11001032400020130024200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Asunto: Deniega solicitud de medida cautelar AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución núm. 7088 de 19 de septiembre de 2012, “Por la cual se expide una clasificación arancelaria”, expedida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-.

I.- ANTECEDENTES La sociedad DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A., actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, presentó demanda ante esta Corporación con el fin de que se declare la nulidad, previa Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 suspensión provisional, de los efectos de la Resolución núm. 7088 de 19 de septiembre de 2012, expedida por la DIAN.

II.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Para fundamentar la solicitud de medida cautelar, la actora adujo en síntesis que: A través de la Resolución acusada, la DIAN efectuó la clasificación arancelaria del producto denominado “MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES - PREMEZCLA NO. 2”, bajo la subpartida núm. 2106.90.73.00 aplicable a complementos y suplementos alimenticios que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales.

Explicó que la DIAN erró al clasificar la premezcla aludida en la subpartida núm. 2106.90.73.00, pues, a su juicio, la composición química, sus características y uso la hacen compatible con la subpartida núm. 2936.90.00, prevista para provitaminas y vitaminas naturales o reproducidas por síntesis incluidos los concentrados naturales.

Indicó que la premezcla contiene los siguientes componentes químicos: “[…] i) vitamina A palmitato en cantidad de 14.8150 MUI/kg, ii) tiamina mononitrato en cantidad de 3,7000 g/kg, iii) Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 riboflavina en cantidad de 4,4900 g/kg, iv) niacinamida en cantidad de 54,0700 g/kg, v) piridoxina clorhidrato en cantidad de 8,1300 g/kg, vi) ácido ascórbico en cantidad 334,500 g/kg, vii) ácido fólico en cantidad 1,3000 g/kg, viii) vitamina B12 0,1% en cantidad 10,3700 g/kg, ix) hierro de fuente sulfato ferroso anhidro en cantidad 104.4458 g/kg, x) zinc de fuente sulfato de zinc monohidratado en cantidad 61,4819 g/kg y xi) maltodextrina en cantidad 21,5900 kg, la cual es utilizada en calidad de excipiente (vehículo) dentro de la premezcla […]”.

Aseguró que la aludida premezcla se utiliza mezclándola con ingredientes destinados al consumo humano, como aquellos que componen las coladas, a fin de que estas últimas tengan un mayor valor nutricional para quien lo consume. Sin embargo, advirtió que la premezcla no está destinada al consumo humano directo, toda vez que corresponde a una mezcla de vitaminas en altas concentraciones que no pueden ser consumidas de forma directa, en tanto podría resultar tóxico y nocivo para la salud.

Señaló que la resolución cuestionada fue falsamente motivada, dado que la demandada le atribuyó una naturaleza diferente, pues los componentes de la premezcla no están destinados al consumo directo por ningún tipo de vía de ebullición o cocción. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Agregó que el acto administrativo acusado no tuvo en cuenta el Decreto núm. 4927 de 20111 y las notas legales del capítulo 29, puesto que la premezcla tiene en su mayor proporción vitaminas y otras sustancias como minerales, cuyas características técnicas, proceso industrial y niveles de concentración debe estar clasificada bajo la subpartida núm. 2936.90.00 Agregó que la DIAN actuó sin competencia al expedir el acto administrativo cuestionado, ya que al clasificar la premezcla bajo la subpartida núm. 2106.90.73.00 le atribuyó características de una preparación alimenticia, cuestión que le concierne efectuar a la autoridad sanitaria, es decir, al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos -INVIMA-, organismo competente para establecer la clasificación del suplemento alimenticio, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado.

III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR La DIAN se opuso a la prosperidad de la medida cautelar, para lo cual precisó que, contrario a lo manifestado por la actora, sí goza de competencia para expedir las clasificaciones arancelarias de las mercancías, de conformidad con el artículo 236 del Decreto núm. 2685 de 19992. 1 "Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones". 2 “Por el cual se modifica la Legislación Aduanera.” Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Anotó que respecto a la clasificación arancelaria del producto denominado comercialmente “MEZCLAS DE VITAMINAS Y MINERALES-PREMEZCLA No. 2”, la entidad tuvo en cuenta la nomenclatura del Sistema Armonizado de Nomenclatura, que es una herramienta implementada por los países para identificar los productos de comercio internacional bajo un sistema único de designación y codificación. Manifestó que la preparación objeto de clasificación arancelaria cuenta con unos componentes diversos con una concentración específica, entre los cuales se evidencian minerales y carbohidratos (Maltodextrina), los cuales han sido mezclados para obtener un producto con unas características y uso preconcebido, por lo tanto, no se trataría de un simple vitamínico, sino de una preparación con fines más específicos.

Adujo que la premezcla en cuestión constituye un multivitamínico con oligoelementos y carbohidratos que no está comprendido específicamente dentro de los capítulos 16 al 20 de la nomenclatura como tampoco en ninguna de las partidas 2101 a 2105, que prevén las preparaciones alimenticias. En ese sentido, recalcó que la aludida premezcla sólo puede ubicarse en la partida 2106, en la que están incluidas las demás preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 parte, de conformidad con la nomenclatura establecida en el Decreto núm. 4927 de 2011.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos En el marco de las diversas medidas cautelares establecidas en el CPACA3 se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política.

Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad en el proceso en el que se hubiere decretado la medida. Su finalidad, pues, es la de «evitar, 3 El artículo 230 del CPACA señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, «una o varias de las siguientes» cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta «vulnerante o amenazante», cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o que se realice una obra o una demolición de una obra con el objeto de evitar el acaecimiento de un perjuicio o que los efectos de este se agraven (numeral 4); impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer (numeral 5).

Cuando la medida cautelar implique la adopción de un acto discrecional, el Juez no puede sustituir a la autoridad competente, sino limitarse a ordenar su adopción según la Ley (parágrafo). Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho».4 Esta Corporación5 ha señalado que en el examen de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional el juez efectúa el estudio de la presunta vulneración a través de la confrontación de las normas superiores invocadas, partiendo de las referencias conceptuales y argumentativas que se esgrimen en la solicitud de suspensión, las cuales constituyen el marco sobre el que debe resolverse dicho asunto.

Asimismo, ha indicado que este examen es, en todo caso, un análisis inicial que no implica prejuzgamiento, como se explicó en la providencia de la Sala Plena de 17 de marzo de 20156: «[…] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud.

Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 13 de mayo de 2015, C.P. doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, número único de radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 12 de febrero de 2016, CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera, número único de radicación 11001-03-26-000-2014-00101-00. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia de 17 de marzo de 2015, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número único de radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final […]».

(Resaltado fuera del texto original).7 Requisitos de procedencia de la suspensión de los efectos del acto acusado A voces del artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, «cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud».

Entonces, su procedencia está determinada por la violación del ordenamiento jurídico y la necesidad de proteger provisionalmente la legalidad, mientras se profiere la decisión definitiva respecto del acto administrativo demandado. Dice así el citado artículo: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 7 Ver también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, providencia de 11 de marzo de 2014, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Negrillas fuera del texto original). Del texto normativo transcrito se desprenden, para la procedencia de la medida cautelar, los siguientes requisitos: i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados.

Cabe resaltar que, sobre el artículo en mención, la Sección Primera ha indicado que los requisitos establecidos para el decreto de toda medida cautelar consistentes en la verificación de los criterios (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, y (ii) periculum in Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 mora, o perjuicio de la mora, se entienden implícitos cuando quiera que se demuestre que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas.

Al respecto, en la providencia de 13 de mayo de 20218, la Sala indicó: “[…] Para el caso de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), el perjuicio por la mora se configura cuando se advierte prima facie la vulneración de las normas superiores invocadas en la demanda, porque no es admisible en el marco de un Estado de Derecho que actos que lesionan el ordenamiento jurídico superior pueden continuar produciendo efectos jurídicos mientras transcurre el proceso judicial.

En cuanto al “fumus boni iuris”, o la apariencia de buen derecho, (…) [e]n relación con la suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo (art. 231 del CPACA), (…) basta que, como consecuencia de la argumentación jurídica planteada por el peticionario, el juez advierta la vulneración del ordenamiento jurídico superior para acceder a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado […]”.

(Negrillas fuera del texto original).9 Precisado lo anterior, el Despacho procede a verificar si en el caso sub judice se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar deprecada por la parte actora. El acto acusado 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, número único de radicación 54001-23-33-000-2018-00285-01, C.P. Oswaldo Giraldo López. 9 Criterio que la Sala ya había sostenido en providencia de 20 de junio de 2020 (número único de radicación 11001-03-24-000-2016-00295-00, CP: Hernando Sánchez Sánchez) al señalar que: “[…] cuando el juez administrativo determina, dentro de un proceso de nulidad, que el acto acusado es contrario a las normas superiores invocadas, se entiende que está implícita per se la verificación de los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora […]” Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 “[…] Resolución 007088 de 19 de septiembre de 2012 Por la cual se expide una Clasificación Arancelaria (…) Que la empresa Agencia De Aduanas Dhl Global Forwardlng Colombia S.A. Nivel 1, identificado(a) con NIT No. 830.002.237-9; mediante formato radicado con el No. 61978 de agosto 01 de 2012, presentó solicitud para la clasificación arancelaria del producto denominado por el solicitante técnicamente como "MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES" y comercialmente como "MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES - PREMEZCLA NO. 2".

(…) Que con base en la información suministrada por el interesado se establece que la mercancía objeto de clasificación arancelaria, corresponde a una preparación alimenticia con las siguientes características: Polvo homogéneo de color beige grisáceo. Presentación: Caja de cartón corrugado con bolsa aluminizada. Peso Neto: 25 Kg/caja.

Especificaciones Químicas: Porcentaje del contenido de la composición del producto. Todos los micronutrientes se encuentran dentro de la tolerancia analítica del 90 - 120%. Para Uso Industrial solamente. El producto puede ser usuado (sic) por 12 meses a partir de su fecha de fabricación, siempre y cuando sea almacenado en envases originales cerrados y a temperatura ambiente.

Que el producto presenta la siguiente composición: Polvo homogéneo color beige grisáceo. Contiene los siguientes componentes por Kg: Vitamina A Palmitato (MUI/kg) 14.8150; Tiamina Mononitrato (g/kg) 3.7000; Riboflavina (g/kg) 4.4900; Niacinamida (g/kg) 54,0700; Piridoxina Clorhidrato (g/kg) 8,1300; Ácido Ascórbico (g/kg) 334,500 Ácido Fólico (g/kg)1,3000;

Vitamina B12 0,1% (g/kg) 10,3700; Hierro (g/kg) 104.4458; Zinc (g/kg) 61,4819; Maltodextrina (kg) 21,5900; Fuentes Sulfato Ferroso anhidro y Sulfato de Zinc Monohidrato. Que el producto está destinado para ser solamente de uso industrial y se destina exclusivamente al enriquecimiento de coladas con fines de modificación de perfil nutricional (fortificación).

RESUELVE

Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ARTÍCULO 1°. Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia apta para el consumo humano y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 8 del citado texto arancelario. […]”.

(Negrilla pertenece al texto). Normas superiores que fundamentan la solicitud La norma superior que la parte actora estima infringida es del siguiente tenor: Decreto núm. 4927 de 2011 “III. NORMAS SOBRE CLASIFICACION DE MERCANCIAS. A. Reglas generales para la interpretación de la Nomenclatura Común - NANDINA 2012. La clasificación de mercancías en la Nomenclatura se regirá por los principios siguientes: 1.

Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo y, si no son contrarias a los textos de dichas partidas y Notas, de acuerdo con las Reglas siguientes: 2. a) Cualquier referencia a un artículo en una partida determinada alcanza al artículo incluso incompleto o sin terminar, siempre que éste presente las características esenciales del artículo completo o terminado.

Alcanza también al artículo completo o terminado, o considerado como tal en virtud de las disposiciones precedentes, cuando se presente desmontado o sin montar todavía. b) Cualquier referencia a una materia en una partida determinada alcanza a dicha materia incluso mezclada o asociada con otras materias. Asimismo, cualquier referencia a las manufacturas de una materia determinada alcanza también a las constituidas total o parcialmente por dicha materia.

La clasificación de estos productos mezclados o de estos artículos compuestos se efectuará de acuerdo con los principios enunciados en la Regla 3. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 3.

Cuando una mercancía pudiera clasificarse, en pnnc1p10, en dos o más partidas por aplicación de la Regla 2 b) o en cualquier otro caso, la clasificación se efectuará como sigue: a) la partida con descripción más específica tendrá prioridad sobre las partidas de alcance más genérico. Sin embargo, cuando dos o más partidas se refieran, cada una, solamente a una parte de las materias que constituyen un producto mezclado o un artículo compuesto o solamente a una parte de los artículos en el caso de mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, tales partidas deben considerarse igualmente específicas para dicho producto o artículo, incluso si una de ellas lo describe de manera más precisa o completa; b) los productos mezclados, las manufacturas compuestas de materias diferentes o constituidas por la unión de artículos diferentes y las mercancías presentadas en juegos o surtidos acondicionados para la venta al por menor, cuya clasificación no pueda efectuarse aplicando la Regla 3 a), se clasifican según la materia o con el artículo que les confiera su carácter esencial, si fuera posible determinarlo; c) cuando las Reglas 3 a) y 3 b) no permitan efectuar la clasificación, la mercancía se clasificará en la última partida por orden de numeración entre las susceptibles de tenerse razonablemente en cuenta.

(…) Capítulo 29 Productos químicos orgánicos Notas 1. Salvo disposición en contrario, las partidas de este Capítulo comprenden solamente: a) los compuestos orgánicos de constitución química definida presentados aisladamente, aunque contengan impurezas; b) las mezclas de isómeros de un mismo compuesto orgánico (aunque contengan impurezas), excepto las mezclas de isómeros de los hidrocarburos acíclicos saturados o sin saturar (distintos de los estereoisómeros) (Capítulo 27); c) los productos de las partidas 29.36 a 29.39, los éteres, acetales y ésteres de azúcares y sus sales, de la partida 29.40, y los productos de la partida 29.41, aunque no sean de constitución química definida; d) las disoluciones acuosas de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores; e) las demás disoluciones de los productos de los apartados a), b) o c) anteriores, siempre que constituyan un modo de Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 acondicionamiento usual e indispensable, exclusivamente motivado por razones de seguridad o necesidades del transporte y que el disolvente no haga al producto más apto para usos determinados que para uso general; f) los productos de los apartados a), b), c), d) o e) anteriores, con adición de un estabilizante (incluido un antiaglomerante) indispensable para su conservación o transporte; g) los productos de los apartados a), b), c), d), e) o f) anteriores, con adición de una sustancia antipolvo, un colorante o un odorante para facilitar su identificación o por razones de seguridad, siempre que estas adiciones no hagan al producto más apto para usos determinados que para uso general; h) los productos siguientes, normalizados, para la producción de colorantes azoicos: sales de diazonio, copulantes utilizados para estas sales y aminas diazotables y sus sales.

(…) XI.- PROVITAMINAS, VITAMINAS Y HORMONAS 29.36 Provitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis (incluidos los concentrados naturales) y sus derivados utilizados principalmente como vitaminas, mezclados o no entre sí o en disoluciones de cualquier clase. (…) 2936.90.00.00 - Los demás, incluidos los concentrados naturales […]” (Negrilla pertenece al texto).

Problema jurídico En el presente caso, la demandante sostiene que el acto acusado desconoció el Decreto núm. 4927 de 2011 y las notas legales del capítulo 29, pues, a su juicio, la premezcla clasificada por la DIAN está compuesta en su mayor proporción de vitaminas y otras sustancias como minerales que dada sus características técnicas, su proceso industrial y sus niveles de concentración de vitaminas, pertenece a la subpartida núm. 2936.90.00 (provitaminas y Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 vitaminas naturales o reproducidas por síntesis incluidos los concentrados naturales).

Asimismo, estima que el acto fue falsamente motivado, toda vez que al clasificar la premezcla bajo la subpartida núm. 2106.90.73.00 la DIAN le atribuyó una naturaleza diferente, pues los componentes de la premezcla no están destinados al consumo directo por ningún tipo de vía de ebullición o cocción. Por su parte, la DIAN solicitó no acceder a la suspensión provisional deprecada por la actora, en atención a que la premezcla en cuestión constituye un multivitamínico con oligoelementos y carbohidratos que no está comprendido específicamente dentro de los capítulos 16 al 20 de la nomenclatura como tampoco en ninguna de las partidas 2101 a 2105, que prevén las preparaciones alimenticias.

Que, en ese orden, la aludida premezcla sólo puede ubicarse en la partida 2106, en la que están incluidas las demás preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte, de conformidad con la nomenclatura establecida en el Decreto núm. 4927 de 2011. Visto ello, corresponde al Despacho definir si deben suspenderse provisionalmente los efectos de la Resolución núm. 7088 de 19 de Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 septiembre de 2012, por vulnerar el Decreto núm. 4927 de 2011 y las notas legales del capítulo 29.

Caso concreto A juicio de la parte actora, el acto administrativo acusado transgrede el Decreto 4927 de 2011 y sus notas legales del Capítulo 29, al aplicarlo indebidamente, ya que clasificó la premezcla en una subpartida arancelaria que no se ajusta a sus características técnicas, su proceso industrial y el nivel de concentración de vitaminas que contiene; y que la premezcla no puede ser considerada una sustancia alimenticia, pues sus componentes por tener altos niveles de minerales impiden su consumo directo.

En ese sentido, señala que la DIAN debió clasificar el producto bajo la subpartida 2936.90.00.00 (demás protovitaminas y vitaminas, naturales o reproducidas por síntesis, incluidos los concentrados naturales) y no bajo la subpartida 2106.90.73.00 (preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas, con uno o más minerales).

Ahora, el Capítulo 21 del Decreto 4927 de 2011 considerado por la demandada en la clasificación del producto en cuestión establece: Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 “[…] Capítulo 21 Preparaciones alimenticias diversas Notas: 1.

Este Capítulo no comprende: a) las mezclas de hortalizas de la partida 07.12; b) los sucedáneos del café tostados que contengan café en cualquier proporción (partida 09.01); c) el té aromatizado (partida 09.02); d) las especias y demás productos de las partidas 09.04 a 09.10; e) las preparaciones alimenticias que contengan una proporción superior al 20% en peso de embutidos, carne, despojos, sangre, pescado o de crustáceos, moluscos o demás invertebrados acuáticos, o de una mezcla de estos productos (Capítulo 16), excepto los productos descritos en las partidas 21,03 ó 21.04; f) las levaduras acondicionadas como medicamentos y demás productos de las partidas 30.03 Ó 30.04; g) las preparaciones enzimáticas de la partida 35.07.

(…) Código Designación de la Mercancía (…) 21.06. Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte. (…) 2106.90. Las demás (…) 2106.90.73.00 - Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales […]”. (Resaltado fuera del texto original). Por su parte, en el acto acusado se lee: “[…] Que el producto presenta la siguiente composición: Polvo homogéneo color beige grisáceo.

Contiene los siguientes componentes por Kg: Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Vitamina A Palmitato (MUI/kg) 14.8150; Tiamina Mononitrato (g/kg) 3.7000;

Riboflavina (g/kg) 4.4900; Niacinamida (g/kg) 54,0700; Piridoxina Clorhidrato (g/kg) 8,1300; Ácido Ascórbico (g/kg) 334,500 Ácido Fólico (g/kg)1,3000; Vitamina B12 0,1% (g/kg) 10,3700; Hierro (g/kg) 104.4458; Zinc (g/kg) 61,4819; Maltodextrina (kg) 21,5900; Fuentes Sulfato Ferroso anhidro y Sulfato de Zinc Monohidrato. Que el producto está destinado para ser solamente de uso industrial y se destina exclusivamente al enriquecimiento de coladas con fines de modificación de perfil nutricional (fortificación).

Que acorde con lo anterior, se concluye que el producto corresponde a una mezcla de vitaminas y minerales el cual arancelariamente se clasifica como una preparación alimenticia apta para el consumo humano […]”. (Resaltado fuera del texto original). Al examinar el contenido del acto acusado de cara a los argumentos de ilegalidad expuestos por la actora, la Sala Unitaria, en principio, no observa violación de la norma legal invocada, habida consideración que para la clasificación arancelaria del producto “MEZCLA DE VITAMINAS Y MINERALES - PREMEZCLA NO. 2", la demandada se basó en las reglas generales de interpretación que la llevaron a determinar que arancelariamente el producto se clasificaba en la subpartida 2106.90.73.00.

Es importante mencionar que con miras a determinar si el producto en cuestión debía clasificarse en esta subpartida o en la número 2936.90.00.00, como lo señala la demandante, se hace necesario examinar y valorar diversos aspectos de la mercancía objeto de clasificación, tales como las características específicas de los componentes establecidos en la ficha técnica del producto, las implicaciones que puede generar su consumo en el cuerpo humano Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 dependiendo de la cantidad que se suministre, el proceso industrial de elaboración, entre otros aspectos, que, como lo ha dicho la Sección, son objeto de análisis minucioso en este tipo de controversias y que imponen diferir su estudio a la etapa de finalización del proceso.

Así lo estableció la Sección Primera en el proceso de radicación número 11001-03-24-000-2013-00262-0010, en el que son partes también la sociedad aquí actora y la DIAN y se discute un asunto de similares presupuestos al que es objeto de examen: “[…] El Decreto 4927 de 2011, "Por el cual se adopta el Arancel de Aduanas y otras disposiciones”, estableció en el Capítulo 21 la clasificación de las “Preparaciones alimenticias diversas” en los siguientes términos: “Notas: 1.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (…) Código Designación de la Mercancía (…) 21.06.

Preparaciones alimenticias no expresadas ni comprendidas en otra parte. (…) 2106.90.73.00 - Que contengan como ingrediente principal una o más vitaminas con uno o más minerales […]” (Resaltado fuera del texto original)” De otra parte, en el acto acusado se señaló: “[…] Que el producto presenta la siguiente composición química: vitamina A palmitato (MIU/kg) 37.4400, Ácido ascórbico (vitamina C) (g/kg) 433.5200, Ácido fólico (vitamina B-9) (g/kg) 3.2900 y zinc como sulfato de zinc monohídratado (g/kg) 120.000.

Que el producto está desarrollado, formulado y diseñado según el solicitante como un complemento en la fabricación de salchichas con la finalidad de modificar el perfil nutricional y se presenta en cajas por 25 kilogramos. Que de acuerdo a lo anterior y desde el punto de vista de la clasificación arancelaria se establece como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio.

RESUELVE

“Artículo 1°: Clasificar la mercancía descrita en la presente resolución por la subpartida arancelaria 2106.90.73.00 del Arancel de Aduanas, como una mezcla de vitaminas y minerales denominada complemento o suplemento alimenticio, y de acuerdo con las Reglas Generales Interpretativas 1 y 6 del mencionado texto arancelario. […]” (Negrillas fuera del texto original) De los apartes trascritos, el Despacho en principio no observa violación de la norma legal invocada por supuesta aplicación indebida, en tanto que del texto del acto censurado se advierte que la autoridad demandada tuvo en cuenta los componentes de la mercancía y su aplicación, junto con las reglas generales de interpretación, para determinar que arancelariamente el producto se clasificaba en la subpartida 2106.90.73.00.

Ahora bien, para determinar si el producto debía clasificarse en esta subpartida o en la número 2936.90.00.00, sería Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 pertinente examinar y valorar diversos aspectos de la mercancía objeto de clasificación, tales como las características específicas de los componentes establecidos en la ficha técnica del producto, las implicaciones que puede generar su consumo en el cuerpo humano dependiendo de la cantidad que se suministre, el proceso industrial de elaboración, etc., lo cual sólo es posible al momento de dictarse la sentencia, una vez se agoten el debate probatorio propio del proceso, de suerte que, en este momento procesal, no es posible determinar la ilegalidad del acto acusado.

Así las cosas, comoquiera que a partir de la confrontación entre la Resolución número 006813 de 7 de septiembre de 2012 y los cargos planteados por el actor no se advierte prima facie una vulneración del ordenamiento jurídico superior, el Despacho concluye que no se reúnen los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA y, en consecuencia, se denegará la medida cautelar solicitada […]”.

(Resaltado fuera del texto original). Corolario de lo anterior, el Despacho encuentra que en esta etapa procesal no es posible arribar al argumento de ilegalidad que propone la parte actora, como sustento de la medida cautelar, por cuanto, como se vio, la controversia implica el análisis del debate probatorio que aún no se ha surtido y que impone su resolución al momento de dictar la sentencia que finalice el proceso.

En este orden de ideas, la Sala Unitaria concluye en esta etapa inicial del proceso, y sin que ello implique prejuzgamiento, que no se cumplen los requisitos señalados en el artículo 231 del CPACA para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del aparte acusado, razón por la cual se denegará, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. Número único de radicación: 11001 03 24 000 2013 00242 00 Actora: DSM NUTRITIONAL PRODUCTS COLOMBIA S.A. Calle 12 No. 7- 65 - Tel: (57-1) 350-6700 - Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Por último, se reconocerá personería al doctor JHON HADERTH RESTREPO ECHAVARRÍA como apoderado de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de conformidad con el poder y los demás documentos anexos obrantes en el índice 47 del expediente digital agregado al Sistema SAMAI.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E:

PRIMERO: DENEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante.

SEGUNDO: TENER al doctor JHON HADERTH RESTREPO ECHAVARRÍA como apoderado de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, de conformidad con el poder y los demás documentos anexos obrantes en el índice 47 del expediente digital agregado al Sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera