Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicación: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Accionado: Fiscalía General de la Nación Temas: Acción de tutela por acción u omisión de autoridad pública / Terminación de nombramiento en provisionalidad / Sujeto de especial protección constitucional / Se confirma la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 19 de septiembre de 2024 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esa providencia se declaró la improcedencia de la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, 1983 de 2017, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta corporación. I.

ANTECEDENTES A.- Solicitud de amparo 1.- El 10 de septiembre de 2024 la señora Romero Fernández presentó, a través de apoderado judicial, una acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación para obtener la protección de sus derechos fundamentales a la salud, seguridad social y mínimo vital, entre otros. A su juicio, dichas garantías constitucionales fueron vulneradas Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia con la Resolución 6502 del 6 de agosto de 2024, mediante la cual la autoridad accionada dio por terminado su nombramiento en provisionalidad. 2.- La accionante formuló las pretensiones que se transcriben a continuación: << 1.

Se declare que, al momento de expedirse la Resolución número 6502 de fecha 6 de agosto de 2.024, proferida por la señora DIRECTORA EJECUTIVA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la aquí́ accionada tenía pleno conocimiento tanto de la condición de madre cabeza de familia, como la condición de situación discapacidad de mi poderdante, señora LILIANA ROMERO FERNÁNDEZ. 2.

Se declare, además, que, pese al pleno conocimiento que tenía la aquí́ accionada, respecto de las condiciones de madre cabeza de familia y de situación de discapacidad de mi prohijada, señora LILIANA ROMERO FERNÁNDEZ, aquella, al momento de expedir la Resolución número 6502 de fecha 6 de agosto de 2.024, proferida por la señora DIRECTORA EJECUTIVA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no adoptó las acciones afirmativas para garantizar la estabilidad laboral reforzada a favor de esta última, a que hacen referencia los parágrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 y la nutrida jurisprudencia nacional al respecto, a que hice referencia en el acápite anterior. 3.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que la aquí́ accionada, al expedir la Resolución número 6502 de fecha 6 de agosto de 2.024, proferida por la señora DIRECTORA EJECUTIVA de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, sin adoptar las acciones afirmativas para garantizar la estabilidad laboral reforzada a favor de mi prohijada, señora LILIANA ROMERO FERNÁNDEZ, a sabiendas de sus condiciones de madre cabeza de familia y de situación de discapacidad, vulneró los derechos constitucionales de esta última a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al derecho de educación de su hijo ELKIN MARTÍN QUIROGA ROMERO. 4.

En virtud de todo lo anterior, se amparen los derechos fundamentales de mi prohijada, señora LILIANA ROMERO FERNÁNDEZ, como sujeto de especial protección constitucional, a la igualdad, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y al derecho de educación de su hijo ELKIN MARTÍN QUIROGA ROMERO, ordenándosele a la aquí́ accionada, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dentro del término que su Señoría considere pertinente, adopte las acciones afirmativas a que hacen referencia los parágrafos segundo, tercero y cuarto del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 y la nutrida jurisprudencia nacional al respecto, con el fin de garantizar la estabilidad reforzada de la aquí́ accionante, por ser madre cabeza de familia y encontrase en condición de discapacidad, reintegrando en provisionalidad a mi prohijada, señora LILIANA ROMERO FERNANDEZ, mayor de edad, domiciliada y residente en Cajicá, identificada con la Cedula de Ciudadanía número 52.118.649 expedida en Bogotá́, adscrita a la planta global de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales y Promiscuos, de la Dirección Seccional de Cundinamarca, ubicándola en un cargo de superior categoría que no hubiere sido convocado a concurso, u otro que la lista de elegibles no alcance a cubrir en el número de cargos convocados>>.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia B.- Hechos 3.- La accionante laboró en la Fiscalía General de la Nación desde el 19 de abril de 1993, y desempeñó diversos cargos en provisionalidad. En su etapa final ocupó el cargo de fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos. 4.- Mediante Resolución 6502 del 6 de agosto de 2024 la Fiscalía General de la Nación terminó su nombramiento en provisionalidad, y proveyó en periodo de prueba el empleo que ocupaba la actora.

Ese acto administrativo le fue notificado a la accionante el 20 de agosto de 2024. C.- Fundamentos de la vulneración 5.- La accionante alega que el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad vulneró sus derechos fundamentales porque desconoció que: (i) se encuentra en condición de discapacidad1, (ii) tiene 53 años, por lo que <<está próxima a hacer parte del retén pensional>>, y (iii) es madre cabeza de familia.

Agrega que la entidad accionada no adoptó las acciones afirmativas dispuestas en el Decreto 1083 de 2015 ni en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger su derecho a la estabilidad laboral reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional. D.- Oposiciones e intervenciones 6.- La Fiscalía General de la Nación (accionada) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por no satisfacer el requisito de subsidiariedad, pues la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que reprocha en sede de tutela.

Precisó que la actora no tiene la condición de prepensionada, pues ya cuenta con las semanas de cotización requeridas para acceder su pensión. En consecuencia, no goza del fuero de estabilidad laboral reforzada. 7.- El señor Javier Andrés Castillo Torres (tercero con interés), quien fue nombrado en el cargo que ocupaba la actora, guardó silencio pese a estar debidamente notificado.

E. Fallo impugnado 8.- Mediante sentencia del 19 de septiembre de 2024 la Subsección D de la Sección 1 Afirma que cuenta con patologías mentales que le impiden desarrollar cabalmente sus funciones. Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Advirtió que la actora no ostenta la calidad de prepensionada porque cuenta con un número de semanas cotizadas superior a las 1300 necesarias para pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. 8.1.- Verificó de oficio la base de datos RUAF – Registro Único de Afiliados y encontró que la actora es beneficiaria de una pensión de sobrevivientes desde 2004.

Además, en la página de la Superintendencia de Notariado y Registro consta que la accionante es dueña de un bien inmueble, por lo que señaló que no se encontraba ante un perjuicio irremediable que afectara su mínimo vital. Agregó que si bien la accionante adujo padecer patologías de tipo mental, lo cierto es que no existe un documento médico o un dictamen de pérdida de capacidad laboral que permitan inferir que dichas afecciones inciden sustancialmente en el desempeño de sus labores. 8.2.- Concluyó que la acción de tutela era improcedente, toda vez que la accionante tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo judicial ordinario idóneo para solicitar la nulidad de un acto de desvinculación de un servidor público.

F. Impugnación 9.- La accionante impugna y reitera los argumentos formulados en su escrito de tutela. Agrega que el juez constitucional de primera instancia no valoró todo el material probatorio obrante en el expediente que da cuenta de su situación de discapacidad que le impide desarrollar normalmente sus labores, lo que la hace contar con fuero de estabilidad laboral reforzada. 9.1.- Señala que, pese a que es propietaria de un bien inmueble y goza de una pensión de sobrevivientes en su favor, contrajo deudas altas que aún no ha podido solventar, por lo que su desvinculación de la entidad accionada sí afecta su mínimo vital y el de su hijo, quien aún depende económicamente de ella. 9.2.- Indica que si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es el mecanismo ordinario idóneo para controvertir el acto administrativo objeto de reproche, lo cierto es que no es del todo efectivo, pues requiere de numerosas etapas procesales para obtener la nulidad del acto administrativo.

II. CONSIDERACIONES Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia 10.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, en la medida en que la accionante no agotó los mecanismos judiciales ordinarios que tiene a su alcance para controvertir el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

G. La acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad 11.- El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela no podrá ser presentada de manera directa cuando existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 señala que, por regla general, la acción de tutela es improcedente cuando existan medios de defensa judicial idóneos para perseguir lo pretendido con la tutela, pues no se cumpliría con el requisito de la subsidiariedad. 11.1.- En el caso concreto, la actora cuestiona la Resolución 6502 del 6 de agosto de 2024 por medio de la cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.

Ese acto administrativo es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que claramente la accionante no ha agotado los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tiene a su alcance para controvertir la legalidad del aludido acto administrativo. 11.2.- En efecto, la Ley 1437 de 2011 prevé los medios ordinarios pertinentes para ventilar los reproches que la actora alega en sede de tutela, y los cuales resultan ser mecanismos idóneos para garantizar eficazmente sus derechos, máxime si se considera que allí puede solicitar el decreto de medidas cautelares ―inclusive de urgencia― que estime pertinentes. 11.3.- Si bien en su impugnación la accionante insiste en que es un sujeto de especial protección constitucional porque cuenta con patologías mentales que le impiden desarrollar sus labores en debida forma, como lo puso de presente el juez constitucional de primera instancia no obra en el expediente un documento médico o un dictamen de pérdida de capacidad laboral que dé cuenta de que dichas patologías le impidan la consecución de un nuevo empleo o ejercer normalmente sus labores2. 11.4.- Además, tal como advirtió el juez constitucional de primer grado, se encuentra 2 Esa afirmación es contradictoria con el propio dicho de la actora, quien aseguró que desempeñaba su cargo de fiscal delegada ante jueces municipales y promiscuos sin inconvenientes.

Radicado: 25000-23-15-000-2024-00726-01 Accionante: Liliana Romero Fernández Se confirma la sentencia de primera instancia acreditado que la actora cuenta con una pensión de sobrevivientes en su favor, así como con un bien inmueble de su propiedad, y no demostró que estuviera ante un perjuicio irremediable que puede llegar a vulnerar su derecho al mínimo vital, por lo que la acción de tutela se torna improcedente, incluso, si se quisiera utilizar como mecanismo transitorio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 19 de septiembre de 2024 proferida por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: ENVÍESE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de esta corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada a la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado