Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez Demandado: ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche contra la sentencia proferida el 3 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Javier Augusto Sánchez Flórez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del oficio del 26 de noviembre de 2020, por medio del cual el jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario de la ESE demandada le negó la existencia de una relación laboral por el servicio prestado como médico ginecólogo y obstetra entre el 21 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016; y el consecuente pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones legales tales como las cesantías 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez y sus intereses, las vacaciones y las primas de servicios, vacaciones y navidad; iii) el reembolso de las sumas pagadas por concepto de aportes a la seguridad social; iv) el reconocimiento de la indemnización por la no consignación de las cesantías y la terminación del contrato de trabajo; v) la indexación de los valores que resultaren de lo que llegare a resolverse; y vi) el cumplimiento de la sentencia según lo previsto en los artículos 192 y siguientes del CPACA. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. La Sala sintetiza como hechos relevantes los siguientes: 3.1. Javier Augusto Sánchez Flórez laboró como médico ginecólogo y obstetra en la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, anteriormente denominada ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, entre el 21 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016 de manera continua y permanente a través de órdenes de prestación de servicio, periodo en el que realizó sus funciones de forma personal, bajo la subordinación o dependencia de la entidad, con una remuneración pagada como contraprestación por el trabajo realizado y dentro de un horario por turnos. 3.2.

Prestó servicios de salud, como lo eran la atención en consulta externa, procedimientos médicos, diagnósticos y quirúrgicos, cirugías electivas y urgentes y atención hospitalaria de mediana y alta complejidad a la población usuaria del hospital, a través de la especialidad de ginecología y obstetricia. Para el desarrollo de estos la entidad le suministraba los elementos. 3.3.

Durante el tiempo laborado se le impusieron obligaciones como: «[r]ealizar revista médica diaria, consistente en seguimiento, valoración, evoluciones, ordenes médicas, y ayudas diagnósticas, RIPS y epicrisis, de los pacientes hospitalizados; Tener comunicación las 24 horas del día para garantizar su localización en casos de urgencia, estableciéndose que en ningún caso el tiempo de de respuesta al llamado puede ser mayor de 45 minutos, posteriores a la primera llamada.

Cumplir plenamente con los turnos estipulados por la accionada, etc., entre otras» [sic]. 3.4. Las prestaciones sociales y acreencias laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. 3.5. El 19 de septiembre de 2019, solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico ginecólogo y obstetra y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por el jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario de la entidad a través del oficio acusado. 3 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales se señalaron los artículos 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 7 del Decreto 1950 de 1973; y 99 de la Ley 50 de 1990; las leyes 244 de 1995; y 1071 de 2006; y los decretos 1160 de 1947; 3135 de 1968; 1848 de 1969; y 1045 de 1978. 5. En cuanto al concepto de violación, expuso lo siguiente2: 5.1.

La ESE demandada desconoció el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral; además, vulneró el artículo 53 de la Constitución Política, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de forma personal, remunerado y subordinado o dependiente respecto de la entidad; esto último consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartirle órdenes en relación con la labor contratada, bajo la fijación de un horario de trabajo asignado para la prestación de su servicio.

Adicionalmente se dio la vocación de permanencia en el ejercicio de la función desempeñada. 5.2. Se vulneró el derecho a la igualdad pues la entidad se benefició de las labores prestadas de manera ininterrumpida y subordinada, pero no le brindó iguales condiciones en las que se encontraban los funcionarios de planta que desarrollaban similares funciones a las suyas. 1.2.

Contestación de la demanda 6. La ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche no se pronunció en la instancia procesal3. 1.3. La sentencia apelada 7. El Tribunal Administrativo del Magdalena en sentencia del 3 de agosto de 2022 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas.

Al efecto dispuso lo siguiente4: 2 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «1.1. ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO VS. ESE HUJMB.pdf». 3. Tal y como se indicó en el informe de la Secretaría del Tribunal Administrativo del Magdalena del 23 de abril de 2021.

Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «12. Pase.pdf». 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «35Sentencia.pdf». 4 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de del oficio de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), expedido por el Jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario de la demandada, por medio del cual se denegó el reconocimiento y pago de prestaciones laborales solicitadas por el extremo accionante, de conformidad a las consideraciones esbozadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ORDÉNA a la HOSPITAL JULIO MENDEZ BARRENECHE a reconocer y pagar a favor del señor JAVIER AUGUSTO SANCHEZ FLOREZ, las prestaciones sociales comunes u ordinarias a que tiene derecho, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, el comprendido entre el día veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) y el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), para tal efecto se tomará como base el valor de lo pactado en cada uno delos contratos u órdenes de trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Las sumas referidas deberán ser canceladas debidamente indexadas de conformidad con la consabida fórmula: Ra = Rh indice final Indice inicial En donde el valor presente ® se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que en el presente caso corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de 'ejecutoria de este fallo, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debía efectuarse el pago correspondiente, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes.

TERCERO: CONDENESE a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO JULIO MENDEZ BARRENECHE a tomar (durante el tiempo comprendido entre el veinticuatro (24) de octubre de dos mil once (2011) y el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR AL RESPECTIVO FONDO DE PENSIONES LA SUMA FALTANTE por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales.

CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia. […]» [sic]. 8. Para tal efecto, luego de realizar un recuento legal y jurisprudencial aplicable al asunto, fundamentó su decisión en lo siguiente: 8.1. En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, era posible 5 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez declarar la relación laboral entre el actor y la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Berreche por el periodo en el que prestó labores como médico ginecólogo y obstetra a través de órdenes de prestación de servicios, es decir por el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, pues se acreditaron los elementos para su configuración, esto es, la prestación personal del servicio, la continua subordinación en relación con la entidad empleadora y la remuneración como contraprestación por los trabajos realizados. 8.2.

Lo anterior, toda vez que Javier Augusto Sánchez Flórez i) prestó su servicio de forma personal como médico especialista en ginecología y obstetricia; ii) por las labores que desarrolló percibió una remuneración; iii) ejerció funciones inherentes al objeto desarrollado por la entidad; y iv) realizó sus tareas de manera subordinada y dependiente respecto del hospital, pues recibía órdenes y no tenía autonomía para realizar las actividades encomendadas, las que fueron prestadas en un horario por turnos. 8.3.

Así entonces, el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de su servicio, las que se debían liquidar con base en el valor pactado en los contratos de prestación de servicios. 8.4. No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la reclamación [19 de septiembre de 2019] de los períodos contractuales tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas [20 de septiembre de 2016], en las que no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles. 8.5.

En relación con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión, a la ESE demandada le correspondía tomar por el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016 el ingreso base de cotización5 pensional del demandante (los honorarios pactados) mes a mes, y si existía diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 8.6.

Era improcedente el reconocimiento de la devolución de lo pagado por salud, puesto que los aportes por este concepto tenían una naturaleza parafiscal, eran de obligatorio pago y recaudo para un fin específico, y no constituían un crédito a favor del interesado. Asimismo, de la sanción moratoria, pues el derecho a las prestaciones sociales, tales como las cesantías, surgía de la declaratoria de la relación laboral en la sentencia constitutiva de la litis, de suerte pues, que era a partir 5 En lo que sigue IBC. 6 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez de la ejecutoria de la decisión que nacía el derecho para el reconocimiento y pago de la sanción. 8.7.

La condena en costas era improcedente, pues no se demostró su causación y la parte vencida no asumió en el proceso una conducta que la hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad y mala fe. 1.4. El recurso de apelación 9. La ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche interpuso recurso de apelación al considerar lo siguiente6: 9.1.

El a quo desconoció que el demandante no logró probar la configuración de una relación laboral entre las partes, pues si bien existió una prestación personal del servicio y un salario, lo cierto es que no demostró el elemento de la subordinación o dependencia respecto del empleador, elemento esencial de toda relación laboral. 9.2. Entre las partes lo que existió fue una relación contractual que obedeció a lo establecido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades que no pudieran realizarse con el personal de planta o requieran conocimientos especializados; sin embargo, estos no generan un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 9.3.

Lo que existió entre la contratante y el contratista fue una relación de coordinación en las actividades, de manera que el segundo se sometió a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de las funciones encomendadas, lo cual incluyó el cumplimiento de un horario, recibir una serie de instrucciones y/o órdenes de sus superiores, la supervisión de las actividades ejercidas y reportar informes sobre los resultados, sin que ello implicara la configuración de la subordinación o dependencia. 9.4.

Las órdenes impartidas al demandante revestían un carácter de coordinación, cuya finalidad era la prestación de un servicio eficiente, que implicaba la dirección, no tanto del contenido de las prestaciones, sino de las condiciones de su ejecución, como lo eran «intuitu personae», remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio y cantidad de trabajo, entre otros. 6 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «39RecursoDeApelacionParteDemandada.pdf». 7 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 9.5.

Si bien es cierto que el demandante logró acreditar la temporalidad en la prestación de los servicios, también lo es que no probó que la relación que se mantuvo en el tiempo fuera subordinada, que le hubieran realizado llamados de atención escritos y verbales y que cumplió un horario de trabajo. 9.6. El demandante tenía autonomía, al punto que no solo prestaba sus servicios en la ESE sino también en otras entidades de salud. 9.7.

El acto administrativo demandado ha gozado de la presunción de legalidad, es decir, que el acto fue expedido conforme a derecho, por consiguiente, toda invocación de nulidad en su contra debía ser necesariamente alegada y se hacía obligatorio que el actor comprobara en el proceso contencioso que existían pruebas que demostraran lo contrario, lo cual no ocurrió. 1.5.

Pronunciamientos en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar7. 1.6. Concepto del Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, de acuerdo con la naturaleza de las actividades y funciones ejercidas por el actor y algunos elementos probatorios interpretados de conformidad con el reciente pronunciamiento de unificación por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado8, es posible verificar la concurrencia de los elementos de una relación laboral, en especial el relativo a la subordinación9. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 12. De acuerdo con el artículo 328 del Código General del Proceso10, la competencia 7 Tal y como se indicó en el auto del 13 de febrero de 2024. Samai, índice 4, actuación «Auto que admite recurso de apelación», documento «1AUTOQUEADMITE_74952023ADMISORIOAPELACION2080SINPRUEBAS1PDF(.pdf) NroActua 4». 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicado 23001-23- 33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 9 Samai, índice 8, actuación «RECIBE MEMORIALES POR CORREO ELECTRONICO», documento «Memorial_FLF_9CONCEPTO(.pdf) NroActua 8». 10 En lo que sigue CGP. 8 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez del juez de segunda instancia está enmarcada por los argumentos expuestos en los recursos de apelación, en esas condiciones, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Javier Augusto Sánchez Flórez y la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 13. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: […]. 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 14. Por su parte, el Decreto 2209 de 199811 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 15.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 11 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 16.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 17.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores».

(Resalta la Sala). 18. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)12 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización13, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 12 Aprobada el 11 de abril de 1919. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 19.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»14 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 20.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señaló los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 21.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 22.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 14 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 11 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez unificación15 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales16». [Resalta la Sala]. 23.

Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 24. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 25.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 26. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 27.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 28. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 29.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 30. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 30.1. Certificación del 23 de julio de 201918, expedida por el Grupo Funcional de Gestión de Talento Humano de la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, y órdenes de prestación de servicios19, junto con sus actas de inicio, de liquidación y de pago, en virtud de los cuales se advierte que entre el actor y la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy la entidad demandada, se suscribieron los siguientes: Orden de prestación de servicios Valor Duración Objeto Interrupción días hábiles 88 del 21 de octubre de 2011 $10.716.000 24-10-2011 a 24-11-2011 - 412 del 25 de noviembre de 2011 $19.740.000 25-11-2011 a 31-12-2011 - 114 del 10 de enero de 2012 $15.640.000 10-01-2012 a 29-02-2012 5 442 del 21 de marzo de 2012 $14.596.000 21-03-2012 a 30-04-2012 13 504 de 2 de mayo de 2012 $9.024.000 05-05-2012 a 31-05-2012 3 560 del 4 de junio de 2012 $9.024.000 05-06-2012 a 30-06-2012 2 624 del 6 de julio de 2012 $9.024.000 07-07-2012 a 31-07-2012 4 681 del 6 de agosto de 2012 $18.048.000 06-08-2012 a 3 18 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2.

Anexos.pdf», folios 9 a 13. 19 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2. Anexos.pdf», folios 14 a 115. 14 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 30-09-2012 Prestación de servicios de salud especializados en ginecología y obstetricia Prestación de servicios en salud especializados en ginecología y obstetricia 1023 del 11 de octubre de 2012 $27.072.000 12-10-2012 a 31-12-2012 9 033 del 11 de enero de 2013 $66.624.000 25-01-2013 a 30-06-2013 16 565 del 12 de julio de 2013 $9.024.000 12-07-2013 a 11-08-2013 8 911 del 23 de septiembre de 2013 $47.752.000 23-09-2013 a 31-12-2013 29 322 del 21 de enero de 2014 $38.728.000 31-01-2014 a 30-04-2014 20 582 del 14 de mayo de 2014 $19.364.000 14-05-2014 a 30-06-2014 7 719 del 16 de julio de 2014 $38.728.000 18-07-2014 a 31-10-2014 13 1368 del 31 de octubre de 2014 $19.364.000 01-11-2014 a 31-12-2014 - 304 del 7 de enero de 2015 $29.046.000 07-01-2015 a 31-03-2015 3 840 del 31 de marzo de 2015 $29.046.000 01-04-2015 a 30-06-2015 - 1968 del 10 de julio de 2015 $19.364.000 10-07-2015 a 31-08-2015 7 2121 del 8 de septiembre de 2015 $19.364.000 08-09-2015 a 31-10-2015 5 2522 del 17 de noviembre de 2015 $19.364.000 17-11-2015 a 31-12-2015 9 409 del 5 de enero de 2016 $9.682.000 05-01-2016 a 31-01-2016 1 1134 del 2 de febrero de 2016 $9.682.000 02-02-2016 a 29-02-2016 1 1345 del 1 de marzo de 2016 $9.682.000 01-03-2016 a 31-03-2016 - 1893 del 1 de abril de 2016 $9.682.000 01-04-2016 a 30-04-2016 - 2090 del 2 de mayo de 2016 $16.760.000 02-05-2016 a 30-06-2016 - 2646 del 1 de julio de 2016 $8.380.000 01-07-2016 a 31-08-2016 - 3134 del 1 de septiembre de 2016 $6.000.000 01-09-2016 a 20-09-2016 - 15 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 30.2.

En las órdenes de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1) Obrar con diligencia y el cuidado necesario en los asuntos que le asigne el Subgerente Científico de la E. S. E. 2) Realizar todas y cada una de las siguientes funciones: a) Informarse y evaluar los pacientes hospitalizados en el servicio para definir acciones y optimizar el manejo. b). desarrollar las actividades objeto del contrato conforme al plan de ejecución establecido por la entidad contratante, para el cumplimiento de las actividades. c) Realizar las acciones médico - quirúrgicas necesarias, para el mejoramiento de la salud de los pacientes.

Cuando el contratista preste sus servicios de consulta externa y hospitalización, no se encuentra autorizado para realizar turnos que conlleven procedimientos quirúrgicos. Las horas de hospitalización serán programadas para rondas médicas, visitas a piso y actividades de docencia. d) Registrar en la historia clínica todas las acciones relativas al cuidado del enfermo para dejar constancia científica y legal de lo actuado, utilizando la forma en la cual se encuentra previsto el sistema dentro del cual se registran aquellas. e) Evaluar el resultado de las acciones médicas tomadas durante el servicio con el fin de ajustar las conductas. f).

Registrar las actividades realizadas de acuerdo con el sistema de información para consolidar la producción de la unidad y las especialidades, utilizando el programa y el sistema que se encuentra funcionando dentro de la institución. g) Establecer las medidas necesarias para brindar una atención con calidad, permitiendo dar solución a las dificultades surgidas en el desarrollo del proceso de atención al paciente integrando a las diferentes especialidades médico quirúrgicas. h).

Realizar actividades de educación continuada dirigida a los estudiantes y el personal del servicio para el desarrollo y formación del recurso humano en salud, I). Desarrollar actividades de actualización y discusión de casos, tendientes al mejoramiento continuo de la calidad de atención al paciente. J). Realizar análisis demorbi - mortalidad y auditoria que promuevan procesos de mejoramiento continuo, en el área de su especialidad o en unión de otros especialistas cuando la institución así lo solicite. k) Socializar y mantener actualizadas las guías de manejo, procesos y procedimientos para unificar criterios en el manejo del paciente.

L) Promover y realizar investigación que permitan conocer y plantear nuevas alternativas de diagnóstico y manejo de los pacientes. m) mantener las normas de Bioseguridad en su labor, n) Promover en el servicio la cultura de los valores y principios éticos. De lo anterior lo que aplique para cada especialidad y/o servicio. O) en caso de ser necesario durante la atención de pacientes algún medicamento o servicio NO POS, deberá garantizar el correcto diligenciamiento y la firma del respectivo formato de solicitud del servicio y/o del medicamento.

P) En los eventos en los cuales el contratista se encuentra en incapacidad médica y/o en uso de permisos para desarrollar actividades que requieran de le ausencia del mismo de las dependencias de la entidad, de forma tal que le impidan cumplir con las actividades del presente contrato, deberá informar con suficiente antelación al supervisor del contrato, pero si se trata de asistencia a congresos médicos nacionales o internacionales, lo deberá hacer con mínimo Dos (2) meses de anticipación, coordinando de manera inmediata, la forma en la cual suplirá su inasistencia, con el objeto de que no se presenten traumatismos, en la normal prestación del servicio público asistencial, esto quiere decir que el tiempo contratado, debe ser efectivamente cubierto.

Q) El Contratista se compromete a cumplir la política de fomento protección y apoyo de la Lactancia Materna, en concordancia con lo establecido en la estrategia institución amiga de la Mujer y la Infancia IAMI, Integral. 3) El contratista deberá aportar a la E. S. E., la hoja de vida con sus respectivos soportes, los documentos de identificación y los demás que les sean solicitados. 4) Garantizar la presencia y su disponibilidad oportunamente, cuando se requiera hacer los procedimientos, atender las consultas e inter consultas en cuales 16 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez requiera de los servicios de la E. S. E., que están relacionadas con el objeto de la presente orden, las interconsultas deben ser respondidas, dentro de las 24 horas siguientes al momento de ser solicitada. 5) Atender a los pacientes en los turnos y en el área asignada por la E. S. E. 6) La ronda Medico técnico - Científica y Técnico - Administrativa se realizaran en el servicio de Medicina Interna. 7) Realizar la revista médica diaria la cual consiste en valoración, seguimiento, evoluciones, órdenes médicas y ayudas diagnosticas, RIPS y Epicrisis, de los pacientes hospitalizados. 8) Responder por los daños y perjuicios en salud que se le genere a un usuario por su negligencia, omisión, descuido, olvido, exceso o cualquier otra acción imputable a su culpa. 9) Participar en las jornadas científicas y actividades académicas, de investigación que convoque el Subgerente Científico o la oficina de docencia de servicio de la E. S, E, en desarrollo de los convenios docente-asistenciales, suscritos o que suscriba la E. S. E. 10) Cumplir con el diligenciamiento de los RIPS, formatos, instrumentos de control de seguimiento, de evaluación, en el SOFTWARE que tiene a disposición la E. S. E. para las Historias Clínicas. 11) Diligenciar la Historia clínica de los pacientes cumpliendo con los parámetros establecidos en la Resolución No.1995 de Julio 08 de 1.999 y demás normas legales que la complementen, sustituyan o deroguen, De Igual forma, diligenciar oportunamente la historia clínica durante el tiempo de transición hasta lograr el 100% de implementación de la misma; cuando la actividad desarrollada se de en Consulta externa, es dable señalar que esta tarea constituye un parámetro de medición del cumplimiento de las actividades del contratista, de tal manera que se medirá la eficiencia por el adecuado y correcto procedimiento en este punto.

Esta cláusula implica para el contratista la garantía adicional de los servicios ofrecidos. 12) participar en las Juntas Medicas y expedir conceptos necesarios que se deriven de la atención de los paciente remitidos por el Hospital. 13) Tener comunicación las 24 horas del día para garantizar su fácil localización en casos de urgencias, para lo cual deberán certificar por escrito el número telefónico en el cual pueda ser localizado en el momento que se requiera su presencia física.

En ningún caso el tiempo de respuesta al llamado puede ser mayor de 45 minutos posteriores a la primera llamada, salvo caso fortuito o fuerza mayor, en todo caso deberá ser demostrado de manera sumaria, sin perjuicio de su plena demostración cuando se le exija. 14) Recibir las objeciones y/o glosas a la prestación del servicio y contestarlas dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de las mismas; de igual forma, en el caso en el que en su desempeño profesional incurra en acciones u omisiones, se generen glosas a las cuentas que presenta la E. S. E., por parte de las EPS, EPSS y Entes territoriales o que en su defecto, sean detectadas por la institución durante el proceso de facturación, que le impida el cobro del servicio, el contratista responderá por el pago de las sumas que la institución no pudiere recibir por tal causa, y deberá tomar las medidas que considere pertinentes; si a diferencia de lo mencionado se abstiene de contestarlas, estas se darán como aceptadas y el valor correspondiente se descontará de su facturación mensual, sin que sea necesario requerirlo de ninguna manera, en forma verbal o escrita, porque se entiende que la glosa en sí misma, cuando se origina en un error por acción u omisión del médico, constituye suficiente razón para proceder de esta manera. 15) Aplicar las normas de referencia y contrarreferencia en aquellos casos que haya lugar. 16) Realizar las contrarreferencias, cuando a ello haya lugar, de acuerdo a las normas técnicas y guías de atención. 17) Cumplir plenamente con los turnos estipulados y con el número total de horas por las cuales ha sido contratado. 18) La suspensión, cancelación y atrasos en prestación del servicio Médicos Especializado, que sea consecuencia del incumplimiento en los turnos estipulados en la propuesta. que hace parte del presente documento, sin justificación de ninguna especie, o incluso la justificación que el Subdirector Científico considere insuficiente, siempre que la inasistencia ocasione trastornos y/o alteraciones en la oportunidad de la prestación del servicio, será objeto de glosas en la orden que se genere, como si se tratara de una 17 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez facturación devuelta, por defectos originados por la actividad médica, en los términos en los que se ha dejado señalado en el numeral 14, atrás mencionado. 19) Los costos de transporte y demás gastos ocasionados con la prestación del servicio en este proceso de contratación, serán asumidos por el proponente y no tendrán ningún costo adicional sobre el valor establecido en la propuesta. 20) Garantizar que la prestación de servicio objeto de la orden, cumpla estrictamente con las características y las referencias descritas en el presente documento, las cuales se deben ajustar a las normas de calidad y de acreditación, que tienen aplicación en los procesos de atención de la salud, pero que en este contrato, corresponden a por lo menos los siguientes aspectos: a. Tres (3) pacientes por hora de servicio contratada; b. Prestación de servicios por el tiempo contratado, sin consideración a la naturaleza del día, sea hábil, dominical o festivo. 21) El valor facturado se encuentra directamente relacionado con las horas contratadas y con los servicios prestados previamente verificados por el supervisor de la orden, para abundar en claridad, el adecuado manejo de la historia clínica y su registro en el sistema, constituye parte importante de la determinación del precio a cancelar, por su radical importancia en el área de consulta externa. 22) Portar y usar sus EPI (Elementos de protección Individual) para realizar el servicio contratado y atender las recomendaciones en materia de salud ocupacional y seguridad industrial que efectúe la E.S.E.». 30.3.

