Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022) Tema: tutela contra providencia judicial. Subtema 1: relevancia constitucional. Subtema 2: solicitud de subsidio familiar de soldado profesional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela incoada por Favio Nelson Castillo Gómez en contra del Tribunal Administrativo del Huila.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Favio Nelson Castillo Gómez, por intermedio de apoderada, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad que consideró lesionados, con ocasión de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila 1 de junio de 2022, que revocó parcialmente el fallo proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva el 15 de diciembre de 2021, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 41001-33-33-005-2019-00369-00/01. 1.2.

Hechos 1.2.1. Favio Nelson Castillo Gómez informó que ingresó a las Fuerzas Militares de Colombia en el año 2002 como Soldado Profesional y que posteriormente, el 1 de marzo de 2014, contrajo matrimonio con la señora Gladis Ximena Burbano Samboní. 1.2.2. El actor afirmó que, de conformidad con su composición familiar, se le debía reconocer por concepto de subsidio familiar un equivalente al veinte por ciento (20%) de su salario básico, de acuerdo con lo establecido en el decreto 1161 del año 2014.

En consecuencia, el 6 de septiembre de 2018, solicitó al Ejército Nacional el reajuste de la asignación básica en un 20% y la reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 del 2000. 1.2.3. El Ejercito Nacional, el 29 de octubre de 2018, profirió el acto administrativo radicado núm. 20183172101311, mediante el cual negó lo relacionado con la diferencia salarial del 20% y guardó silencio respecto del subsidio familiar, por ende, el actor consideró que se materializó un acto ficto o presunto. 1.2.4.

Por lo anterior presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual le correspondió conocer en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, quien mediante sentencia del 15 de diciembre de 2021 accedió a la pretensión de la reliquidación del subsidio familiar en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la existencia y posterior NULIDAD del acto ficto o presunto originado en la no contestación frente a la petición incoada el 06 de septiembre de 2018, en relación con el reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000, por las razones anotadas en precedencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la demandada Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del demandante, FAVIO NELSON CASTILLO GÓMEZ, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 01 de marzo del 2014 y hasta la fecha en que el ordenamiento jurídico lo disponga, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le ha venido reconociendo la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.

TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el 01 de marzo de 2014 y en adelante.

CUARTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Favio Nelson Castillo Gómez Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional Radicación: 41-001-33-33-005-2019-00369-00 QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme las argumentaciones esbozadas en precedencia. (…)”. 1.2.5. Inconforme con la anterior decisión, el Ejercito Nacional presentó recurso de apelación, el cual fue desatado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Huila, que resolvió, a través de sentencia del 1 de junio de 2022, revocar el fallo de primera instancia en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda en lo que al reajuste del subsidio familiar se refería. 1.3.

Pretensiones de tutela El actor solicitó (i) amparar sus derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, al debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia, (ii) ordenar al Tribunal Administrativo del Huila proferir nueva sentencia dentro del expediente núm. 41001-33-33-005-2019-00369-01 mediante la cual se confirme la emitida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva. 1.4.

Argumentos de la solicitud de tutela El solicitante de amparo indicó que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila era violatoria de sus garantías fundamentales puesto que incurrió en defecto sustantivo o material. Para el efecto sostuvo que el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila estudió el caso del demandante de forma inadecuada, toda vez que desconoció los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

El actor advirtió que no le asistía razón al tribunal al indicar que no tenía derecho a la reliquidación de la partida de subsidio familiar porque el reconocimiento del mismo, se hizo en vigencia del del decreto 1161 del 2014, sin revisar que el derecho objetivo del reconocimiento se dio cuando, cambió su estado civil, pues la “reviviscencia del artículo 11 del decreto 1794 del 2000” de acuerdo a lo señalado en la sentencia de declaratoria de nulidad del 8 de junio del 2017 se daba en el momento en que cambió su estado civil es decir cuando se casó. Favio Nelson Castillo Gómez puso de presente que contrajo matrimonio el 1 de marzo de 2014, por lo que su cambio de estado civil se dio antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 y al haberse declaro la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había recobrado vigencia. Aunado a lo anterior, manifestó que, en un caso de igual situación fáctica, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2022 en la acción de tutela con radicado núm. 11001-03-15-000-2021-07051-01 resolvió amparar los derechos invocados, por lo que el actor consideró que ante un mismo supuesto de hecho, debía existir una misma resolución en derecho. 1.5.

Tramite de tutela e intervenciones 1.5.1. El Despacho del magistrado ponente, con auto del 17 de junio de 2022, admitió la acción y vinculó al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva y a la Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional como terceros interesados. 1.5.2. Enviadas las notificaciones correspondientes, se recibieron las siguientes respuestas: 1.5.2.1.

El Tribunal Administrativo del Huila solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que en la providencia cuestionada no se observaba vulneración de algún derecho fundamental del accionante, aunado a que no se configuraba ninguno de los requisitos específicos de procedencia en el asunto. Sostuvo que, en la decisión objeto de la presente acción de tutela, se realizó la verificación y aplicación de la distinta normativa y el criterio del Consejo de Estado, el cual, al abordar el estudio de un caso similar en sede constitucional, consideró que el reconocimiento del subsidio familiar debía hacerse con fundamento en el marco normativo vigente para la fecha en la que se radica la correspondiente reclamación administrativa, y no, para el momento en que se celebraba el matrimonio. 1.5.2.2.

El Ejercito Nacional, por intermedio de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Al respecto sostuvo que este mecanismo constitucional no podía ser utilizado como una tercera instancia en la que se controvierta una decisión adversa y como en el caso bajo estudio el reparo fue sustentado en la interpretación de una norma, para que se configurara la violación invocada, era necesario que la hermenéutica fuera completamente arbitraria y violatoria de la Carta.

Adicionalmente, arguyó que la acción no cumplía con los requisitos para habilitar su estudio, pues el actor no realizó un análisis de los mismos, ni tampoco acreditó la vulneración de los derechos fundamentales aludidos, pues a pesar de citarlos como desconocidos, no argumentó ni justificó tal aseveración. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para decidir la presente acción de tutela, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 37 del Decreto 2591 de 1991, y lo previsto en el reglamento interno de la Corporación. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos de los defectos aducidos por los accionantes conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

La legitimación en la causa por activa de Favio Nelson Castillo Gómez se encuentra acreditada, puesto que fungió como demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 41001-33-33-005-2019-00369-00/01 en el que se emitió la sentencia del 1 de junio de 2022 que acusó de vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Tribunal Administrativo del Huila, en la medida en que fue la autoridad que profirió la sentencia del 1 de junio de 2022 que, según el tutelante, vulneró sus derechos fundamentales. 2.2.2. Respecto de la inmediatez, la Sala encuentra que la solicitud cumple con este requisito, pues la sentencia del 1 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila fue notificada el 6 de junio siguiente y el escrito de tutela fue radicado el 16 de junio de 2022. 2.2.3.

Ahora bien, el requisito de relevancia constitucional exige que la alegación en la solicitud de amparo esté dirigida a exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria, a una cuestión iusfundamental, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto.

Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”.

En este escenario es preciso hacer el análisis que demanda este requisito respecto de los reparos propuestos por los tutelantes. La parte actora indicó que la autoridad judicial accionada incurrió defecto sustantivo porque interpretó de manera equivocada las normas que tratan sobre el subsidio familiar y desconoció los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Al respecto, el Tribunal Administrativo del Huila en la sentencia enjuiciada, sostuvo que: “Como ya se indicó, de la ficha bibliográfica arrimada con el escrito introductorio, se advierte que, el 1º de marzo de 2014 el demandante contrajo matrimonio civil con la señora GLADIS XIMENA BURBANO SAMBONÍ; y que mediante Orden Administrativa de Personal 2424 del 30 de diciembre de 2014, se le reconoció el subsidio familiar en un 20%.

Sin embargo, en el plenario no obra prueba de la fecha en que se solicitó el reconocimiento de dicho emolumento salarial. Huelga recordar, que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia cuando se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc (sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado); y que, en su inciso segundo, exige que el soldado reporte el cambio de su estado civil para el reconocimiento del subsidio familiar.

Exigencia, que a su vez fue reproducida por el parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, al consagrar (sic) que “a partir del 1º de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en este decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago”.

Aunque así lo exigen los Decretos 1794 de 2000 y 1161 de 2014, al plenario no se aportó ningún medio de convicción que dé cuenta de cuándo se informó a la entidad demandada del matrimonio para los efectos prestacionales ya mencionados. Al respecto, es menester advertir que en los términos del artículo 167 del CGP, al demandante le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue; máxime cuando no se vislumbra ninguna situación excepcional que amerite la inversión de la carga probatoria y cuando con relación al decreto de pruebas no se efectuó ningún reproche.

De modo que, para definir cuál es la disposición normativa que regula la situación jurídica del demandante en lo que a este tópico se refiere, se tendrá en cuenta la fecha en la que se reconoció dicha prestación (Orden Administrativa de Personal 2424 del 30 de diciembre de 2014); y respecto de la cual asiente el impugnante, al indicar en el hecho tercero del líbelo que el reconocimiento se efectuó de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1161 de 2014.

En mérito de lo anterior, para la Sala la disposición normativa que gobierna la situación jurídica del demandante es el Decreto 1161 de 2014; en primer lugar, porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, solo estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2014, en virtud de los efectos ex tunc (retroactivos) fijados por la sentencia del 8 de junio de 2017 que anuló el Decreto 3770 de 2009; y en segundo lugar, porque el subsidio familiar creado con el Decreto 1161 de 2014, está dirigido a los soldados profesionales que como el demandante, no percibían la prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (por incompatibilidad – parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014).

Máxime cuando no es posible devengarlo bajo los lineamientos del Decreto 1794 de 2000, si le fue reconocido en vigencia y en los términos del Decreto 1161 de 2014. Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados que adquieren el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000 y los que obtienen esa prerrogativa con fundamento en el Decreto 1161 de 2014 (con diferencias en el porcentaje reconocido), debe señalarse que conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en sentencias C-862 de 2008 y T-629 de 2010, para efectos de analizar el menoscabo al mencionado derecho se debe tener en cuenta tres (3) etapas: “i) debe establecer cuál es el criterio de comparación (“patrón de igualdad” o “tertium comparationis), pues antes de conocer si se trata de supuestos iguales o diferentes en primer lugar debe conocer si aquellos son susceptibles de comparación y si se comparan sujetos de la misma naturaleza19; ii) debe definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, iii) debe averiguar si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, eso es, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan un trato diferente o deben ser tratadas en forma igual.”.

Así las cosas, de entrada se advierte que el sub judice resulta disímil en cuanto a los supuestos fácticos y jurídicos que rodean el reconocimiento del subsidio familiar, pues si bien se trata de sujetos de la misma naturaleza (soldados profesionales), en virtud de la libre configuración del legislador, a partir de julio de 2014, se señalaron unas nuevas preceptivas para su reconocimiento y pago; pues recordemos que para ese momento dicha prerrogativa había sido eliminada con ocasión del Decreto 3770 de 2009, razón por la cual, difieren de los mismos supuestos jurídicos y situaciones fácticas, por lo que no es posible realizar el análisis de igualdad y menos aún, inaplicar los actos acusados por vía de excepción (como se solicitó subsidiariamente)”.

De lo expuesto, se colige que el actor no planteó argumentos que llevaran a demostrar cómo el juez de instancia erró al llegar a dichas conclusiones. Por el contrario, se limitó a exponer su teoría del caso desde un reparo meramente legal y de cómo, a su juicio, se debía aplicar la normativa citada, en relación con la sentencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 proferida por el Consejo de Estado, con el fin de obtener una decisión favorable.

Se advierte que los reparos expuestos por la parte actora en la solicitud de amparo, fueron resueltos y contestados por el tribunal de instancia, en la sentencia del 1 de junio de 2022, en la que se sostuvo que la sentencia de primer grado debía ser revocada, toda vez que conforme al análisis, la normativa que se debía aplicar a la situación jurídica del demandante era el Decreto 1161 de 2014, dado que, en primer lugar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, solo estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2014, en virtud de los efectos ex tunc (retroactivos) fijados por la sentencia del 8 de junio de 2017 que anuló el Decreto 3770 de 2009; y en segundo lugar, porque el subsidio familiar creado con el Decreto 1161 de 2014, está dirigido a los soldados profesionales que como el demandante, no percibían la prestación en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (por incompatibilidad – parágrafo 3º del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014).

Adicionalmente, como lo manifestó el Tribunal Administrativo del Huila, en la sentencia cuestionada, la parte actora no aportó prueba de la fecha en la que solicitó el subsidio familiar. En este orden de ideas, de lo expuesto, la Sala infiere que, la intención del actor, más allá de demostrar la posible vulneración de las garantías iusfundamentales que fueron invocadas, lo que pretende es volver sobre el debate que ya fue surtido en sede ordinaria, para lo cual expone y presenta su inconformidad con lo decidido en la instancia judicial correspondiente.

Acorde con lo anterior, es claro para la Sala que, el accionante disfraza su solicitud de amparo en el pedimento de la petición de la protección de sus derechos fundamentales, sin embargo echa de menos que la autoridad judicial en la providencia enjuiciada sustentó cada una de sus afirmaciones, de donde se colige, nuevamente, que lo que se pretende es reabrir el debate jurídico surtido ante el juez natural de la causa, buscando obtener una decisión judicial favorable a sus intereses.

Carece entonces el presente asunto del requisito general de procedencia de relevancia constitucional. Aunado a lo expuesto, se observa que el actor en el escrito de tutela sostuvo que en un caso de igual situación fáctica, la Sección Quinta del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2022 en la acción de tutela con radicado núm. 11001-03-15-000-2021-07051-01 resolvió amparar los derechos invocados, por lo que el actor consideró ante un mismo supuesto de hecho, debía existir una misma resolución en derecho Al respecto la Sala pone de presente que a pesar de que la parte actora no invocó un desconocimiento del precedente, sí pretendía llamar la atención del juez constitucional con una providencia con similar situación fáctica, sin embargo, la sentencia que trae a colación corresponde a una acción de tutela y su aplicación no se torna obligatoria para la autoridad judicial accionada, pues sus efectos son inter partes, en consecuencia, dicho argumento tampoco superaría el requisito de relevancia constitucional.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Favio Nelson Castillo Gómez en contra del Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de que no sea impugnada. Cópiese, notifíquese, cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente