CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicado: 410012333000201500786 01 No. Interno: 3118 – 2017 Demandante: WENCESLAA SERRANO PEÑA Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión sustitutiva post mortem Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Huila, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Wenceslaa Serrano de Peña contra la Administrador Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Wenceslaa Serrano de Peña, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones GNR 231727 del 11 de septiembre de 2013 y GNR 311649 del 20 de noviembre de 2013, proferidas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a través de la cual se reconoció y ordenó el pago por una sola vez a favor de la demandante de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a la demandante con ocasión al fallecimiento del señor Argemiro Peña (q.e.p.d.) y resolvió el recurso de reposición, respectivamente.
De igual forma, demandó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, con relación al recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución GNR 231727 de 2013. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar una pensión de sobrevivientes en su condición de beneficiaria, por el fallecimiento del señor Argemiro Peña, de conformidad con lo establecido en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, a partir del 4 de octubre de 2007, fecha en que ocurrió el deceso; junto con las mesadas pensionales retroactivas, primas e intereses y demás emolumentos; sumas que deberán ser indexadas, se le reconozcan los intereses moratorios, y, se condene en costas y agencias en derecho a Colpensiones.
Hechos Las pretensiones de la demanda se fundan en los siguientes hechos (ff. 1 – 10): El señor Argemiro Peña durante su vida laboral estuvo afiliado al régimen de seguridad social de prima media en la Caja Departamental del Huila, CAPREHUILA, y el Instituto del Seguro Social, obteniendo 1097 semanas de cotización, constituyendo el derecho a obtener la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988.
Que el mencionado falleció el 4 de octubre de 2007. La señora Wenceslaa Serrano de Peña cumple con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 desarrollado por el Decreto 758 de 1990, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que le permite reclamar las prestaciones económicas pretendidas, entre ellas, merecedora al derecho pensional, retroactivo a partir del 4 de octubre de 2007.
Señaló que “solamente exigen para el requerimiento y reconocimiento del derecho pensional, el haber prestado el servicio por espacio de 20 años, y cotizado al sistema por espacio de 1000 semanas continuas o discontinuas en una o varias entidades de previsión social y además contar con 55 y 60 años de edad si se es mujer o es hombre respectivamente, ya que como se ha manifestado anteriormente mi prohijado al 04 del mes de octubre de 2007 cuenta con un período de cotización de SIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS (7682) días, que equivalente a MIL NOVENTA Y SIETE SEMANAS (1.097) constituyéndose con esto el derecho a la pensión de jubilación por aportes.” Sostuvo que el causante cumplía el requisito de la edad al 1 de abril de 1994 (44 años), sino también tenía 15 años de servicio, y para la reforma del 2005 contaban con 1097 semanas cotizadas total, por lo tanto, le asiste el derecho a que Colpensiones, le reconozca y cancele su derecho pensional a partir del 4 de octubre de 2007, conforme se solicitó en la petición del 4 de febrero de 2011.
Mencionó que, el 11 de febrero de 2011, la demandante elevó solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual fue decidida en forma desfavorable a través de la Resolución GNR 231727 del 11 de septiembre de 2013, decisión que fue recurrida sin que haya sido resuelta. 1.2. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional; 46, 47 y 288 de la Ley 100 de 1993; 7 de la Ley 71 de 1988 y el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990. 2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones mediante apoderado judicial contestó la demanda en escrito visible a folios 83 a 88 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerarlas infundadas, contrarias a derecho y por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos.
Sostuvo que, el derecho pensional del causante, fue objeto de estudio por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda, “situación que conlleva a que este proceso tenga la misma suerte”. Señaló que esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Neiva, mediante decisión del 27 de agosto de 2010, motivo por el cual considera que a la demandante no le asiste el derecho reclamado, en cuanto el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión depende de que el causante Argemiro Peña hubiese cumplido con los presupuestos.
Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, no hay lugar al cobro de intereses moratorios e indexación y, prescripción. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Neiva, a través de la sentencia proferida el 18 de abril de 2017, declaró no probadas las excepciones de cosa juzgada, inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido y la no posibilidad de reconocer intereses moratorios e indexación propuestas por la entidad demandada.
De igual forma, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados, y le ordenó a Colpensiones a reconocer y pagar a favor de la señora Wenceslaa Serrano de Peña, en su calidad de cónyuge supérstite, una pensión mensual vitalicia de sobrevivientes, a partir del 5 de octubre de 2007, en un monto equivalente al 75% del salario base de liquidación calculado conforme a lo estipulado en el artículo 6 de la Ley 71 de 1988, con sus respectivas mesadas adicionales, incluida la mesada 14 establecida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 de 1993, si se encuentra dentro de los supuestos regulados en el acto Legislativo 1 de 2005, esto es, por haber causado su derecho después del 25 de julio de 2005 pero antes del 31 de diciembre de 2011 la mesada pensional sea igual o inferior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, junto con los reajustes de ley.
De la misma forma, declaró la prescripción de lo reclamado causado con anterioridad al 11 de julio de 2011 y condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Con relación a la excepción de cosa juzgada, sostuvo que al proceso no fue allegado las sentencias referidas por la entidad demandada ni el proceso que concluyó que dichas sentencias; sin embargo, de lo aportado es suficiente para concluir que no se configura la cosa juzgada, por cuanto no existe identidad de partes, ni de causa ni de objeto, toda vez que el proceso al que hace alusión la entidad, fue tramitado por el señor Argemiro Peña, diferente al demandante en este proceso.
Además, en el proceso mencionado, el causante solicitaba el reconocimiento de la pensión por alto riesgo o jubilación, y en el presente asunto, la demandante solicita el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que constituye una prestación diferente, regulada por normas disímiles y que se causa por el fallecimiento del señor Argemiro Peña. Mencionó que, se desconocen las razones por las cuales en el proceso laboral se afirmó que el causante no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, de tal suerte que la muerte constituye un hecho nuevo que modifica las circunstancias fácticas y jurídicas de los procesos.
Luego, el a quo analizó las pruebas aportadas al proceso, y advirtió que el causante efectuó cotizaciones hasta el 30 de septiembre de 1998 cuando prestó sus servicios en el Departamento del Huila, sin que exista prueba en el expediente que haya realizado cotizaciones posteriores a esta fecha, por lo que al haber fallecido en 2007, podría concluirse que la demandante no cumple con el requisito de haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años al fallecimiento, lo que podría llevar a concluir que no tendría derecho a acceder a la prestación. Sin embargo consideró, que acogiendo el principio de la condición más beneficiosa, con base en una regla de interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia, en la que sostuvo que “no puede negarse la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado en virtud de no reunir este 26 semanas de cotización en el año anterior a su deceso [o 50 semanas en los últimos 3 años conforme a la modificación introducida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003], si durante su vinculación al sistema de la seguridad social satisfizo los presupuestos exigidos en el artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990.” Consideró que negar en este caso el derecho prestacional por cuanto no se realizaron las cotizaciones durante 50 semanas en los últimos 3 años antes del fallecimiento del causante, va en contravía de los principios del derecho a la seguridad social (equidad, progresividad y condición más beneficiosa), más aún si se tiene en cuenta que con ello se afectarían los derecho a la vida digna y al mínimo vital que se encuentran ligados con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que ha adquirido el carácter de fundamental.
Por lo anterior, señaló que, si bien no se cotizaron 50 semanas dentro de los últimos 3 años anteriores al fallecimiento del causante, encontró probado que dejó causadas más de 300 semanas de cotización antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como lo exige el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, por haber realizado aportes para pensión por más de 16 años, antes del 1 de abril de 1994, lo que equivale a un poco más de 890 semanas.
Así las cosas, concluyó que la demandante cumple con los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, y en consecuencia tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes, “pues la entidad demandada no ha alegado el incumplimiento de cualquier otro requisito para otorgarle la pensión de sobrevivientes a la accionante Wenceslaa Serrano de Peña en su calidad de cónyuge supérstite.” Adicionalmente, encontró probado que la demandante dependía económicamente del causante, con quien contrajo matrimonio y convivieron bajo el mismo techo hasta el momento del deceso, así como no existe otra persona con mejor derecho para reclamar la prestación. Conforme con lo anterior, analizó que el causante, para el 1 de abril de 1994, contaba con 44 años de edad y 15 años de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y le era aplicable la norma anterior para el reconocimiento de la pensión de jubilación, es decir, la Ley 71 de 1988, como quiera que efectuó cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales y a la Caja de Previsión del Huila, y para reconocer la prestación se deben sumar lo cotizado en el sector privado y en el sector público.
Estableció que la entidad demandada solo le tuvo en como cotizadas 177 semanas, desconociendo, sin fundamento alguno, los restantes tiempos de servicios y cotizaciones efectuadas en su vida laboral, y que se encuentran probadas en el proceso, durante más de 20 años al ISS y a la Caja de Previsión del Huila, pruebas que no fueron refutadas por Colpensiones.
De acuerdo a lo establecido en el literal f del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a dicha ley bien sea al ISS o a cualquier caja o fondo, por lo que concluyó que el causante acreditó haber sufragado los aportes para pensión por espacio superior a 20 años (públicos y privado), cumpliendo el primer requisito en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión por aportes.
En cuanto al requisito de edad, si bien el señor Argemiro Peña no contaba con 60 años como lo exige la Ley 71 de 1988, conforme a la jurisprudencia, la edad no es requisito necesario para acceder al derecho, sino una condición para la exigibilidad, y en consecuencia la sustitución pensional se reconoce una vez ocurra el fallecimiento, siempre que se acredite el tiempo de servicio o el número de semanas que exige la ley, por lo que el derecho a la pensión del causante se consolidó por haber completado el tiempo de servicio establecido por la Ley 71 de 1988, y la efectividad a partir del momento del deceso.
Por lo anterior, el a quo concluyó que a la demandante se le debe reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes en un porcentaje del 100% a la demandante, en su calidad de cónyuge supérstite, a partir del 5 de octubre de 2007, equivalente al 75% del salario base de liquidación conforme al artículo 6 de la Ley 71 de 1988, con las mesadas adicionales, incluida la mesada 14 si se encuentra en los supuestos del acto legislativo 1 de 2005, por haber causado el derecho después del 25 de julio de 2005 pero antes del 31 de julio de 2011, la mesada pensional sea igual o inferior a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Declaró la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 11 de julio de 2014, teniendo en cuenta que, como la petición interrumpe el término de prescripción, y fue radicada el 4 de febrero de 2011, excediendo el término de los 3 años, y si bien la obligación pensional se hace exigible mensualmente lo que supondría que la prescripción se interrumpiría con la última petición, razón por la cual la prescripción se contará a partir de la fecha de presentación de la demanda. 4.
Recurso de apelación 4.1. Por la parte demandante El apoderado de la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la sentencia del 18 de abril de 2017, en la cual solicita se revoque la decisión con relación a declarar probada la prescripción, en cuanto se le estaría castigando por la conducta morosa y omisiva presentada por Colpensiones al resolver la reclamación inicial.
Alegó que la conducta morosa presentada por Colpensiones en el trámite y pronunciamiento de la petición inicial, conllevó a que la demanda se presentara con posterioridad y la cual se encuentra sin resolverse a satisfacción el recurso de apelación, “y entre el día 20 del mes de noviembre de 2013 fecha que se expide resolución que resuelve el recurso de reposición y el día 11 del mes de julio de 2014 fecha de presentación de la demanda no ha transcurrido el término de los 3 años para hablar de prescripción.” 4.2.
Por parte del Colpensiones Mediante escrito visible a folios 200 a 204 del expediente, a través de apoderado judicial, Colpensiones interpone recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para que se nieguen las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Señaló que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuenta con unos requisitos que deben atenderse para que resulte posible el reconocimiento, conforme a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1730 de 2001.
Alegó que la devolución de los aportes realizados, suprime la posibilidad de solicitar una pensión, pues de existir inconformidad, el interesado está en la posibilidad de solicitar una reliquidación del valor de la indemnización al fondo de pensiones al que se encuentre afiliado. Expuso que la sentencia no ordenó la devolución de lo que la parte demandante recibió como indemnización sustitutiva, ni su abono a las mesadas pensionales retroactivas que le fueron reconocidas.
De igual forma, no se ordena realizar los descuentos de ley para el sistema de seguridad social en salud. 5. Alegatos de conclusión 5.1. Por la parte demandante Mediante escrito visible a folios 244 a 247 del expediente, la demandante mediante apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, a través de los cuales reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Refirió que, el recurso de apelación en contra de los actos acusados, no ha sido resuelto por la entidad demandada, silencio que le obligó tomar la decisión de interponer la demanda (11 de julio de 2014), por lo que la conducta morosa de la entidad, no puede ir en contra de la parte demandante, para de esta forma aplicarle el fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta la fecha de presentación de la demanda. 5.2.
Por la parte demandada Vencido el término concedido mediante auto del 14 de junio de 2018 (f. 161), para presentar alegatos de conclusión la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, se abstuvo de realizar pronunciamiento alguno. 6. Concepto del Agente del Ministerio Público De la misma forma, el Agente del Ministerio Público, vencido el término concedido para emitir concepto, guardó silencio.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.2.
Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de la señora Wenceslaa Serrano Peña, en su condición de cónyuge supérstite del señor Argemiro Peña, resulta compatible con la indemnización sustitutiva de pensión de sobrevivientes, que presuntamente la entidad le canceló a la demandante.
De la misma forma, si es procedente los descuentos con destino al sistema de salud que solicitó Colpensiones respecto de las mesadas que se paguen en cumplimiento de la sentencia de primera instancia y si es procedente la aplicación del fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales conforme se ordenó en la sentencia recurrida. El Tribunal Administrativo del Huila, a través de la sentencia proferida el 18 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, a partir del 5 de octubre de 2007, pero con efectos a partir del 11 de julio de 2011, en aplicación al fenómeno de la prescripción. 2.3.
Hechos probados De lo probado en el expediente, se observa: El señor Argemiro Peña nació el 7 de marzo de 1950 (f. 15) y contrajo matrimonio con la señora Wenceslaa Serrano, el 29 de septiembre de 1976, conforme al registro civil de matrimonio No. 616384, registrado en la Notaría Primera del Círculo de Neiva (Huila), conforme se observa a folio 12 del expediente.
A folio 13 del expediente, obra registro civil de defunción No. 06477325 de la Notaría Quinta del Círculo de Neiva (Huila), en la cual aparece que el señor Argemiro Peña, falleció el 4 de octubre de 2007. De igual forma, obra registro civil de nacimiento de la señora Wenceslaa Serrano, en la que se observa que nació el 30 de noviembre de 1956 (f. 14), es decir, que para la fecha en que ocurrió el deceso del causante, contaba con 50 años de edad.
En el expediente, obra los aportes realizados por el causante al Seguro Social (ff. 16 – 21). A folios 22 a 25 del expediente, obra certificación suscrita por la Secretaría General de la Gobernación del Huila, en la que se observa que el señor Argemiro Peña prestó sus servicios al Departamento del Huila, en la Secretaría de Obras públicas Departamentales, entre el 3 de marzo de 1982 al 30 de septiembre de 1998.
La demandante en su condición de cónyuge supérstite le solicitó a Colpensiones, el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, mediante petición elevada el 4 de febrero de 2011. A través de la Resolución GNR 231727 del 11 de septiembre, se da respuesta a la solicitud presentada, en la cual consideró que “no procede el reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria o por alto riesgo a favor del señor ARGEMIRA (sic) PEÑA en opinión y estudio de nuestros superiores jerárquicos, Colpensiones queda absuelta del deber de efectuar reconocimiento alguno de esta prestación.” Sin embargo, consideró que es procedente el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, conforme a lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, equivalente a $6.660.604 (ff. 50 – 51 reverso).
En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 43 – 48), con los cuales pretendía que se revocara la decisión, y en su lugar, se reconozca la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge, a partir del 4 de octubre de 2007, junto con los retroactivos y primas a que hubiere lugar.
A través de la Resolución GNR 311649 del 20 de noviembre de 2013 (ff. 53 – 55), Colpensiones confirma el acto recurrido, al considerar que “es requisito indispensable que concurran los requisitos de edad y tiempo cotizado al momento del fallecimiento del afiliado, para proceder con este reconocimiento.” De la misma forma consideró, que de la historia laboral se registra aportes hasta septiembre de 1999, por lo que no acredita haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento.
Por lo cual concluyó, que era procedente reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, conforme se realizó en el acto administrativo recurrido. También se advirtió que, en la parte resolutiva de este acto, Colpensiones puso en conocimiento de la interesada, que el recurso de apelación presentado será enviado al superior jerárquico para los fines pertinentes (f. 54 reverso).
Revisado el expediente, se advirtió que la entidad no dio trámite al recurso de apelación presentado por la parte demandante, con lo cual se configuró el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, tal y como lo encontró probado el a quo. 2.4. Análisis de la Sala Conforme con los motivos de inconformidad presentados por las partes, en contra de la sentencia proferida en el curso de la primera instancia, la Sala procederá a analizar, como primera medida, si es procedente que se descuenten de la pensión de sobrevivientes ordenada en la sentencia de primera instancia, las sumas reconocidas en los actos administrativos por concepto de indemnización sustitutiva de pensión, conforme a lo alegado por Colpensiones en el recurso de apelación. Para tal efecto, la indemnización sustitutiva de la pensión se creó como un derecho al cual pueden acceder aquellas personas que no cumplen los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de vejez.
Sobre la denominada indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, prevé lo siguiente: “Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.
Por su parte, la Corte Constitucional ha definido que la indemnización sustitutiva es “(…) el derecho de reclamar, en sustitución de las pensiones de invalidez, vejez o de sobrevivientes, una indemnización equivalente a las sumas cotizadas debidamente actualizadas”. También se ha dicho que corresponde a una “(…) especie de ahorro que el trabajador hace durante una parte de su vida laboral, como consecuencia de los aportes que realiza al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, de suerte que se traduce en una garantía frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, en el evento en que el afiliado no logre cumplir con las semanas mínimas de cotización para adquirir su derecho a la pensión. (…)”.
Este artículo fue reglamentado por el Decreto 1730 de 2001, en el sentido de indicar que el reconocimiento de la indemnización en el régimen de prima media con prestación definida puede originarse en tres situaciones, las cuales deben ocurrir con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. El artículo 1 del Decreto 1730 de 2001, fue modificado por el artículo 1 del Decreto 4640 de 19 de diciembre de 2005, en el sentido de indicar que habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva en tres eventos (como sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivientes), sólo para “afiliados al Sistema General de Pensiones”, a saber: “a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; b) Que el afiliado se invalide por riesgo común sin contar con el número de semanas cotizadas exigidas para tener derecho a la pensión de invalidez, conforme al artículo 39 de la Ley 100 de 1993;
Ver art. 39 Ley 100 de 1993 c) Que el afiliado fallezca sin haber cumplido con los requisitos necesarios para que su grupo familiar adquiera el derecho a la pensión de sobrevivientes, conforme al artículo 46 de la Ley 100 de 1993; Ver art. 46 Ley 100 de 1993 d) Que el afiliado al sistema general de riesgos profesionales se invalide o muera, con posterioridad a la vigencia del Decreto-Ley 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, la cual genere para él o sus beneficiarios pensión de invalidez o sobrevivencia de conformidad con lo previsto en el artículo 53 del Decreto-Ley 1295 de 1994.” Así las cosas, se concluye que la indemnización sustitutiva procede cuando el cotizante cumplió la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.
Ahora bien, ante la imposibilidad de reunir los requisitos exigidos para adquirir el derecho pensional, la ley estableció la forma de indemnizar al afiliado al sistema y devolverle una suma de dinero que le permita compensar la falta de su mesada pensional. Sin embargo, dicha indemnización sustitutiva es incompatible con el pago de una pensión de vejez, de conformidad con lo reglado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001, que establece: “ARTICULO 6.º Incompatibilidad.
Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto (Resalta la Sala).
La Corte Constitucional, con relación a la incompatibilidad prevista en la norma antes transcrita, manifestó: “(…) Ahora bien, en relación con la incompatibilidad que establece el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001[35] entre las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, y las pensiones que cubren dichos riesgos, cabe señalar que esta Corporación, en su jurisprudencia[36], ha considerado que dicho precepto no constituye un impedimento para que los fondos de pensiones estudien nuevamente el derecho de un afiliado, al que le fue reconocida una indemnización sustitutiva, de percibir una pensión que cubra de manera más amplia las mencionadas contingencias[37], pues sucede que hay casos en que se demuestra que desde el primer acto que resolvió la solicitud pensional la persona interesada tenía el derecho a la pensión,[38] y sin embargo, no se le reconoció ya sea porque le exigieron un requisito inconstitucional o porque se le aplicó equivocadamente una norma sustantiva.[39] En consecuencia, la incompatibilidad de los beneficios pensionales no es una barrera para evaluar nuevamente los casos, ni efectuar un reconocimiento pensional, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente, cuando una de ellas se otorga con apego a las normas legales y a la Constitución. Dicha doctrina constitucional se fundamenta en el carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social (art. 48 CP), en el sentido de que el reconocimiento de una indemnización sustitutiva no puede significar la renuncia a percibir una pensión a la cual se tenía derecho desde el principio.
El derecho a determinada prestación nace cuando una persona cumple los presupuestos legales vigentes al momento de causarse el mismo, y ese derecho es irrenunciable. El afiliado puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, e inclusive puede aceptar otra prestación sustituta, pero no despojarse de la titularidad del derecho, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. [40] La irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social se refuerza en la dimensión de derecho fundamental que adopta cuando, por ejemplo, está orientada a garantizar el mínimo vital de personas en situación de debilidad manifiesta, que dependen, en gran medida, de un ingreso regular para satisfacer las necesidades más básicas de vida, como la alimentación, el vestido y la vivienda.
En estos casos el derecho a la seguridad social adquiere dimensiones de derecho fundamental, y la garantía de irrenunciabilidad se hace un tanto más importante, precisamente porque se constituye en un presupuesto para el goce efectivo de otros bienes superiores, como la vida y la dignidad humana.[41] De otra parte, cabe precisar que un eventual reconocimiento de la pensión de invalidez o de vejez a un afiliado que ha recibido una indemnización sustitutiva por alguna de las dos contingencias no afecta la sostenibilidad financiera del sistema, pues existen mecanismos para que pueda deducirse de las mesadas lo pagado por concepto de indemnización sustitutiva, y así asegurar que los aportes del asegurado financien solamente una prestación. De esta forma, se cumple con el objetivo del mandato de incompatibilidad de las prestaciones y con el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social.
En diferentes oportunidades, la Corte ha utilizado este mecanismo para armonizar los postulados descritos, autorizando a la demandada, por ejemplo, a que descuente lo pagado por indemnización sustitutiva de las mesadas pensionales, sin que se afecte el derecho al mínimo vital.[42].” Así las cosas, es válido concluir que el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 no regula un impedimento para que los fondos de pensiones estudien a cabalidad la probabilidad de reconocer un derecho pensional a un afiliado por el hecho de que le haya sido reconocida una indemnización sustitutiva, sino que debe interpretarse como una imposibilidad de que los aportes al sistema financien dos prestaciones simultáneamente.
Con fundamento en lo anterior, y en atención a lo probado en el proceso, se observa que la demandante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite del señor Argemiro Peña (q.e.p.d.), teniendo en cuenta que reunía los presupuestos de ley para acceder a la prestación, conforme lo encontró probado el a quo, y que no fue objeto de controversia por parte de Colpensiones, en el recurso de apelación presentado.
Alega Colpensiones, que el juez de instancia omitió en la parte resolutiva de la sentencia objeto de apelación, ordenar descontar de la pensión de sobrevivientes que se le reconoce, lo percibido por la demandante como indemnización sustitutiva. De las pruebas obrantes en el expediente, se observa que a través de la Resolución GNR 231727 del 11 de septiembre de 2013, Colpensiones reconoce y ordena el pago por una sola vez de una indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento del señor Argemiro Peña, equivalente a $6.660.604 (ff. 50 – 52).
En contra de esta decisión, la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación (ff. 43 – 48). Mediante la Resolución GNR 311649 del 20 de noviembre de 2013 (ff. 53 – 55), Colpensiones confirma la decisión tomada en el acto recurrido, y afirma que el recurso de apelación será enviado al superior jerárquico para los fines pertinentes.
Conforme a lo que reposa en el expediente, se estableció que se configuró el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, con relación al recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión tomada por Colpensiones, tal y como lo encontró probado el a quo. Advierte la Sala, que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva surge como una garantía de protección del mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero que no cumple con la totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario.
Sin embargo, tal y como lo encontró probado el a quo, el señor Argemiro Peña reunió los requisitos previstos en la ley, para ser acreedor del reconocimiento pensional, el cual debió reconocerse y no otorgarle una indemnización sustitutiva a su cónyuge con la expedición de los actos administrativos demandados. Sobre este tema, esta Corporación, ya se ha pronunciado respecto a la compatibilidad de la pensión y la indemnización sustitutiva, en los siguientes términos: “En consecuencia, para la subsección es claro que el hecho de que a la demandante se le haya reconocido una indemnización sustitutiva a través de la Resolución 000495 del 26 de febrero de 2007, no era óbice para que la entidad demandada estudiara y de ser el caso reconociera la pensión. Por lo tanto, frente al argumento de Colpensiones para negar la pensión de vejez solicitada por la demandante, relativo a la incompatibilidad con la indemnización sustitutiva, considera la subsección que la determinación que en su momento adoptó el entonces Instituto de Seguros Sociales al reconocer y pagar esa indemnización, no configuraba un impedimento para que dicha entidad surtiera el estudio jurídico de fondo y, de ser pertinente concediera un derecho que en mejor medida retribuyera, no solo las cotizaciones efectuadas por la empleada pública, sino también su abnegación en la prestación del servicio público y que garantizara un amparo más efectivo a las contingencias de su vejez.
Ello, por cuanto la incompatibilidad planteada en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 debe interpretarse más bien como una imposibilidad en torno a los aportes del sistema para que no lleguen a financiar dos prestaciones simultáneamente, pero no como un limitante de acceso a los derechos sustanciales, de tal manera que se privilegie la circunstancia más justa, de mayor auxilio y que realmente compense todo aquello que durante la vida laboral ha causado y cotizado la trabajadora.” Corolario con lo expuesto, la incompatibilidad de las prestaciones, entre el pago de una pensión de vejez y el reconocimiento de una indemnización sustitutiva, se refiere al hecho de que no puedan financiarse las dos prestaciones simultáneamente con los mismos aportes, pero no a la presunta imposibilidad de reconocer el derecho a la pensión una vez se hubiere otorgado la referida indemnización, pues, en ese caso, prima el respeto a los derechos adquiridos y el carácter irrenunciable de la seguridad social en garantía de lo más favorable al trabajador.
Así las cosas, el Tribunal interpretó en debida forma dicha situación, y por ello, ordenó el reconocimiento pensional pretendido; sin embargo, omitió realizar pronunciamiento con relación al descuento del valor de la indemnización sustitutiva. De lo obrante en el plenario, se establece que, con los actos administrativos acusados, se ordenó el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante, en su condición de cónyuge supérstite.
Teniendo en cuenta que, con esta decisión judicial, se accede al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la demandante, y al resultar incompatible con la indemnización sustitutiva otorgada con anterioridad, conforme a las consideraciones anteriores, la Sala observa que, en caso de que la entidad demandada hubiese pagado lo reconocido en los actos administrativos demandados relacionados con la indemnización sustitutiva, deberá al momento de liquidar las mesadas pensionales de la demandante, descontar lo cancelado por dicho monto.
Ahora bien, como segundo aspecto a decidir, Colpensiones solicita que, en la parte resolutiva de la sentencia apelada, se ordene el descuento de los aportes al sistema de salud sobre las mesadas pensionales que se reconocieron en la sentencia de primera instancia. Al respecto, los artículos 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, establece que los pensionados son afiliados obligatorios del régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y su cotización se calcula con base en la mesada pensional.
Por su parte, el artículo 143 ibidem reguló que: “[l]a cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos”. De otro lado, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 dispuso que las entidades encargadas del pago de las pensiones “deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud”. En este aspecto, la Corte Suprema de Justicia, consideró: “Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.
(…) De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.” Así las cosas, las entidades encargadas de pagar las pensiones, se encuentran en la obligación de realizar los descuentos con destino al sistema de salud, la cual procede desde el momento en que se causa la prestación, y opera por virtud de la ley, en cuanto ellos garantizan la sostenibilidad financiera del sistema, un mayor cubrimiento y el acceso al servicio de salud en condiciones de eficiencia, universalidad e igualdad.
Bajo el anterior lineamiento interpretativo, se ha concluido que los fondos de pensiones deben efectuar los descuentos en salud respecto de las mesadas reconocidas en forma retroactiva y para ello no requieren de ninguna autorización judicial, pues se trata de una potestad que opera por ministerio de la ley. No obstante lo anterior, la Sala adicionará en este sentido la parte resolutiva de la providencia, teniendo en cuenta que en efecto, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, impone dicha carga al pensionado y dichos aportes deben efectuarse desde la primera mesada concedida, por ende, los fondos de pensiones también tienen el deber de aplicarlos a los retroactivos que reconozcan.
Ahora bien, procede la Sala a analizar, el argumento de oposición presentado por la parte demandante, con relación al fenómeno de la prescripción aplicado a las mesadas pensionales reconocidas en la sentencia. Afirma la parte demandante, que en este caso no se debe aplicar la prescripción a las mesadas pensionales reconocidas, teniendo en cuenta que se estaría castigando la conducta morosa y omisiva presentada por Colpensiones al resolver la reclamación inicial.
En el presente caso, se observa que la demandante radicó ante Colpensiones, solicitud tendiente a obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el 4 de febrero de 2011. Mediante las Resoluciones GNR 231727 del 11 de septiembre de 2013 y GNR 311649 del 20 de noviembre de 2013, se resolvió la solicitud presentada, quedando pendiente de decisión, el recurso de apelación, interpuesto en tiempo por la demandante.
El artículo 41 del decreto 3135 de 1968, estableció: “Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Por su parte, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reguló lo concerniente a la prescripción de las acciones, en los siguientes términos: “Artículo 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Conforme con lo anterior, se establece que las acciones emanadas de los derechos laborales y prestacionales prescriben en 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
Y el simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual. En la sentencia de primera instancia, el simple transcurso del tiempo entre la fecha de la reclamación del derecho, el 4 de febrero de 2011 y la de la presentación de la demanda, 11 de julio de 2014, equivalentes a 3 años, 5 meses y 7 días, fueron suficientes para declarar prescritas algunas mesadas y tomar como punto de partida para el cómputo del fenómeno prescriptivo la fecha en que se acudió ante la jurisdicción en ejercicio del medio de control, declarando extinguidas las mesadas causadas con anterioridad al 11 de julio 2011.
Esta Corporación, en casos similares, disiente de la interpretación exegética realizada por el a quo, al considerar que: “(…) para que se interrumpa la prescripción, no basta la simple radicación de la solicitud del derecho o prestación determinada. Por el contrario, esa reclamación, sin duda, abarca todo el extremo temporal que se demore la Administración para resolverla, en la forma y términos previstos en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo (CCA).
Solo a partir de ese momento es que se debe empezar a contabilizar el término de la interrupción de la prescripción por un lapso de tres (3) años, previsto en el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, puesto que, de lo contrario, sería tanto como avalar consecuencias indeseables para el ciudadano a partir de la molicie de la Administración, lo cual resulta inaceptable, inclusive, desde una perspectiva de simple lógica formal, o lo que es lo mismo, privilegiar la demora injustificada de la Administración en la resolución de los derechos reclamados, en desmedro de quien oportunamente acudió a ella para su reconocimiento, tal como lo expresó el accionante en la inconformidad planteada en la alzada.” Con fundamento en lo anterior, la Sala observa que la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el 4 de febrero de 2011, la cual fue decidida en forma desfavorable mediante la Resolución GNR 231727 del 13 de septiembre de 2013, esto es, pasados 2 años, 7 meses y 9 días.
Que, en contra de esta decisión, se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el que fuera resuelto mediante la Resolución GNR 311649 del 20 de noviembre de 2013, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición. A través del acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración, se resolvió el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiario al de reposición. Así las cosas, se advierte que no ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva, con relación a las mesadas de la pensión de sobrevivientes reconocida mediante esta decisión judicial, pues si bien, reclamó el 4 de febrero de 2011, esto es, con posterioridad al momento del deceso del causante (4 de octubre de 2007), el trámite administrativo derivado de la reclamación realizado, culminó tiempo después, mora que no se le puede endilgar a la peticionaria, en cuanto le genera consecuencias desfavorable con relación a sus intereses, en este caso, al pago de las mesadas pensionales, en aplicación a lo sostenido en la jurisprudencia mencionada.
En este sentido, la Sala modificará el numeral sexto de la decisión de primera instancia, en el sentido de establecer que el término de prescripción se contabilizará, no desde la fecha en que se incoó la demanda, como en forma errada lo dispuso el a quo, sino a partir del momento en que la demandante elevó la solicitud ante la administración (11 de febrero de 2011), tres (3) años atrás, esto es, a partir del 11 de febrero de 2008, conforme lo analizado en precedencia. Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. III. DECISIÓN La Sala confirmará la sentencia proferida el 18 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo del Huila, mediante la cual se accedió al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida por la señora Wenceslaa Serrano de Peña, con la aclaración que, de la liquidación de las mesadas pensionales, la entidad demandada descontará las sumas canceladas a la demandante, por concepto de indemnización sustitutiva, si a ello hubiese lugar.
Sin embargo, la referida sentencia se modificará, en el sentido de declarar la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 11 de febrero de 2008, y se adicionará en el sentido de precisar que, sobre las mesadas retroactivas a cancelar, se deberá realizar los descuentos con destino a salud y que están a cargo del pensionado, y se revocará el numeral sexto, relativo a la condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMASE la sentencia proferida el dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Administrativo del Huila, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda instaurada por la señora WENCESLAA SERRANO DE PEÑA, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, con excepción del numeral sexto (6) relativo a la condena en costas, el cual se revoca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Adicionar el numeral tercero de la sentencia del 18 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, con la siguiente orden: “De las mesadas retroactivas a cancelar a la señora Wenceslaa Serrano de Peña, la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, deberá efectuar los descuentos con destino a salud a cargo del pensionado, en los términos de ley, solamente respecto de las mesadas que se reconocieron en el presente proceso.”
TERCERO. Modificar el numeral cuarto de la mencionada sentencia, en el sentido de indicar, que se declara la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 11 de febrero de 2008, conforme a lo expuesto en líneas anteriores CUARTO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER