Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Reparación directa Radicación: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros Demandados: Departamento de Sucre y Contraloría Departamental de Sucre Tema: Responsabilidad del Estado por no expedir las certificaciones necesarias para el reconocimiento de una pensión de jubilación. Se revoca la sentencia de primera instancia que declaró probada la caducidad de la acción porque el término debe contabilizarse desde que cesó la omisión. Se niegan las pretensiones de la demanda porque el daño imputado (no reconocimiento de la pensión) no se causó por la omisión imputada a la Contraloría Departamental de Sucre.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró probada la excepción de caducidad y la condenó en costas. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo.

El Tribunal Administrativo de Sucre conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda1. El recurso de apelación fue admitido mediante providencia del 9 de julio de 20152. En el auto del 6 de agosto de 20153 se corrió traslado para alegar de conclusión. La demandante presentó alegatos, las demandadas guardaron silencio y el Ministerio Público no rindió concepto.

I.

ANTECEDENTES 1 Según el numeral 2 del artículo 152 del C.P.A.C.A., los tribunales administrativos conocían en primera instancia las demandas de reparación directa cuya pretensión mayor excedía 500 SMLMV, que al momento de presentar la demanda ascendía a $294.750.000. En este caso la cuantía estimada superó dicho monto. 2 F. 910, c. 5. 3 F. 913, c. 5.

Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 2 A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda fue presentada el 28 de octubre de 2013 por la señora Elda Josefina Fernández (en adelante, <<la demandante>>) y su familia. Se dirigió contra el Departamento de Sucre (en adelante, <<el Departamento>>) y la Contraloría Departamental de Sucre (en adelante, <<la Contraloría>>), para obtener la reparación de los perjuicios causados por la falta de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Declarar al Departamento de Sucre –Contraloría Departamental de Sucre (…) responsables de la totalidad de los DAÑOS MATERIALES ocasionados a mis poderdantes.

SEGUNDO: Declarar al Departamento de Sucre –Contraloría Departamental de Sucre (…) responsables de la totalidad de los DAÑOS EXTRAPATRIMONIALES ocasionados a mis patrocinados, por la suma de 100 SMMLV cada uno, o el máximo legal vigente al momento de liquidar la condena.

TERCERO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la parte demandada a pagar a los actores y a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios morales, objetivos, subjetivos, actuales y futuros los cuales se estiman así: LUCRO CESANTE Las entidades demandadas deben reconocerle a la señora ELDA JOSEFINA FERNANDEZ DE MARÍN, la suma de $1.068.827.541, discriminados de la siguiente manera: La suma de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($158.446.467) correspondientes a los salarios desde octubre de 1980 hasta septiembre de 2013.

La suma de QUINIENTOS CUARENTA MILLONES NOVECIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($540.907.924), correspondientes a los intereses desde octubre de 9 de 1980 hasta septiembre de 2013. DAÑO MORAL Le corresponde a ELDA JOSEFINA FERNÁNDEZ DE MARÍN, el equivalente a 100 SMLMV, por verse desprovista de su mesada pensional por tantos años (…).

A JUAN MARÍN FERNANDEEZ en calidad de hijo; el equivalente a 100 SMMLV por padecer el sufrimiento de su madre (…). A ROBERTO JOSÉ y JUAN DIEGO MARÍN GONZÁLEZ en calidad de nietos de ELDA JOSEFINA FERNÁNDEZ DE MARÍN, el equivalente a 100 SMLMV, por padecer el sufrimiento y la impotencia de su abuela (…). VIDA EN RELACIÓN Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 3 A ELDA JOSEFINA FERNÁNDEZ DE MARÍN, el equivalente a 400 SMLMV, pues sus relaciones sociales se vieron disminuidas (…).>> 2.- Las pretensiones se basaron en las siguientes afirmaciones: 2.1.- La demandante nació el 9 de octubre de 1930 y laboró en varias entidades del Estado así: del 11 de septiembre de 1950 al 5 de marzo de 1952, y del 30 de abril de 1952 al 1° de junio de 1954 en el Departamento de Bolívar; del 1° de octubre de 1957 al 3 de marzo de 1969 en el Municipio de Sincelejo, y del 24 de agosto de 1973 hasta el 31 de julio de 1979 en la Contraloría Departamental de Sucre. 2.2.- En 1981, la demandante solicitó a la Caja Nacional de Previsión Nacional (en adelante, Cajanal) el reconocimiento y pago de una pensión de vejez.

Afirmó que en esa oportunidad el derecho le fue negado, pero no refirió las razones de esa determinación, ni aportó prueba sobre este hecho. 2.3.- En el año 2000 la demandante solicitó nuevamente dicha prestación, que le fue negada porque no cumplía el requisito de edad. 2.4.- El 4 de diciembre de 2008 la demandante solicitó a la Contraloría Departamental de Sucre copia del acto administrativo de nombramiento y posesión, documentos necesarios para acreditar el tiempo de servicio en esa entidad ante Cajanal, pero no obtuvo respuesta. 2.5.- El 16 de abril de 2009 la demandante solicitó a la Contraloría Departamental de Sucre una certificación de los tiempos de servicios prestados en esa entidad y copia del acto administrativo de nombramiento y posesión, sin obtener respuesta.

Después de haber interpuesto varias tutelas, el 6 de septiembre de 2011 la entidad certificó el tiempo de servicios y entregó la información requerida. 2.6.- La parte demandante afirmó que, debido a que la Contraloría (i) no realizó los aportes a Cajanal; (ii) se demoró en expedir el certificado de tiempos de servicio, y (iii) no expidió el bono pensional de manera pronta, la demandante perdió la oportunidad de gozar de su pensión desde 1981.

B. Posición de la demandada 3.- El Departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de: 3.1.- Indebida escogencia de la acción, porque la demandante debió demandar la nulidad de los actos que le negaron el derecho pensional en la oportunidad establecida en la ley. Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 4 3.2.- El hecho de la víctima e inexistencia del nexo causal.

Frente a la primera, indicó que la falta de reconocimiento y pago de la pensión se produjo porque la demandante dejó pasar el tiempo. De hecho, de lo expuesto en la demanda es posible advertir que la reclamación ante la Contraloría solo se hizo en 2008. En cuanto a la segunda, afirmó que la demandante no probó que se le hubiera negado el derecho a la pensión por las omisiones que se aducen en la demanda. 4.- La Contraloría General del Departamento de Sucre contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones por los siguientes motivos: 4.1.- Indicó que la Gobernación de Sucre celebró un contrato con Cajanal para la prestación de los servicios de salud y para cubrir la contingencia pensional de los empleados de la Contraloría Departamental de Sucre.

Este contrato estuvo vigente desde el 1º de marzo de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1995. Teniendo en cuenta la existencia de este contrato, el reconocimiento y pago de la pensión de la demandante estaba a cargo de Cajanal. Por esta razón, las determinaciones adoptadas por esa entidad frente al derecho pensional de la demandante no son atribuibles a esta entidad sino a Cajanal, que de manera irregular le negó el derecho. 4.2.- Propuso las excepciones de caducidad de la acción e inexistencia de la obligación. En relación con la primera, explicó que el término de los dos años debía computarse a partir del 4 de diciembre de 2008, fecha en la que solicitó el certificado de tiempos de servicios, por lo que a partir de este momento tuvo conocimiento de la omisión, y la demanda se presentó en el 2013.

Frente a la segunda, indicó que la entidad no tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la mesada pensional de la demandante, por lo que el daño no le es atribuible. C. Sentencia recurrida 5.- Mediante sentencia del 9 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo de Sucre declaró probada la excepción de caducidad de la acción. 5.1.- Indicó que, si bien mediante auto del 23 de junio de 2014 esta Subsección revocó el auto que declaró probada la caducidad de la acción, en esa decisión se dijo que <<admitida la demanda y notificada, se podría volver sobre el punto de la caducidad, si la actuación procesal así lo exige, lo que, además, podrá resolverse en la sentencia. Esto es, una vez surtido el trámite, el que permitirá dilucidar el asunto de la oportunidad, con pleno conocimiento de los hechos>>. 5.2.- Bajo ese entendido, señaló que de las pruebas aportadas al proceso era evidente que la demanda se había interpuesto por fuera del término legal.

Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 5 Estableció que el término de caducidad empezó a correr a partir del 16 de abril de 2009, fecha en la que solicitó los documentos, por lo que desde esa fecha la demandante conocía la omisión de la demandada de expedir la certificación de servicios que había sido solicitada a la Contraloría. Por lo tanto, al haber radicado la demanda el 28 de octubre de 2013, esta se entendía interpuesta por fuera del término de dos años establecido en la ley.

D. Recurso de apelación 6.- La parte demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda con base en lo siguiente: 6.1.- Indica que la demanda fue presentada oportunamente porque el derecho a reclamar perjuicios por no haber entregado de manera oportuna tal información a Cajanal solo surgió cuando la Contraloría aceptó que la demandante laboró en esa entidad y que estaba obligada a autorizar la emisión del bono. Insiste en que Cajanal solo podía reconocer el derecho a la pensión a partir de la mencionada certificación. Y sostiene que, en materia de omisiones, la caducidad se cuenta a partir del momento en que esta cesa. 6.2.- En el proceso está probado que solo hasta el 6 de septiembre de 2011 la Contraloría emitió la certificación, por lo que el término de los dos años debe contarse a partir de esta fecha, que es cuando cesa la omisión. II.- CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 7.- El no reconocimiento de una pensión de jubilación, o el pago de las mesadas desde cuando el trabajador tiene derecho a ella son asuntos que por regla general deben discutirse a través de la acción de nulidad y restablecimiento contra el acto administrativo en el cual se niega la petición o se otorga la pensión y se decide sobre los reconocimientos retroactivos de mesada.

En este caso se estima que es procedente la reparación directa porque lo que se afirma es que – como consecuencia de la omisión en la que incurrió la Contraloría de Sucre al no expedir las certificaciones que solicitó la demandante – le fue negado su derecho. El daño que se alega se sustenta en omisiones y no en la ilegalidad de los actos administrativos que negaron el reconocimiento pensional de la demandante. 8.- En este caso, las omisiones que se imputan a la Contraloría consisten en la demora en certificar los tiempos de servicio, no realizar los aportes a Cajanal y no expedir el bono pensional.

Como lo indica el recurrente, dichas omisiones cesaron el 6 de septiembre de 2011, cuando dicha entidad emitió la certificación y solicitó la emisión del bono por los aportes que debieron realizarse durante el tiempo en que la demandante prestó el servicio en esa entidad. El término de Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 6 caducidad de la reparación directa debió contarse entonces desde el 7 de septiembre de 2011. 8.1.- Así las cosas, la demanda radicada el 28 de octubre de 2013 fue presentada oportunamente, teniendo en cuenta la suspensión del término de caducidad por la solicitud de conciliación extrajudicial que corrió entre el 5 de septiembre y el 28 de octubre de 2013, fecha en la que se expidió constancia de no conciliación. Como la solicitud de conciliación se presentó el 5 de septiembre de 2013, faltando tres días para el vencimiento del plazo de dos años, y la demanda se interpuso el mismo día en el que se expidió la constancia de no conciliación, se entiende presentada oportunamente. 8.2.- Establecido que la acción es procedente y la demanda se presentó oportunamente la Sala estudiará el fondo del asunto. 9.- La Sala negará las pretensiones de la demanda porque no se acreditó que la falta de reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se deba a las omisiones en las que incurrió la Contraloría. Si se afirmó en la demanda que la omisión en la entrega de los documentos por la Contraloría fue lo que causó el daño (el no reconocimiento de la pensión), era necesario acreditar que fue por esta causa que se le negó el derecho a la pensión y ello no está demostrado en el expediente.

Lo que está demostrado es que la pensión se le negó por otras causas: entre ellas, la falta de petición oportuna por parte de la demandante y el hecho de que ella tampoco presentó una certificación de servicios que debía expedirle el departamento de Bolívar. F.- Pruebas que acreditan que el daño no es imputable a la Contraloría departamental de Sucre 10.- Las partes no discuten que la entidad que tenía a cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación era Cajanal ni que la demandante prestó sus servicios en la Contraloría desde el 24 de agosto de 1973 hasta el 31 de julio de 1979.

Tampoco se discute que, al momento de presentación de la demanda, no se había reconocido la pensión de jubilación a la demandante. 11.- La parte demandante afirma que la señora Elda Josefina Fernández tiene derecho a la pensión de jubilación desde 1981, y le imputa la falta de reconocimiento de esta prestación a que la Contraloría (i) no realizó los aportes a Cajanal;

(ii) se demoró en expedir el certificado de tiempos de servicio, y (iii) no expidió el bono pensional de manera pronta. 11.1.- En el proceso está probado que solo hasta el 16 de abril de 2009 la demandante solicitó a la Contraloría la certificación de tiempo de servicios y la acreditación de los aportes, y que en 2011 le pidió a Cajanal el reconocimiento de la pensión con base en los tiempos laborados y certificados por la Contraloría. Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 7 11.2.- Es decir, antes de 2009 la demandante no había realizado los trámites administrativos para obtener la información que requería de la Contraloría Departamental de Sucre.

En consecuencia, la falta de reconocimiento desde 1981 no es imputable a esta entidad. 11.3.- Tampoco es imputable el no reconocimiento de la pensión después de 2009. Aunque la respuesta de la entidad certificando los tiempos de servicio se produjo el 6 de septiembre de 2011, lo cierto es que el reconocimiento de la pensión no se produjo porque Cajanal, pese a que tuvo en cuenta las fechas en que laboró la demandante en la Contraloría, se abstuvo de reconocer el derecho porque la demandante no acreditó que el Municipio de Bolívar hubiera realizado las cotizaciones del tiempo laborado por ella en esa entidad ante Cajanal. 11.4.- En la petición del 16 de abril de 2009 se constata que la demandante presentó solicitud a la Contraloría en los siguientes términos4: <<Mi poderdante laboró al servicio de la Contraloría Departamental de Sucre, desde el año 1973, tal como consta en el acta de posesión No. 063 del 24 de agosto del mismo año. Que sus servicios al cargo desempeñado nacieron del nombramiento hecho por medio de acto administrativo de fecha 21 de agosto de 1973, y del cual mi poderdante a solicitado por medios verbales.

Hasta la fecha no ha podido acceder al reconocimiento y pago de una pensión mensual por retiro por vejez; por lo tanto, presento las siguientes peticiones: 14) Entregarme copia autentica de la constancia de afiliación y aportes, que la Contraloría Departamental de Sucre realizó a favor de mi poderdante, al sistema de seguridad social en salud. 2) Entregarme copia autentica de la constancia de afiliación y aportes, que la Contraloría Departamental de Sucre realizó a favor de mi poderdante, a los Fondos de Pensiones y Cesantías. 3) La expedición de una certificación de tiempo de servicios de mi poderdante, basado en la relación laboral sostenida con la Contraloría Departamental de Sucre. 4) La expedición de una certificación de los sueldos y factores salariales devengados por mi poderdante, basados en la relación laboral sostenida con la Contraloría Departamental de Sucre>>. 11.5.- Mediante oficio 0993 del 28 de abril de 20095, la Contraloría respondió que <<solo podemos infórmarle que la citada señora laboró desde el día 24 de agosto 4 Fl. 468 cd. 5. 5 Fl. 468 vto cd. 5 Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 8 de 1973 en el cargo de visitador con un salario de $23.000 sin encontrarse la fecha de desvinculación>>. 11.6.- Posteriormente, mediante certificado del 2 de septiembre de 2011 entregado el 6 de septiembre de 2011 a la demandante, la Contraloría certificó que ella <<laboró en la entidad en el cargo de VISITADOR, desde el 24 de agosto de 1973 hasta el 31 de julio de 1979, su último sueldo devengado fue de ($8.000)>>6.

En la misma fecha emitió el formato de certificación de base de salario para calcular el bono pensional que acredita la incorporación de la demandante al sistema general de pensiones7. 11.7.- De otra parte, el Departamento de Sucre, en cumplimiento a una orden de un juez de tutela, mediante oficio del 5 de septiembre de 2011 notificado a la demandante al día siguiente, le informó a la demandante que esta había sido afiliada a Cajanal y que el pago de las cotizaciones estaba cubierto por un contrato suscrito con esa entidad.

Sobre el particular la entidad le informó lo siguiente: <<Adjunto a la presente, certificado para trámite de bono pensional y certificado de tiempo de servicios (…) Con relación al pago de aportes pensionales me permito informales lo siguiente: El departamento de Sucre suscribió contrato con CAJANAL para la prestación de los servicios médicos asistenciales y el pago de acreencias laborales, el cual estuvo vigente desde el 1 de marzo de 1967 hasta el 30 de noviembre de 1995.

Los empleados de la Contraloría Departamental estaban cubiertos por el contrato antes citado. Que durante el periodo en el que la señora Elda Josefina Hernández de Marín prestó sus servicios a la Contraloría Departamental, estaba vigente el contrato suscrito con CAJANAL para el reconocimiento de prestaciones económicas. El departamento de Sucre concilió con CAJANAL los periodos en que se efectuaron los abonos para el pago total de la deuda por concepto de aportes para la pensión de los empleados de las diferentes entidades del orden departamental cubiertos por el contrato suscrito con esa entidad de previsión, quedando incluido dentro del acuerdo de pago los aportes de la mencionada señora por haber laborado en la Contraloría en un periodo en el que estaba vigente el contrato referenciado.

Dado lo antes expuesto, el Departamento no debe cancelar otra vez los aportes para la pensión de la señora Fernández porque incurriría en doble pago>>. 11.8.- Con base en lo anterior, el 6 de octubre de 2011 la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. Esta petición fue resuelta por Cajanal mediante Resolución UGM 032057 del 9 de febrero de 2012, en la que tuvo en cuenta los servicios prestados por la demandante en la 6 Fl. 521 cd. 5. 7 Fl. 523 cd. 5.

Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 9 Contraloría, pero le negó la pensión porque <<los tiempos laborados en el departamento de Bolívar entre el 11/09/1950 y el 01/06/1954 no aparecen aportados a CAJANAL, por lo que no cumple con los 20 años de servicio>>. La demandante interpuso reposición contra esta decisión. Y al decidir el recurso, Cajanal confirmó la decisión. G.- Condena en costas 12.- El primer inciso del artículo 188 del CPACA dispone que <<salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil>>. 13.- La condena en costas es procedente de acuerdo con el numeral 1 del artículo 365 del CGP porque la parte demandante fue la parte vencida en el proceso y se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. En los términos del artículo 366 del CGP, el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada. 14.- Para la fijación de las agencias en derecho en la segunda instancia se tienen en cuenta los criterios y topes establecidos en el artículo segundo del Acuerdo No. 1054 de 2016 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, es decir, <<Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites>>.

Como las entidades demandadas no se pronunciaron en esta instancia, se condena a la parte demandante al pago de agencias en derecho por tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes para cada una de ellas. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 9 de abril de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que declaró probada la excepción de caducidad, y en su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Radicado: 70001-23-33-000-2014-00012-02 (54425) Demandantes: Elda Josefina Fernández y otros 10 SEGUNDA: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar las costas que se hubieren causado en esta instancia, las cuales serán liquidadas por el tribunal de origen.

INCLÚYASE la suma de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes (3 SMLMV) a favor de cada una de las entidades demandadas por concepto de agencias en derecho en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado