Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: ELECTRONICS DEVICE COMPANY SA Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Temas: Contribuciones al sistema de la protección social enero a diciembre de 2013.

Exoneración sujetos pasivos del CREE. Vacaciones disfrutadas SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1 contra la sentencia del 9 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que dispuso2: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial n.° RDO 841 de 8 de octubre de 2015 y la Resolución n.° RDC 645 de 18 de octubre de 2016, proferidas por el Subdirector de Determinación de Obligaciones y el Director de Parafiscales de la UGPP, respectivamente, por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre enero a diciembre del año 2013 y la sanción por inexactitud, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, realizar una nueva liquidación en la que: (i) se elimine el ajuste por mora respecto de los trabajadores Osman Sánchez Pedro Alonso, González Lina Marcela, Cano González Willy Anderson, Díaz Gil Johnny Esteban, Cuadros Hurtado John, Berrio Reyes Geovanny, Abril Chivata Leidy Paola, Bedoya Orozco Orlando, Rodríguez Betancourt Alexander, en aplicación a la exoneración dispuesta en el artículo [25] de la Ley 1607 de 2012 y (ii) se reliquide los ajustes por las cotizaciones al Sistema de la Protección Social de trabajadores que disfrutaron vacaciones, puesto que el IBC para la liquidación debe corresponder con el del mes anterior al período de disfrute de vacaciones, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. 1 Fl. 158 CD. Archivo: «03RECURSOAPELACIÓN.pdf». 2 Fl. 158 CD. Archivo: «01SENTENCIA.pdf». Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 CUARTO: No se condena en costas por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia […]».

ANTECEDENTES El 17 de febrero de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP le profirió a Electronics Device Company SA el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. 123, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social por el periodo de enero a diciembre de 2013.

Acto administrativo que se notificó por correo certificado el 2 de marzo de 20153. El 8 de octubre de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP expidió la Liquidación Oficial nro. RDO 841, «por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones y pago de los aportes al Sistema de la Protección Social, por los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013, y se sanciona por inexactitud por los periodos 01/01/2013 al 31/12/2013».

El acto administrativo se notificó por correo certificado el 21 de octubre de 20154. El 14 de diciembre de 2015, la apoderada de Electronics Device Company SA interpuso recurso de reconsideración contra la anterior decisión5. El 18 de octubre de 2016, la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió la Resolución nro. RDC 645, por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración, en el sentido de modificar el acto recurrido y disminuir los aportes y la sanción6.

Acto que se notificó por correo electrónico el 21 de octubre de 20167. DEMANDA La sociedad Electronics Device Company SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones8: «PRIMERA.- DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial No. RDO 841 del 8 de octubre de 2015 y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración Resolución RDC 645 del 18 de octubre de 2016.

SEGUNDA.- Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar las resoluciones sin efectos jurídicos». 3 Fl. 118 CD Carpeta: «Requerimiento para declarar o corregir 123 Exp 7826». Archivos: «20150217- REQ DECL No 123 EXP 7826.pdf» y «20150302- REQ DECL RD 20156200800481 GUIA YG074696186CO EXP 7826.pdf». 4 Fl. 118 CD Carpeta: «Liquidación Oficial 841 Exp 7826».

Archivos: «Acto.pdf» y «Guía.pdf». 5 Fl. 39 CD Archivo: «RECURSO DE RECONSIDERACIÓN.pdf». 6 Fl. 39 CD Archivo: «RDC 645 ELECTRONICS DEVICE COMPANY S A SIGLA EDEC S A(1).pdf». 7 Fl. 51. 8 Fl. 6. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política • Artículos 51, 53, 127 a 130 y 186 del Código Sustantivo del Trabajo • Artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social • Artículos 685, 702, 703, 711, 712, 717 y 719 del Estatuto Tributario • Artículo 17 de la Ley 21 de 1982 • Artículo 5 de la Ley 797 de 2003 • Artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 • Artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 • Artículos 3, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 • Artículos 25, 178 y 179 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 10 de la Ley 1610 de 2013 • Artículo 50 de la Ley 1739 de 2014 • Artículo 19 del Decreto 1772 de 1994 • Artículos 70 y 71 del Decreto 806 de 1998 • Artículo 7 del Decreto 1406 de 1999 • Artículo 1 del Decreto 3033 de 2013 • Decreto 1258 de 1959 • Decreto 2463 de 2001 • Decreto 2943 de 2013 • Acuerdo 1035 de 2015 Como concepto de la violación, expuso, en síntesis, lo siguiente9: 1.

Ajustes por mora por $5.264.800 Precisó que durante los períodos de incapacidad, licencias y vacaciones no se pagan aportes a la ARL ante la ausencia de prestación del servicio y de riesgo para los trabajadores de sufrir accidentes laborales (art. 19 del Decreto 1772 de 1994). Expuso que lo que recibe el trabajador cuando está incapacitado es un auxilio económico que no tiene la connotación de salario y, por lo tanto, no constituye base para la liquidación de aportes al SENA, ICBF y CCF.

Agregó que cuando se trata de incapacidad por enfermedad laboral los aportes a salud y pensión los asume la ARL. Manifestó que no son procedentes los ajustes por mora de los empleados que devengaron menos de 10 SMMLV, porque se acogió a la exoneración establecida a cambio del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE), precisando que, la expresión «devengado» debe entenderse en función de los elementos que integran el salario.

Solicitó que: (i) se valoren y apliquen los pagos contenidos en las planillas PILA que allegó en medio digital y (ii) que, en caso de duda sobre los pagos, se oficie al operador de información para que corrobore que por los trabajadores y periodos fiscalizados no existe saldo por concepto de mora. 9 Fls. 21 a 37. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.

Ajustes por inexactitud por $80.950.045 y sanción por inexactitud por $48.570.027 Sostuvo que la UGPP modificó sin justificación la información reportada dentro del proceso de fiscalización. Además, incluyó conceptos que por voluntad de las partes se excluyeron del IBC y que por su naturaleza no son salariales. Adujó que en el proceso de fiscalización se vulneró el principio de correspondencia que debe existir entre las planillas PILA, el requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, por las siguientes razones: 2.1 Modificó los días laborados Precisó que la entidad alteró los días efectivamente laborados, lo que trajo como consecuencia el incremento del IBC.

Solicitó que se valoren las planillas PILA y la nómina para constatar el número de días trabajados en el período. 2.2. Pagos no salariales. Inclusión al 100% de las bonificaciones por mera liberalidad y las primas extralegales Mencionó que la sociedad incluyó en el IBC la totalidad de los pagos con naturaleza salarial (sueldo, horas extras, comisiones e incapacidades).

Y en el caso de las vacaciones tuvo en cuenta el último salario base de cotización reportado con anterioridad al inicio del descanso (art. 70 del Decreto 806 de 1998). Indicó que la bonificación y las primas extralegales se pagaron a los trabajadores ocasionalmente y por mera liberalidad, y no se originaron en el esfuerzo y resultado individual sino en los del área de trabajo, por lo tanto, no tienen naturaleza salarial, de conformidad con la primera parte del artículo 128 del CST.

No obstante, señaló que la entidad incluyó los citados conceptos en la base para calcular los aportes al SPS. 2.3. No tuvo en cuenta las incapacidades, suspensiones permisos o licencias no remuneradas Aseguró que en los casos de trabajadores que presentaron varias novedades en un mismo periodo (vacaciones, incapacidades, licencias remuneradas y no remuneradas, suspensiones, etc.), la demandada no calculó el IBC conforme a cada situación. Explicó que para cada novedad existe una forma diferente de determinar el IBC, por ejemplo, por los días de incapacidad la base es el valor de la misma, y por los días de vacaciones y permisos remunerados, el cálculo se efectúa sobre la base del periodo anterior a la novedad.

Indicó que la licencia no remunerada es una de las causales taxativas de suspensión del contrato de trabajo según el artículo 51 del CST, y durante la misma cesa la obligación de pagar el salario, pero no la de realizar aportes a salud y pensión en la Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 proporción que corresponde al empleador sobre la base conformada por el último salario reportado con anterioridad a la novedad (art. 71 del Decreto 806 de 1998).

Destacó que lo que recibe el trabajador cuando está incapacitado es un auxilio económico que no es salario y, por ende, no constituye base para la liquidación de aportes al SENA, ICBF y CCF. Aclaró que durante los períodos de incapacidad se pagan aportes a salud y pensión, y no a riesgos laborales, ante la ausencia de prestación del servicio y de peligro de un accidente o enfermedad de origen laboral, lo que también ocurre en el caso de licencias o vacaciones.

Precisó que si en un mismo periodo existen varias novedades deben efectuarse liquidaciones por cada una, teniendo en cuenta los días y la forma particular de calcular el IBC, por lo tanto, solicitó que, con base en las pruebas sobre incapacidades, vacaciones, suspensiones y licencias, se recalculen los ajustes de los trabajadores que presentaron esas novedades.

Agregó que la UGPP erró porque tomó como IBC lo devengado en el mes en el que ocurrió la novedad. 2.4. Vacaciones disfrutadas Señaló que lo pagado por las vacaciones disfrutadas no constituye salario porque se trata de un descanso remunerado y, en esa medida, no integran el IBC de aportes a salud, pensión y riesgos laborales cuya base es el salario mensual, no obstante, sí hacen parte de la base de aportes para SENA, ICBF y CCF (art. 17 de la Ley 21 de 1982).

Puso de presente que la UGPP determinó aportes a salud sobre el valor de las vacaciones en tiempo e infló la base sin justificación. Solicitó que se revisen las pruebas (certificaciones del revisor fiscal) que evidencian los días y valores pagados por ese concepto. 2.5. Interpretación errónea de la norma que regula la materia. Pagos que no constituyen salario Expuso que la entidad tuvo en cuenta para efectos del cálculo del límite del 40% (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) los pagos por concepto de «transporte de personal – rodamiento de vehículo 61207101, viáticos 510521, alojamiento y alimentación 515505».

En cuanto a los viáticos, afirmó que al retribuir la alimentación y el alojamiento constituyen salario y, en consecuencia, forman parte del IBC. Entre tanto, si son viáticos ocasionales o accidentales en ningún caso son salariales y no forman parte de la base (art. 130 del CST). Adujo que los pagos por concepto de «transporte de personal – rodamiento de vehículo 61207101», la UGPP los tomó de la contabilidad, y no fueron reportados en la nómina, porque corresponden a gastos para taxis y buses, necesarios para que el trabajador Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 cumpla las funciones para las que fue contratado y no incrementan su patrimonio (art. 128 del CST).

En esa medida, no hacen parte del IBC. Agregó que el límite del 40% aplica únicamente para los pagos que retribuyan el servicio prestado por el trabajador y que incrementen su patrimonio, no obstante, la UGPP lo aplicó a sumas no salariales. Indicó que se incurrió en falsa motivación, toda vez que la entidad no probó los hechos determinantes de la decisión, y aquellos que tuvo en cuenta no existieron o se apreciaron equivocadamente. 3.

Extralimitación de funciones de la UGPP Hizo referencia a la sentencia del Consejo de Estado del 8 de julio de 201010, que trata sobre la interpretación del artículo 128 del CST para la deducción en renta de pagos por concepto de bonificaciones a trabajadores y el requisito de la cotización al SPS para su procedencia. Afirmó que la UGPP carecía de competencia para determinar qué pagos eran o no salariales, por lo que se apropió de la función de los jueces laborales.

Además, desconoció la validez de los pactos de desalarización y que los pagos eran por mera liberalidad. 4. Falta de motivación Aseguró que la liquidación oficial carece de claridad y precisión en las observaciones de las presuntas inexactitudes y en señalar cuál fue el método utilizado para determinar los pagos salariales y no salariales.

Agregó que la demandada reiteró lo expuesto por la sociedad en la respuesta al requerimiento para declarar y/o corregir sin profundizar en el caso concreto. OPOSICIÓN La UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11: Adujo que los actos acusados no están motivados falsamente, por el contrario, se profirieron con base en hechos ciertos, en las pruebas allegadas y en la norma aplicable.

Agregó que la finalidad de los mismos fue determinar la correcta, adecuada y completa liquidación y pagos de los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales. Indicó que no se vulneró el debido proceso de la actora en tanto que se le concedieron 10 Exp. 17329, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. 11 Fls. 75 a 107. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las oportunidades legales para ejercer el derecho de defensa, los actos se fundamentaron en el acervo probatorio, se le notificaron en debida forma cada una de las actuaciones administrativas y se actuó dentro del marco jurídico.

Señaló que la entidad cuenta con normas propias para la imposición de la sanción y para ello basta con que se incurra en la conducta de inexactitud. Sostuvo que no incluyó el valor de las incapacidades para calcular los aportes parafiscales (SENA, ICBF y CCF). Se refirió al caso del trabajador Espinosa Robles Pedro y afirmó que los ajustes obedecieron a que en la planilla PILA se pagó un aporte inferior porque no se incluyeron en el IBC la totalidad de pagos salariales.

Expuso que no aplicó la exoneración de aportes para los contribuyentes del CREE porque el total devengado fue superior a 10 SMMLV. Explicó que el SMMLV del año 2013 era de $589.500 por lo que el tope era de $5.895.000. Tomó como ejemplo a Velandia Villalba Melvin quien devengó un sueldo de $2.142.000 y por prima extralegal (marcada como salarial) $3.764.801 para un total de $5.907.000, lo que demuestra que lo que recibió era superior al límite y, por lo tanto, no procedía la exoneración de ahí que se confirmaran los ajustes por mora.

Señaló que las planillas a las que hizo referencia el demandante para desvirtuar los ajustes por mora fueron tenidas en cuenta durante el proceso de fiscalización y los pagos se aplicaron de forma correcta. Advirtió que no se indicaron empleados específicos a los que no se les hayan validado los pagos. Mencionó que de la lectura y confrontación del requerimiento para declarar y/o corregir con los actos acusados, se evidencia que se cumple con el principio de correspondencia porque el proceso de determinación se contrae a la autoliquidación y pago de los aportes al sistema de la protección social de enero a diciembre de 2013.

En cuanto a los aportes en el caso de las vacaciones disfrutadas, revisó los trabajadores Farfán Ramírez María Helena, Ibagué Rotavista Diana Patricia y Páez Martínez Johana Carolina, a partir de lo cual concluyó que, el IBC del archivo SQL fue hallado correctamente (IBC del mes anterior) y los ajustes por inexactitud obedecieron a que los pagos realizados en la planilla PILA fueron inferiores porque no se incluyeron la totalidad de los pagos salariales.

Agregó que tuvo en cuenta los días de vacaciones que se reportaron en la nómina. Afirmó que los pagos no salariales no pueden exceder el 40% del total de la remuneración (art. 30 de la Ley 1393 de 2010), de suerte que en los casos en los que se supere el tope legal, el exceso forma parte del IBC para salud, pensión y ARL. Indicó que las bonificaciones fueron calificadas como no salariales, pero se sujetaron al límite del 40%.

Relacionó la forma en la que se halló el IBC en el caso de los trabajadores Valencia Herrera Logan Davian, Velandia Villalba Melvin y Yáñez William. Precisó que las primas extralegales se catalogaron como pagos salariales en atención a que retribuyen la labor, son periódicas e ingresan al patrimonio del trabajador y, por Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ende, se tomaron como base para calcular los aportes al sistema de la protección social.

Además, se tuvo en cuenta la descripción de la naturaleza del pago que hizo el aportante con la información que entregó a la entidad y no se allegó prueba que permitiera establecer lo contrario. Respecto de los aportes cuando se presentan novedades de suspensiones, manifestó que no se evidencian ajustes a salud. Se refirió a diez (10) trabajadores e indicó que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se le eliminaron los ajustes frente a los mismos.

Agregó que durante esa novedad no se hacen aportes a la ARL y que la entidad tuvo en consideración esa circunstancia. Relacionó el caso de los trabajadores Ríos Obando Diana María y Vallesilla Cuero Isaac y afirmó que los ajustes se produjeron porque los aportes de la planilla PILA fueron inferiores a los que legalmente correspondía. Sobre las incapacidades, mencionó que el IBC en el archivo SQL se halló en debida forma, a partir de la suma de lo recibido por salario y del valor de la incapacidad.

Se refirió al caso del trabajador Bohada Valbuena Helver Antonio. Puntualizó que los viáticos y rodamientos fueron considerados como pagos no salariales sujetos al límite del 40% que prevé el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010. Trajo a colación los trabajadores Patiño Zapata Héctor David, Bohórquez Zea Raúl y Espinosa Robles Pedro. Sostuvo que la entidad tiene la competencia para efectuar las tareas de seguimiento, colaboración y determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.

Además, puede interpretar las cláusulas contractuales para establecer si los pagos son o no salariales, facultad que es independiente de la asignada a los jueces laborales. Por último, afirmó que los actos proferidos por la UGPP están debidamente motivados conforme a su contenido y los archivos Excel adjuntos a los mismos, en los que se indica el nombre, la identificación, el periodo y subsistema sobre los cuales se incurrió en las conductas reprochadas, así como también los ajustes generados por la diferencia en los pagos.

AUDIENCIA INICIAL El 10 de octubre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 201112. En dicha diligencia no se advirtieron irregularidades procesales, nulidades, medidas cautelares o excepciones que debieran ser declaradas. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados.

Se negaron las pruebas documentales solicitadas por la demandante y se tuvieron como tales las aportadas al expediente. Finalmente, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su concepto. 12 Fls. 127 a 135. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, en la sentencia apelada declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la UGPP a realizar una nueva liquidación en la que se excluyan los ajustes por mora de nueve (9) trabajadores y se reliquiden los ajustes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones con base en el IBC del período anterior, negó las demás pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas, con fundamento en lo siguiente13: Sostuvo que no se vulneró el derecho al debido proceso porque la entidad actuó en cumplimiento de las facultades otorgadas por la ley, notificó los actos proferidos durante el trámite administrativo, concedió las oportunidades para impugnarlos y valoró las pruebas que entregó el aportante.

Indicó que, contrario a lo afirmado en la demanda, la UGPP tuvo en cuenta las planillas PILA entregadas en vía administrativa y judicial por la parte actora, correspondientes a los meses de enero, marzo, mayo y julio del año 2013. Además, la entidad para determinar el IBC tomó los días trabajados y el sueldo devengado por los mismos, sin incluir los días de incapacidad, licencia o vacaciones, por esa razón, se negó el cargo.

En lo que se refiere a la exoneración de aportes para los contribuyentes del CREE, afirmó que aplicaba a salud a partir del periodo enero de 2014, por lo que procedían los ajustes de los trabajadores por los períodos 1, 3 y 7 del año 2013. Respecto de Velandia Villalba Melvin confirmó los ajustes porque recibió ingresos superiores a 10 SMMLV.

Entre tanto, frente a nueve (9) trabajadores14 eliminó los ajustes porque se demostró que lo devengado fue inferior a los 10 SMMLV. Por lo anterior, prosperó parcialmente el cargo. Precisó que no se vulneró el principio de correspondencia porque las modificaciones propuestas en el requerimiento especial (mora e inexactitud periodos enero a diciembre de 2013) coinciden con las señaladas en la liquidación oficial, motivo por el cual se negó el cargo.

Expuso que la demandante no identificó los casos en los que la UGPP alteró los días laborados, sin embargo, tomó una muestra aleatoria de cinco (5) trabajadores15 y constató que la entidad tuvo en cuenta la información reportada en la nómina y no varió los días trabajados, razón por la cual se negó el cargo. Anotó que los pagos no constitutivos de salario que superen el 40% del total de la remuneración, deben incluirse en el IBC de aportes a la seguridad social integral.

Por 13 Fl. 158 CD. Archivo: «01SENTENCIA.pdf». 14 Osman Sánchez Pedro Alonso, González Lina Marcela, Cano González Willy Anderson, Diaz Gil Johnny Esteban, Cuadros Hurtado John, Berrío Reyes Geovanny, Abril Chivatá Leidy Paola, Bedoya Orozco Orlando y Rodríguez Betancourt Alexander. 15 Rendón Pulido Carlos Augusto, Díaz Gil Johnny Esteban, García Morales Viviana Andrea, Casas Polo Juan Camilo y Betancur González Leidy Bibiana.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 lo tanto, concluyó que los pagos por bonificaciones, viáticos, transporte de personal y rodamientos, si bien fueron calificados como no salariales, tenían que someterse al límite legal (art. 30 de la Ley 1393 de 2010) como se consideró en los actos demandados, por lo tanto, se negó el cargo.

En cuanto a las primas extralegales, sostuvo que la UGPP aplicó el límite del 40% respecto de los trabajadores frente a quienes se allegó el pacto de desalarización, en los demás casos mantuvo los ajustes ante la falta de prueba. Agregó que en vía judicial se aportó un certificado de revisor fiscal en el que se explicaba que a 200 trabajadores les pagaron primas extralegales por mera liberalidad y sin periodicidad por lo que no constituían salario, sin embargo, para el a quo dicha prueba no demostraba la existencia de un acuerdo entre las partes en cuanto a la exclusión salarial, motivo por el cual, confirmó los ajustes por ese concepto, lo que condujo a que se negara el cargo.

En lo que se refiere a las novedades (incapacidad, suspensiones, permisos o licencias no remuneradas), advirtió que la demandante no identificó los trabajadores a quienes la UGPP les liquidó de forma errada los aportes, pero ejemplificó el caso de Mesa Jaramillo Luisa Fernanda (incapacidad – salud y pensión) y Vallesilla Cuero Isaac (suspensiones – pensión, ARL y CCF) y, concluyó que la entidad determinó el IBC y los aportes de forma correcta, razón por la cual se negó el cargo.

Frente a las vacaciones disfrutadas, puso de presente que en la demanda no se identificó algún trabajador que presentara error en la forma de liquidación, sin embargo, tomó como ejemplo el caso de Ramírez Bohórquez Camilo y evidenció que la UGPP calculó los aportes sobre un IBC mayor al reportado en el período anterior al disfrute del descanso, lo que trajo como consecuencia un ajuste improcedente.

Por ese motivo, dispuso que la entidad debía reliquidar los ajustes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones. Tratándose de los aportes al SENA, ICBF y CCF, analizó el caso de Ospina González María y, advirtió que lo pagado por vacaciones no se incluyó dentro del IBC, por lo que procedían los ajustes frente a esos subsistemas, motivo por el cual, negó el cargo.

Mencionó que la UGPP no se atribuyó funciones del juez laboral ni se extralimitó en sus competencias, pues tiene la potestad para verificar la correcta liquidación de las contribuciones parafiscales, para lo cual debe determinar si se trata de pagos salariales o no, y si deben o no integrar el IBC, así como desconocer pactos de desalarización si incumplen los requisitos, razón suficiente para negar el cargo.

Revisó la estructura de los actos acusados y los archivos Excel adjuntos y, concluyó que se observan los ajustes efectuados respecto de cada uno de los trabajadores de la sociedad, detallados por mora e inexactitud, destacando que no pueden ser apreciados de forma separada, toda vez que se relacionan entre sí, por lo tanto, no prosperó el cargo.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En conclusión, prosperaron los cargos relacionados con la exoneración de aportes para los contribuyentes del CREE (mora - parcialmente) y con los trabajadores que disfrutaron vacaciones (inexactitud).

Por último, no condenó en costas por no aparecer probadas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia en los siguientes términos16: Explicó que la exoneración del CREE (SENA e ICBF) aplica a partir del mes de mayo de 201317, por lo que no procede el beneficio respecto de tres (3) de los nueve (9) trabajadores que dispuso el a quo, pues los ajustes se produjeron en los siguientes meses: enero (Cano González Willy Anderson y Abril Chivatá Leidy Paola) y abril (Osman Sánchez Pedro Alonso).

Aclaró que en esos casos lo devengado no superó los 10 SMMLV. En lo relacionado con las vacaciones disfrutadas, afirmó que los aportes correspondientes a los días de descanso se liquidaron con el IBC reportado en el mes anterior. Se refirió al caso de los trabajadores Ospina González María y Ramírez Bohórquez Camilo. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 13 de diciembre de 202118 y la parte demandante no se pronunció en relación con el mismo.

Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5, art. 247 del CPACA)19. El Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES Decide la Sala sobre la legalidad de la Liquidación Oficial nro. RDO 841 del 8 de octubre de 2015, expedida por la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UGPP contra Electronics Device Company SA, por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al SPS, por los periodos de enero a diciembre de 2013, acto en el que además se le impuso sanción por el mismo periodo y, de la Resolución nro.

RDC 645 del 18 de octubre de 2016 por la que la Dirección de 16 Fl. 158 CD. Archivo: «03RECURSOAPELACIÓN.pdf». 17 Inc. 1, art. 8 del Decreto 862 de 2013. 18 SAMAI Índice 4 19 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Parafiscales de la citada entidad resolvió el recurso de reconsideración en el sentido de modificar el acto recurrido para disminuir los aportes y la sanción por inexactitud.

En los términos del recurso de apelación formulado por la UGPP (apelante única) la Sala debe determinar: (i) a partir de qué periodo aplica la exoneración de aportes al SENA e ICBF para los sujetos pasivos del CREE y (ii) si la entidad liquidó correctamente los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones, esto es, con el IBC del mes inmediatamente anterior a la novedad.

Exoneración de aportes al SENA e ICBF de los sujetos pasivos del impuesto sobre la renta para la equidad (CREE) La exoneración de aportes al SENA e ICBF para las sociedades y personas jurídicas contribuyentes del CREE estaba prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 201220 en los siguientes términos (texto vigente para los períodos fiscalizados): «Artículo 25.

A partir del momento en que el Gobierno Nacional implemente el sistema de retenciones en la fuente para el recaudo del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), y en todo caso antes del 1 de julio de 2013, estarán exoneradas del pago de los aportes parafiscales a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), las sociedades y personas jurídicas y asimiladas contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta y complementarios, correspondientes a los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, hasta diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes […]».

Según la norma, la exoneración del pago de los aportes al SENA y al ICBF estaba sujeta al momento en que el Gobierno Nacional implementara el sistema de retención en la fuente para el recaudo del CREE, que debía ser antes del 1º de julio de 2013, lo que ocurrió con la expedición del Decreto 862 de 201321, en cuyo artículo 2 se reglamentó la forma en la que se efectuaría la citada retención (actividades económicas sujetas y tarifas) y se precisó que se practicaría a partir del 1° de mayo del 2013.

En el mismo decreto, en el artículo 8 se reglamentó lo referente a la exoneración de los aportes parafiscales y se dispuso que: «a partir del 1° de mayo de 2013, fecha en la que de conformidad con lo previsto en el artículo 2° del presente decreto se implementará el sistema de retención en la fuente para efectos del recaudo del impuesto sobre la renta para la equidad – CREE» las personas jurídicas y asimiladas declarantes del citado tributo estaban exoneradas del pago de los aportes al SENA y al ICBF respecto de los trabajadores que devenguen, individualmente considerados, «menos de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes».

La Sala advierte que esta Sección en sentencia del 15 de octubre de 201422 declaró la nulidad del inciso primero del artículo 8 del Decreto 862 de 2013 (antes citado), en razón a la divergencia de la expresiones «hasta» contenida en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 y «menos de» del artículo 8 del decreto, que hacían referencia al límite 20 El artículo 19 de la Ley 1739 de 2014 adicionó el inciso tercero. El artículo 25 de la Ley 1607 de 2012 fue derogado por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016. 21 «Por medio del cual se reglamenta parcialmente la Ley 1607 de 2012». 22 Exp. 20217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de los 10 SMMLV, con la aclaración que se mantenía la fecha de implementación del sistema de retención en la fuente para el recaudo del CREE del artículo 2 del decreto, es decir, el 1° de mayo de 2013.

Después de lo anterior, con el Decreto 1828 de 2013 se reglamentó la Ley 1607 de 2012 y en el artículo 7 se estableció lo referente a la exoneración de los aportes parafiscales para los contribuyentes del CREE. En ese contexto, le asiste razón a la UGPP cuando afirma que la exoneración operaba a partir del 1° de mayo de 2013, fecha en la que se implementó el sistema de retención en la fuente para el CREE y, por lo tanto, son procedentes los ajustes de los periodos anteriores a esa fecha por la conducta de mora a los subsistemas de SENA e ICBF, así: enero (Cano González Willy Anderson y Abril Chivatá Leidy Paola) y abril (Osman Sánchez Pedro Alonso).

Prospera el cargo de apelación. IBC de aportes al SPS en el caso de vacaciones disfrutadas El numeral 1 del artículo 186 del CST prevé que «[l]os trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año tienen derecho a quince (15) días hábiles constitutivos de vacaciones remuneradas». Por su parte, el inciso segundo del artículo 70 del Decreto 806 de 1998 dispone que «[l]as cotizaciones durante vacaciones y permisos remunerados se causarán en su totalidad y el pago de los aportes se efectuará sobre el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la cual el trabajador hubiere iniciado el disfrute de las respectivas vacaciones o permisos».

En cuanto a la base de liquidación de los aportes al sistema parafiscal (SENA, ICBF y CCF), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 establece que «[s]e entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales» [Se destaca].

A partir de las anteriores normas, la Sección23 ha concluido que cuando las vacaciones son disfrutadas por el trabajador, se deben realizar los pagos a salud y pensión, para lo cual debe observarse el IBC anterior al inicio del descanso, y no se hacen aportes a la ARL ante la ausencia de riesgo asegurable. En el caso de aportes parafiscales, la suma pagada por las vacaciones debe incluirse en la base para su cálculo, pues dichos pagos integran la nómina mensual de salarios.

En la apelación, la UGPP señaló que liquidó los aportes con el último salario base de cotización reportado con anterioridad a la fecha en la que iniciaron las vacaciones, tal como lo establece el artículo 70 del Decreto 806 de 1998. Para probar lo anterior, analizó el caso del trabajador Ramírez Bohórquez Camilo, que también fue examinado por el Tribunal. 23 Cfr. la sentencia del 26 de agosto de 2021, Exp. 24735, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Para dirimir la situación en torno a la liquidación de los aportes de los trabajadores que disfrutaron vacaciones, la Sala estudiará el caso del mencionado trabajador, previa verificación de la información reportada en nómina, en las planillas PILA y en el archivo SQL.

De la valoración en conjunto de esas pruebas se tiene lo siguiente: - Según el archivo de nómina24, el trabajador disfrutó en el mes de diciembre de 2013, 14 días de vacaciones, por lo tanto, para calcular los aportes debe atenderse el IBC del mes anterior, es decir, de noviembre de 2013. - En la planilla integrada de liquidación de aportes nro. 8428492778 correspondiente al mes de noviembre de 2013, pagada el 3 de diciembre de 2010, los aportes se calcularon sobre un IBC de $1.400.00025. - El IBC de los 14 días de vacaciones disfrutadas en el mes de diciembre de 2013, corresponde a $653.33326. - El IBC de los 16 días laborados en el mes de diciembre de 2013 se determina en función de los pagos salariales recibidos por el trabajador por ese lapso que, según el consolidado de nómina reportado por el aportante, es de $1.400.000 (sueldos). - Por consiguiente, la base de cotización del mes de diciembre de 2013, corresponde a la suma del IBC de los 14 días descansados y los 16 días laborados, cuyo resultado es el siguiente: $653.333 + $1.400.000 = $2.053.333, aproximado a $2.053.000. - Verificado el archivo Excel que contiene el detalle de la liquidación que realizó la UGPP, se evidencia que el IBC que se utilizó para calcular los aportes por el mes de diciembre de 2013 del citado trabajador fue de $2.100.000.

En ese contexto, se coincide con el Tribunal en el monto de la base sobre la que se debían calcular los aportes del trabajador analizado, que es inferior al indicado por la UGPP en los actos demandados (archivo SQL), evidenciándose que esa diferencia obedece a que la entidad al momento de realizar el cálculo tomó un día adicional de vacaciones (15 días).

La Sala se abstiene de analizar el caso de la trabajadora Ospina González María, al que hizo alusión la UGPP en el recurso de apelación, porque en la sentencia apelada el a quo le dio la razón a la entidad, al encontrar acreditado que los aportes determinados por la entidad al SENA, ICBF y CCF estaban ajustados a las normas legales27.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación. 24 Fl. 118 CD Carpetas: «7826 Respuestas Digitales», «RAD 20145143305012 RPTA SOLIC ACLARAC», «CD», e «informe ugpp», «2013». Archivo: «Copia de NOMINA 2013 ENERO A DICIEMBRE GERHRD (1) (1) JAZ (1) (3).xls». 25 Fl. 118 CD Carpetas: «EXP 7826 -RESPUESTA A SOLICITUD DE ACLARACIONES» y «PILA».

Archivo: «PILA 7826.xlsx». 26 1.400.000 / 30 = 46.666 x 14 = 653.333. 27 Cfr. la página 44 de la sentencia apelada. Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En conclusión, se concuerda con el Tribunal en que procede la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, pero, se modificará el restablecimiento del derecho, en tanto que, prosperó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada.

Así las cosas, se modificará el ordinal segundo de la sentencia apelada y se dispondrá que, como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, la UGPP proceda a practicar una nueva liquidación en la que se eliminen los ajustes por mora respecto de los trabajadores González Lina Marcela, Díaz Gil Johnny Esteban, Cuadros Hurtado John, Berrio Reyes Geovanny, Bedoya Orozco Orlando y Rodríguez Betancourt Alexander, en aplicación de la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.

En relación con los ajustes por inexactitud de los trabajadores que disfrutaron vacaciones, se mantendrá lo decidido por el a quo, esto es que la UGPP «reliquide los ajustes por las cotizaciones al Sistema de la Protección Social de trabajadores que disfrutaron vacaciones, puesto que el IBC para la liquidación debe corresponder con el del mes anterior al período de disfrute de vacaciones» y, en todo caso, teniendo en cuenta los días efectivos de descanso.

La sanción por inexactitud se disminuirá proporcionalmente a los aportes. En lo demás, se confirmará la providencia de primera instancia. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia del 9 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, el cual quedará así:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la UGPP practicar una nueva liquidación en la que elimine los ajustes por mora respecto de los trabajadores González Lina Marcela, Díaz Gil Johnny Esteban, Cuadros Hurtado John, Berrio Reyes Geovanny, Bedoya Orozco Orlando y Rodríguez Betancourt Alexander, en aplicación de la exoneración prevista en el artículo 25 de la Ley 1607 de 2012.

En relación con los ajustes por inexactitud de los trabajadores que disfrutaron vacaciones, la entidad deberá reliquidar las cotizaciones al Sistema de la Protección Social, puesto que el IBC para la liquidación corresponde con el del mes anterior al de la novedad y, en todo caso, teniendo en cuenta los días efectivos de descanso. La sanción por inexactitud se disminuirá proporcionalmente a los aportes.

Radicado: 25000-23-37-000-2017-00998-01 [26224] Demandante: Electronics Device Company SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Aclara el voto (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO