente, expidió la Resolución núm. 2004011720 de 1. de julio de 2004, a través de la cual modificó la Resolución núm. 2001281870 de 17 de mayo de 2001 en el sentido de «[ ] aprobar las etiquetas allegadas bajo radicado número 2004030825 del 21/05/2004 como único diseño [.. 18 Fol. 333, C. 1. 19 Fol. 334, C. 1. 21 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN 69.
Reposa en el expediente la comunicación expedida por la Subdirectora de Licencias y Registro del INVIMA, señora Gina Patricia Buendía García, en la cual señala que «[..1 revisada la base de datos de la Subdirección de Licencias y Registros se ha comprobado que los medicamento (sic) que a continuación relaciono, están clasificados como MEDICAMENTOS, y se les a (sic) otorgado Registro Sanitario conforme a la legislación que para ellos rige ( ) EXPEDIENTE ( ) 19907595 ( ) Producto ( ) NUTREN JUNIOR POLVO ( ) Registro Sanitario ( ) Vigencia ( ) INVIMA 2001M-0000167 70.
Se allegaron al expediente una serie de comunicaciones remitidas a Laboratorios Baxter S.A. por distintas instituciones y asociaciones médicas, en las cuales se expresa la importancia de la nutrición clínica en el campo de la ciencia médica, la calidad médica de los productos prescritos para tratar de forma médica los problemas por desnutrición, entre otros aspectos. 71.
En primer lugar, se encuentra copia de la comunicación enviada por Julián Arturo Sotomayor Hernández, presidente de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, a Juan Carlos Arias, gerente de la línea nutricional de Laboratorios Baxter S.A., de fecha 29 de septiembre de 200521, en el cual se manifiesta: «[ ] Doy respuesta a su solicitud sobre los productos Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml.
Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250m1, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400g, Nutren Junior Vainilla lata x 250m1), Glytrol (Glytrol vainilla lata x 250 ml, y Glytrol Sin sabor Ultrapack x 1500), Nutrivent (Nutrivent vainilla lata x 250m1), Peptamen (Peptamen Vainilla lata x 250 ml, Peptamen Junior Lata x 250m1 y Peptamen Sin sabor Ultrapack x 1000), Probalance (Probalance Vainilla lata x 250m1, y Probalance sin sabor Ultrapack x 1000), Nubasics (Nubasics Fresa lata x 250m1 y Nubasics Vainilla x 250 ml), distribuidos en Colombia por Laboratorios Baxter S.A. Todos los productos mencionados corresponden a "fórmulas para nutrición enteral completas y balanceadas", y como otras fórmulas similares, son medicamentos utilizados para el tratamiento de diferentes condiciones patológicas, de acuerdo con las técnicas y procedimientos de la nutrición clínica.
Cada una de las fórmulas mencionadas tiene una finalidad específica que constituye su carácter esencial contra la desnutrición, ya sea como enfermedad aislada o como acompañante de otros estados patológicos. Las propiedades terapéuticas de los medicamentos anotados se producen por el balance adecuado de sus principios activos logrando características únicas de distribución y densidad calórica, osmolaridad y aporte de micronutrientes entre otros, que permiten la aplicación de la terapia en cada caso particular.
Los nutrientes esenciales y no esenciales (principios activos) que se encuentran en los medicamentos enunciados tienen efectos farmacológicos demostrados en diversas situaciones fisiológicas y patológicas. 2° Fol. 12, C. 1. 21 Fol. 339, C. 1. 22 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN Finalmente, los medicamentos anotados, como todas las fórmulas para nutrición enteral completas y balanceadas son reconocidos en todo el ámbito de los profesionales de la salud en todo el mundo como herramientas terapéuticas muy valiosas para el manejo integral de todos los enfermos [ ]». 72.
En segundo lugar, se encuentra copia de la comunicación de 30 de septiembre de 200522, en la cual la presidenta de la Junta Nacional de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas, señora Lucía Correa de Ruíz, le manifiesta al señor Juan Carlos Arias, funcionario de Laboratorios Baxter, lo siguiente: «[ ] La Nutrición Clínica tiene valor terapéutico y por ello se ha convertido en una subespecialidad médica de reconocida importancia, tanto en la atención de paciente hospitalarios, como en pacientes ambulatorios.
Como reconocimiento a la importancia de la nutrición clínica, existen sociedades especializadas, como la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, y en los hospitales servicios prestigiosas instituciones del país. La Nutrición Clínica emplea como elementos terapéuticos compuestos comercialmente disponibles para su administración por vía oral. enteral (intestinal) o parenteral (intravenosa).
Entre los elementos terapéuticos de administración por vía oral o enteral están Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml, Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250m1, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400 g; Nutren Junior Vainilla lata x 250 ml) ( ) distribuidos en Colombia por Laboratorio Baxter S.A. Estos productos son de alta utilización en la práctica clínica por los varios servicios especializados y, por consiguiente, se consideran productos de características terapéuticas.
Su uso puede significar el reemplazo total de la nutrición o, también, el suplemento nutricional. En pacientes seleccionados, desnutridos que van a ser sometidos a intervenciones quirúrgicas mayores, a quimioterapia o a otras intervenciones mayores. Por lo anterior, los productos Nutren (Nutren 1.0 lata x 400g / Nutren 1.0 Vainilla lata x 250 ml, Nutren 1.0 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren 1.5 Vainilla lata x 250m1, Nutren 1.5 Sin sabor Ultrapack x 1000, Nutren Diabetes lata x 400g, Nutren Junior lata x 400 g. Nutren Junior Vainilla lata x 250 ml) ( ) deben ser reconocidos como medicamentos de amplio uso terapéutico y profiláctico en Nutrición Clínica [... ]». 73 Se aportó la comunicación enviada por la señora Natividad Poveda, funcionaria de la Fundación Cardio - Infantil, Instituto de Cardiología, de fecha 30 de septiembre de 200923, al señor Juan Carlos Arias.
Gerente de Producto de Laboratorios Baxter, en la cual señala: «[ ] Es claro que productos enterales como Nutren, Glytrol, Nutrivent, Peptamen, Probalance, Crucial, Replete, Nubasics que son distribuidos por Uds. (sic) en el país y que están registrados ante el INVIMA como 22 Fol. 340-343, C. 1. 23 Fol. 345, C. 1. 23 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN medicamentos, deben mantenerse en esa categoría y en su fabricación se deben seguir las buenas prácticas de manufactura así como asegurar la calidad de su transporte y almacenamiento hasta que lleguen al destinatario final o paciente [ ]» 74.
En el trámite del proceso se recaudó el testimonio del señor Rafael Mauricio Sanabria Arenas24, quien manifestó lo siguiente: «[ ] "Me llamo RAFAEL MAURICIO SANABRIA ARENAS, identificado con cédula de ciudadanía número 7.303.231, expedida en Chiquinquirá, de 49 años de edad, estado civil casado, de profesión Médico, Ocupación Médico Nefrólogo ( ) 1.
PREGUNTADO: Sírvase informar a este despacho cual es su experiencia en lo pertinente a la nutrición clínica. CONTESTÓ: soy médico con especialidad de medicina interna, especialidad en nefrología y maestría en epidemiología clínica; por mi trabajo durante los últimos 20 años puedo acreditar experiencia en el manejo de pacientes con enfermedades críticas de diversa etiología, dentro de las cuales la nutrición clínica es una disciplina fundamental (... ) 4.
PREGUNTADO: usted conoce el producto nutren junior polvo. CONTESTÓ: si lo conozco 5. PREGUNTADO: indíquenos si este producto tiene cualidades terapéuticas y/o profilácticas, y en caso positivo no las podría describir CONTESTÓ: el preparado farmacéutico nutren junior polvo es una fórmula completa con concentraciones específicas de proteínas, carbohidratos y lípidos, sin gluten, sin lactosa y con una osmolaridad de 310, lo que lo hace un preparado farmacéutico muy bien tolerado en la población infantil, tiene una presentación en polvo para ser reconstituido al mezclarse con agua; está indicado en la profilaxis de desnutrición en niños y en el tratamiento de la desnutrición como fórmula complementaria o suplemento total 6.
PREGUNTADO: en qué clase de patologías se debe utilizar este producto y qué papel juega en el tratamiento de ellas. CONTESTÓ: el nutren polvo junior es una fórmula completa para administración enteral, especialmente indicada en el tratamiento de la desnutrición proteico-calórica infantil; está indicada en niños con integridad del tracto gastrointestinal 7.
PREGUNTADO: este producto contiene entre otros elementos vitaminas, proteínas y carbohidratos, la sola presencia de estos elementos en el producto desnaturalizan sus propiedades profilácticas Wo terapéuticas. CONTESTÓ: efectivamente el producto nutren polvo junior tiene más de 30 macro y micro nutrientes; es su composición particular y características como su osmolaridad y la ausencia de lactosa y gluten los que le confieren características terapéuticas específicas con indicaciones específicas y con dosificación específica; en este sentido no se desnaturalizan sus condiciones terapéuticas o profilácticas 11» 75.
Como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala, la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por instituciones autorizadas o por profesionales idóneos para el efecto, resulta ser un elemento probatorio de gran importancia para clasificar arancelariamente una mercancía, toda vez que se sustenta en la identificación precisa del producto. 76.
Asimismo, la jurisprudencia coincide en señalar que las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuenta con relevancia y gozan de credibilidad pues tales entidades tiene funciones concretas y definidas en materia de vigilancia sanitaria y 24 Fol. 463-466. C. 1. 24 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN control de medicamentos en los términos del artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y gozan de recursos tecnológicos y científicos para adelantar tal labor con idoneidad, bajo criterios médicos y farmacológicos eficaces, razón por la que no pueden ser descalificadas, sin mayor fundamento, por otras autoridades, como en este caso, la DIAN. 77.
Es así como de acuerdo con el INVIMA, en su comunicación de 28 de enero de 2004 a la cual ya se ha hecho referencia, tal entidad pública clasificó el producto «[...] Nutren Junior Polvo [ ]» como un medicamento conforme al registro sanitario otorgado por dicha entidad [INVIMA 2001M-0000167]. 78. En esa misma dirección apuntan las comunicaciones de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, de la Fundación Cardio - Infantil, Instituto de Cardiología y de la Junta Nacional de la Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas.
Así mismo, el testigo en su relato coincide con la opinión de los expertos que fueron citados anteriormente, en la identificación del producto como un medicamento. 79. En atención a lo expuesto anteriormente y siguiendo la jurisprudencia reiterada sobre este tema, esta Sala considera que la DIAN erró al clasificar el producto «[..] Nutren Junior Polvo [ » en la subpartida 2106.90.79.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia, aplicando indebidamente el Decreto núm. 4.341 de 22 de diciembre de 2004, especialmente las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común andina. 80.
Lo anterior, en la medida que el producto señalado es un medicamento, que encuadra dentro de la partida 30.04 que contempla «[ ] Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02,25 30.0526 ó 30.0627) constituidos por productos 25 «[ ] Sangre humana; sangre animal preparada para usos terapéuticos. profilácticos o de diagnóstico; antisueros (sueros con anticuerpos), demás fracciones de la sangre y productos inmunológicos modificados, incluso obtenidos por proceso biotecnológico; vacunas, toxinas, cultivos de microorganismos (excepto las levaduras) y productos similares. [..1». 26 «[..] Guatas, gasas, vendas y artículos análogos (por ejemplo: apósitos. esparadrapos. sinapismos), impregnados o recubiertos de sustancias farmacéuticas o acondicionados para la venta al por menor con fines médicos, quirúrgicos, odontológicos o veterinarios 1..1». 27 4..1 Preparaciones y artículos farmacéuticos a que se refiere /a nota 4 de este Capítulo [..1».
La nota 4 de este capitulo indica: «[ ] 4. En la partida 30.06, solo están comprendidos los productos siguientes, que se clasificarán en esta partida y no en otra de la Nomenclatura: a) Los catguts estériles y ligaduras estériles similares, para suturas quirúrgicas y los adhesivos estériles para tejidos orgánicos utilizados en cirugía para cerrar heridas: b) Las laminarías estériles; c) Los hemostáticos reabsorbibles estériles para cirugía u odontología; d) Las preparaciones opacificantes para exámenes radiológicos, así como los reactivos de diagnóstico concebidos para usar en el paciente. que sean productos sin mezclar dosificados o bien productos mezclados, constituidos por dos o más ingredientes. para los mismos usos: e) Los reactivos para la determinación de los grupos o de los factores sanguíneos; f) Los cementos y demás productos de obturación dental: los cementos para la refección de los huesos; g) Los botiquines equipados para primeros auxilios: h) Las preparaciones químicas anticonceptivas a base de hormonas, de otros productos de la partida 29.37 o de espennicidas; 25 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos28, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor [ I», no siendo acorde con el ordenamiento jurídico alegar la aplicación de la Nota Legal 1 a) que excluye del capítulo 30 los productos «[ ] alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral [ ]». 81.
Por lo precedente, la Sala declarará la nulidad de la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, mediante la cual se clasificó el producto denominado «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]», por la subpartida 2106.90.79.00 del Arancel de Aduanas, expedida por el jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, al constatar que el producto Nutren Junior Polvo no es una preparación alimenticia sino un medicamento que pertenece a la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 82.
En relación con los demás vicios señalados por el actor, la Sala no encuentra que ninguno de ellos se encuentra configurado. 83. En efecto, en lo atinente a la violación del artículo 424 del Estatuto Tributario, es claro que el acto administrativo tiene por objeto únicamente establecer la clasificación arancelaria del producto «[ ] Nutren Junior Polvo [ ]», sin que mencione de manera alguna las consecuencias que se derivan de dicha clasificación, como lo es el hecho de que deba pagar el impuesto al valor agregado, no siendo el citado artículo una de las normas que ha debido observarse en la expedición del acto administrativo. 84.
Frente a la desviación de poder, no existe evidencia de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no fueran «[..] aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiere proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan'29 ij) Las preparaciones en forma de gel concebidas para ser utilizadas en medicina o veterinaria como lubricante para ciertas partes del cuerpo en operaciones quirúrgicas o exámenes médicos o como nexo entre el cuerpo y los instrumentos médicos; k) Los desechos farmacéuticos, es decir, los productos farmacéuticos impropios para su propósito original debido, por ejemplo, a que ha sobrepasado su fecha de expiración. [ ]». 29 Consejo de Estado — Sección Primera.
Sentencia del 22 de enero de 2015. Expediente N' Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00382-01 Actor: AGROINVERSORA USOL LTDA Y OTRO. C.P.: Maria Claudia Rojas Lasso 3C CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00387-01. Actor: RODRIGO POMBO CAJIAO. 26 Radicación: 11001 03 24 000 2007 00067 00 Demandante: PEDRO ENRIQUE SARMIENTO PÉREZ Demandado: DIAN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución núm. 12.759 de 25 de octubre de 2006, expedida por el jefe de la División de Arancel de la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN, mediante la cual se clasificó el producto denominado «[ ] Nutren Junior Polvo [..1», por la subpartida 2106.90.79.00 del Arancel de Aduanas. En consecuencia, disponer que el producto denominado «1-.4 Nutren Junior Polvo sea clasificado en la partida arancelaria 30.04, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En firme esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, \ L _ij Q OSWALDO di LDO LO Presid nte \ Consejero de Estado fi N BIA MARG PEÑA G ZÓN onsejea e Estado ( ) HERNA DO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Est r do CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. [P4]