Escrito de 24 de abril de 2012, a través del cual el demandante le informaba a la coordinadora del Área de Consulta Externa lo siguiente20: «Por medio de la presente solicito se provea al Consultorio de Patología Cervical del Área de Ginecología de dos pinzas más de biopsia cervical que son necesarias dada la demanda de procedimientos que se viene presentando en el Hospital.

Se requiere además ácido acético al 5%. También informo que el aparato de electrocauterio de Consulta Externa no se encuentra funcionando adecuadamente, necesitando su revisión técnica. Además no es el apropiado para realizar los procedimientos de cauterización cervical. Aprovecho para solicitar también un doppler de latidos fetales (portátil) para dejar instalado en el consultorio de Obstetricia, ya que con el estetoscopio de madera (Pinard) existente es inaudible la fetocardia de gestaciones tempranas» [sic]. 30.4.

Escrito del 12 de noviembre de 2012, mediante el cual el demandante le informaba al subgerente científico de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche lo siguiente21: «El motivo de la presente es ponerle nuevamente en conocimiento que debido a las modificaciones en el personal contratado efectuadas en el mes de Octubre pasado existe actualmente un faltante de 66 horas por cubrir en este mes en Hospitalización (PISO), que se verán reflejadas desde la semana próxima, quedando las tardes sin Ginecólogo hasta finalizar Noviembre, por tal motivo no podrían programarse procedimientos quirúrgicos en esas fechas ni recibir remisiones en dichos horarios. 20 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2.

Anexos.pdf», folio 136. 21 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2. Anexos.pdf», folio 135. 18 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez Quedo a la espera de sus directrices para poder sortear esta dificultad» [sic]. 30.5.

Horario del actor para el mes de noviembre de 2012 en el Área de Consulta Externa en la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche22. 30.6. Escrito del 22 de abril de 2013, por medio del cual el actor le comunicaba a la profesional especializada del Grupo Funcional Consulta Externa Apoyo Diagnóstico y Terapéutico lo siguiente23: «Atento al Plan de Acción elaborado luego de la visita de par enviado por el Ministerio de Salud y Protección Social, le estoy remitiendo los Protocolos correspondientes al Servicio de Gineco-obstetricia para el manejo de la HEMORRAGIA OBSTÉTRICA POSPARTO (HPP), HEMORRAGIAS DE LA PRIMERA MITAD DEL EMBARAZO (aborto embarazo ectópico- embarazo molar), HEMORRAGIAS DE LA SEGUNDA MITAD DEL EMBARAZO, URGENCIAS Y EMERGENCIAS HIPERTENSIVAS DEL EMBARAZO, ECLAMPSIA, SEPSIS Y EMBARAZO.

Asimismo adjunto los insumos requeridos para el KIT DE MANEJO DE LA EMERGENCIA OBSTÉTRICA, tanto en la CONSULTA EXTERNA como en SALA DE PARTOS» [sic]. 30.7. Solicitud del 19 de septiembre de 201924, por medio de la cual el actor solicitó a la ESE Hospital Julio Méndez Barreneche el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el tiempo en que se desempeñó como médico ginecólogo y obstetra y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella. 30.8.

Oficio del 26 de noviembre de 201925, suscrito por el jefe de la Oficina Jurídica y Control Disciplinario de la entidad, a través del cual se negó la anterior petición bajo los siguientes argumentos: «En tratándose del caso en concreto, el medico JAVIER AUGUSTO SÁNCHEZ FLÓREZ, fue vinculado a la institución mediante la modalidad del contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la ley 80 de 1993, aplicando el artículo 3 decreto 1737 de 1998, modificado por el decreto 2209 de 1998, es decir, que su vinculación se dio en virtud de que aun existiendo personal en la planta, este no era suficiente para atender las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, vínculo que no genera el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. 22 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2.

Anexos.pdf», folio 139. 23 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2. Anexos.pdf», folio 137. 24 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2. Anexos.pdf», folios 3 a 5. 25 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2.

Anexos.pdf», folios 6 a 8. 19 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez Permítame expresarle y comunicarle, que en este tipo de contratos a pesar de la autonomía con que debe desarrollar el contratista el objeto contractual según las estipulaciones acordadas, el mismo debió realizarse dentro de un marco de coordinación establecido por la Institución Hospitalaria que van desde instrucciones, hasta el desarrollo de labor objeto del contrato en horarios determinados, sin que ello implique en manera alguna subordinación y otros elementos propios de la relación laboral» [sic]. 40.

En la audiencia de pruebas celebrada el 31 de agosto de 2021 y el 6 de julio de 202226, se recibieron los testimonios de Camilo Antonio María Cuello, Hugo Alberto Fernández Aponte y Carlos Alberto Rodríguez Angulo, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 40.1. Carlos Alberto Rodríguez Angulo es médico ginecólogo y realizó su residencia en la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, anteriormente denominada ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, entre los años 2008 y 2009, época para la cual el actor fue su docente en la institución hospitalaria y trabajaba allí como médico ginecólogo. 40.1.1.

El demandante realizaba labores diarias en el servicio de ginecología en la ESE, en los horarios impuestos ya fuera en los turnos de día o de noche. Sus actividades las desempeñó en urgencias, hospitalización, cirugía y consulta externa. 40.1.2. Generalmente en las mañanas se atendía urgencias, hospitalización y cirugía, y en las tardes consulta externa.

En las noches se debía estar disponible para la atención únicamente de urgencia que se presentara. 40.1.3. En el hospital existía un coordinador médico, quien era el encargado de asignar y controlar los turnos y las actividades, hacía llamados de atención y daba órdenes e instrucciones a los médicos. 40.1.4. El demandante desempeñó sus actividades en las instalaciones de la institución hospitalaria, las que desarrolló con los elementos que le suministraba la entidad. 40.2.

Camilo Antonio María Cuello médico ginecólogo y obstetra y fue compañero de trabajo del demandante por alrededor de 3 años en la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche; sin embargo, conoció que aquel prestó su servicio en la entidad por 5 o 6 años. 26 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivos «19ActaPruebas.pdf» y «30ActaPruebasJulio2022.pdf», respectivamente. 20 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 40.2.1.

Ambos prestaron su servicio en el área de ginecología del hospital a través de contratos de prestación de servicios que se desarrollaron de manera continua, para lo cual cumplían un horario de trabajo y seguían órdenes e instrucciones del jefe del área en la cual se encontraban asignados. 40.2.2. Dentro de las funciones que desarrollaron se encontraban la realización de consulta externa, urgencias, cirugías y rondas.

Los horarios para su desarrollo variaban en consideración a la programación que se les asignaba, estos eran de lunes a viernes y en fines de semana que se rotaban (uno sí y otro no) ya fuera en las mañanas, tardes o noches, incluso tenían turnos en los cuales debían estar en disponibilidad las 24 horas para la prestación del servicio de salud requerido por la entidad. 40.2.3.

Los elementos y el personal que se les asignó para el ejercicio de sus funciones eran suministrados por el hospital. El servicio era multidisciplinario, una sola persona no lo podía prestar, por ejemplo, en cirugía los apoyaban los instrumentadores, en consulta en enfermera y en ronda una auxiliar. 40.2.4. Las labores que realizaron se prestaron en las instalaciones de la ESE, eran propias de su objeto social y por el desarrollo de estas recibieron un pago de honorarios que no contenía prestaciones sociales. 40.2.5.

Tuvo conocimiento que el actor también prestaba sus labores como ginecólogo en la Clínica General del Norte. 40.2.6. No le constaba que en el hospital haya existido personal de planta que desarrollara las labores de médico ginecólogo y obstetra. 40.3. Hugo Alberto Fernández Aponte médico ginecólogo y obstetra y laboró por un tiempo con el demandante en el hospital universitario. 40.3.1.

Los dos prestaron su servicio en la entidad como ginecólogos a través de contratos de prestación de servicios y recibían órdenes directas de la entidad en el desarrollo de sus actividades por medio del coordinador y el director médico. 40.3.2. Sus labores eran permanentes y continuas en el tiempo, las desarrollaban en los horarios por turnos que les asignaban sus superiores y eran prestadas en las áreas de hospitalización, urgencias y cirugías, estas últimas ya fueran programadas o no. 40.3.3.

Las labores que ejercieron eran propias del objeto social del hospital, el cual 21 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez era la prestación de los servicios de salud a la comunidad, fueron desarrolladas en las instalaciones del hospital y para su desempeño utilizaban los elementos y el personal que les asignaba la entidad. 40.3.4.

Si requerían de algún permiso para ausentarse de su sitio de trabajo debían solicitarlo a la ESE para su autorización. 40.3.5. Por las labores que realizaban recibían unos honorarios y debían pagar aportes por concepto de pensión y salud. 2.3.3. Sobre la existencia de una relación laboral encubierta 41. Con fundamento en lo expuesto, y en atención a los argumentos de los recursos de apelación, la Sala analizará a continuación si se acreditaron los elementos que permitan configurar una relación laboral entre Javier Augusto Sánchez Flórez y la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche por su servicio como médico ginecólogo y obstetra entre el 21 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016. 2.3.3.1.

Prestación personal del servicio 42. De las pruebas relacionadas se tiene que el demandante prestó sus servicios como médico ginecólogo y obstetra a través de órdenes de prestación de servicio en la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, con varias interrupciones que no superaron 30 días hábiles. 43.

Así entonces, el extremo temporal inicial de periodo en el cual aquel laboró para la ESE era el 24 de octubre de 2011 y no el 21 de ese mes y año como se solicitó en la demanda. 44. Ahora bien, la Sala encuentra que en el periodo en el cual se estableció que el actor prestó su servicio en la ESE se presentaron algunas interrupciones, las cuales si bien no configuraron la prescripción, sí es importante tenerlas en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho. 45.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación, las copias de los contratos y demás pruebas documentales, se advierte que efectivamente el demandante fue contratado para desarrollar funciones de médico ginecólogo y obstetra, de manera interrumpida, entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016. 46. Tal consideración, es producto de una valoración probatoria basada en la sana crítica, según la cual el juez puede otorgarle el valor que corresponde a cada 22 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez elemento con el cual se cuenta, y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, a lo largo del proceso, se han valido las partes. 2.3.1.2.

Remuneración 47. Ahora bien, aquel percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia de los testimonios, las órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas documentales, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.3.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 48. Una vez valoradas en conjunto las pruebas aportadas, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que estas estaban sujetas a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador médico, jefe del servicio y sugerente científico) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él respecto de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, y en tal sentido esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquel, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 49.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 50. Esto se advierte también luego de analizadas las funciones realizadas por el demandante, en las que se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, de emplear de modo permanente y continuo los servicios de aquel. 51.

Lo expuesto se funda en que Javier Augusto Sánchez Flórez se comprometió, entre otras, a «(o)brar con diligencia y el cuidado necesario en los asuntos que le asigne el Subgerente Científico de la E. S. E.», «(g)arantizar la presencia y su disponibilidad oportunamente, cuando se requiera hacer los procedimientos, atender las consultas e inter 23 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez consultas en cuales requiera de los servicios de la E. S. E., que están relacionadas con el objeto de la presente orden, las interconsultas deben ser respondidas, dentro de las 24 horas siguientes al momento de ser solicitada», «(p)articipar en las jornadas científicas y actividades académicas, de investigación que convoque el Subgerente Científico o la oficina de docencia de servicio de la E. S, E, en desarrollo de los convenios docente-asistenciales, suscritos o que suscriba la E. S. E.»,«(d)esarrollar las actividades objeto del contrato conforme al plan de ejecución establecido por la entidad contratante, para el cumplimiento de las actividades», «(r)ealizar las acciones médico - quirúrgicas necesarias, para el mejoramiento de la salud de los pacientes.

Cuando el contratista preste sus servicios de consulta externa y hospitalización, no se encuentra autorizado para realizar turnos que conlleven procedimientos quirúrgicos. Las horas de hospitalización serán programadas para rondas médicas, visitas a piso y actividades de docencia, «(t)ener comunicación las 24 horas del día para garantizar su fácil localización en casos de urgencias, para lo cual deberán certificar por escrito el número telefónico en el cual pueda ser localizado en el momento que se requiera su presencia física.

En ningún caso el tiempo de respuesta al llamado puede ser mayor de 45 minutos posteriores a la primera llamada, salvo caso fortuito o fuerza mayor, en todo caso deberá ser demostrado de manera sumaria, sin perjuicio de su plena demostración cuando se le exija», «(c)umplir plenamente con los turnos estipulados y con el número total de horas por las cuales ha sido contratado» y «(g)arantizar que la prestación de servicio objeto de la orden, cumpla estrictamente con las características y las referencias descritas en el presente documento, las cuales se deben ajustar a las normas de calidad y de acreditación, que tienen aplicación en los procesos de atención de la salud, pero que en este contrato, corresponden a por lo menos los siguientes aspectos: a. Tres (3) pacientes por hora de servicio contratada; b. Prestación de servicios por el tiempo contratado, sin consideración a la naturaleza del día, sea hábil, dominical o festivo» [sic]. 52.

Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador y con el ejercicio del ius variandi. 53. La Corte Suprema de Justicia ha señalado que «la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención al servicio demandado»27.

En efecto, la acepción disponible es definida por la Real Academia Española como «[d]icho de una persona: libre de impedimento para prestar servicios a alguien»28, por lo tanto, contrario a lo señalado en oportunidad anterior por esta Subsección29, la condición de estar disponible, vulnera el libre manejo del 27 Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, casación del 11 de mayo de 1968, G.J. CXXVII, números 2300 a 23002, pág.240, Rad. 9947 – 11 de septiembre de 1997; reiterado en la sentencia del 27 de junio de 2023, SL1514-2023, radicación 95856, M.P. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. 28 https://dle.rae.es/disponible. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicado 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). 24 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez tiempo por parte del contratista, y con mayor razón deja en evidencia el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador, pues descarta el cumplimiento de una labor particular desarrollada en forma autónoma e independiente, le abre paso a una relación jerárquica en la que el contratista se supedita a las instrucciones de un jefe o trabajador de un nivel superior que le exige estar presto para atender los llamados que se le hiciesen. 54.

Para la Sala, resulta inverosímil considerar que a un contratista pueda exigírsele disponibilidad de tiempo completo para atender cualquier requerimiento que efectúe la entidad [ni siquiera se señaló un marco temporal específico] en iguales condiciones que se le exigiría a un trabajador de planta, a quien probablemente, en una situación así, se le reconocería el trabajo suplementario, pues cualquier conducta en ese sentido rompe la relación de coordinación contractual y subyace la realidad de una laboral. 55.

Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión de ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, antes la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, es la de «brindar servicios de salud de alta complejidad como institución cabeza de red en el Departamento del Magdalena. Nuestro enfoque integral se centra en la gestión clínica, la seguridad del paciente, la humanización del servicio y la mejora continua de los procesos»30, función de carácter permanente que cumplía en desarrollo de su actividad, y lo cierto es que las actividades desempeñadas por el demandante permitían el desarrollo de ese objeto misional, en tanto se trataba de la ejecución de las labores permanentes necesarias para cumplirlo. 56.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce las funciones de médico ginecólogo y obstetra, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad y por ser necesarias para apoyar y desarrollar sus actividades misionales. 57.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»31. 30 https://www.hujmb.gov.co/entidad/mision-y-vision 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez 58. Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»32. 59. Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de turnos y la sujeción a directrices de la institución hospitalaria, lo que demuestra que esta, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 60.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por el hospital, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad al punto que se prolongaron por alrededor de 4 años, 4 meses y 3 días. 61.

Valga señalar, que el elemento subordinación no se desvirtúa por la concurrencia de prestación de servicios en más de una entidad. 62. Lo anterior, en atención a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 269 de 1996, por la cual se reguló parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política33, y en razón a que «(c)orresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, (…) el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público (…)», siempre que se acrediten las siguientes condiciones: i) una subjetiva que consiste en ejercer de manera directa funciones de carácter asistencial de servicios de salud; y ii) la objetiva, que dichas labores se desempeñen en entidades prestadoras de servicios de salud34; requisitos que se cumplen en el presente caso comoquiera que el demandante prestaba 32 Ibidem. 33 En relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 31 de octubre de 2018, rad. 25000-23-42-000-2015-00753-01(3786-16).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter 26 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez servicios médicos y lo hizo en entidades prestadoras de servicios de salud, concretamente ello se acreditó respecto de la ESE demandada y Clínica General del Norte, cuya misión es la prestación de servicios de salud. 63.

Ahora bien, echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio de salud. Por tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 64.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el actor haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en los contratos de prestación de servicios, y que se acudiera a su celebración ante la insuficiencia de personal de planta que desarrollara esas labores, resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»35, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política. 65.

Además, valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación del demandante y la ESE se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 66.

En estas condiciones, se encuentran demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral y por tanto de su existencia para los periodos comprendidos entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, salvo sus interrupciones, afirmación que se desprende de los testimonios, las órdenes de prestación de servicios y las demás pruebas documentales analizadas. 2.3.4.

En torno a la prescripción de los derechos en litigio 67. Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 27 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 68.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación36 dispuso que: «150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 69.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 28 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez prescripción de derechos laborales». 70.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201637, proferida por el Consejo de Estado, se dispuso lo siguiente: «En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…).».

(Subrayado fuera de texto). 71. Así, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»38. 72.

En consideración con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 19 de septiembre de 201939, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 20 de septiembre de 2016 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.3.5.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 73. Por lo analizado, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los 37 SUJ2-005-16. 38 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 39 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_ONEDRIVE_1_3112023(.zip) NroActua 2», archivo «7.2.

Anexos.pdf», folios 3 a 5. 29 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendrá que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, salvo sus interrupciones. 74.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales40 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas41. 75.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendrá que calcular el ingreso IBC pensional. De manera que se deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. 76.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia42 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público», lo que no 40 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 41 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 30 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 77.

En consideración a esto, al demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 78.

Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho el actor y para el cálculo del IBC, daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo que dispuso que la entidad demandada debía realizar ello con base en «el valor de lo pactado en cada uno de los contratos u órdenes de trabajo»; no obstante, al haber apelado la sentencia únicamente la parte demandada no se modificará la providencia en este aspecto a efectos de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 79.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió el demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 80.

Ahora, es importante señalar que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. Por lo tanto, al actor no se le puede dar dicha connotación. 81. Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre el actor y la ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, hoy ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, en los periodos comprendidos entre el 24 de octubre de 2011 31 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez y el 20 de septiembre de 2016, salvo sus interrupciones.

Por tanto, tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 82. Así entonces, la Sala confirmará con una modificación la sentencia proferida el 3 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, pues en el periodo en el cual se estableció que el actor prestó su servicio en la ESE se presentaron algunas interrupciones, las cuales si bien no configuraron la prescripción, sí es importante tenerlas en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho. 2.4.

Costas 83. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 84. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 85.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma43. 86.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 87. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso 43 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 32 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 88. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Javier Augusto Sánchez Flórez y la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, anteriormente denominada ESE Hospital Universitario Fernando Troconis, durante el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, salvo sus interrupciones.

En consecuencia, tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de orden legal. 89. Sin embargo, se modificarán las órdenes para establecer que en el periodo en el cual se estableció que el actor prestó su servicio en la ESE se presentaron algunas interrupciones, las cuales si bien no configuraron la prescripción, sí es importante tenerlas en cuenta para efectos del restablecimiento del derecho. 90.

En esas condiciones se confirmará con modificación la sentencia proferida el 3 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda presentada por Javier Augusto Sánchez Flórez contra la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 3 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, los cuales quedarán así: Segundo: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenar a la ESE Hospital Julio Méndez Barreneche a reconocer y pagar a favor de Javier Augusto Sánchez Flórez, las prestaciones laborales legales a las cuales tiene derecho, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, el comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, salvo sus interrupciones, para lo cual tomará como referente el valor de lo pactado en cada uno de los contratos u órdenes de trabajo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 33 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez La ESE Hospital Julio Méndez Barreneche hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Tercero: La ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional y, en tal sentido, deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador por el periodo comprendido entre el 24 de octubre de 2011 y el 20 de septiembre de 2016, salvo las interrupciones.

Para estos efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. Segundo. Confirmar en lo demás la sentencia proferida el 3 de agosto de 2022, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Luis Augusto Sánchez Flórez contra la ESE Hospital Universitario Julio Méndez Barreneche, de conformidad con lo expuesto en esta decisión. Tercero. No condenar en costas en esta instancia. Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Quinto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente Aclaración de voto Cfr. Rad. AV.05001-23- 33-000-2020-00472-01 (1251-2024) 34 Radicado: 47001-23-33-000-2020-00518-01 (7495-2023) Demandante: Javier Augusto Sánchez Flórez JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM