CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) Demandante: Práxedes Teresita Montenegro Pérez Demandado: Departamento de Nariño Tema: Cesantías definitivas / Régimen de retroactividad (encargo) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Nariño contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Práxedes Teresita Montenegro Pérez instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones 0854 del 14 de febrero de 2017 y 100 del 21 de abril del mismo año, expedidas por el secretario de hacienda departamental y por el gobernador del departamento de Nariño, respectivamente.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a las demandadas liquidar y pagar las cesantías definitivas bajo el régimen de retroactividad, desde el 1° de abril de 1976 hasta el 10 de julio de 2016 con el último salario devengado; actualizar las sumas reconocidas; cancelar los intereses moratorios; reconocer la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; y pagar las costas procesales.

HECHOS La demanda se fundamenta en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue nombrada como oficinista del Fondo Educativo Regional FER de Nariño mediante Decreto 783 del 9 de septiembre de 1976; cargo que ejerció desde el 16 de marzo de 1976 Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) hasta el 25 de marzo de 2012.

Posteriormente, fue encargada como profesional universitaria, código 19, grado 2, desde el 26 de marzo de 2012 hasta el 11 de julio de 2016. Que, solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas causadas desde su nombramiento hasta el 11 de julio de 2016, con el régimen de retroactividad; prestación reconocida por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Nariño mediante Resolución 0854 del 14 de febrero de 2017 en un total de $19.408.876, correspondiente al período comprendido entre el 1° de marzo de 1976 y el 25 de marzo de 2016 y desde el 26 de marzo de 2012 hasta el 10 de julio de 2016.

Que, aun cuando en el acto administrativo se precisó que el régimen aplicable era el retroactivo; la entidad procedió a dividir los tiempos laborados en consideración al nombramiento en propiedad y en encargo, lo cual desconoce el mandato legal de liquidación con base en el salario devengado. Que contra dicha decisión presentó recurso de apelación que fue resuelto en Resolución 100 del 21 de abril de 2017, confirmándola.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 4 de mayo de 2018 se admitió la demanda; decisión que se notificó al demandado departamento de Nariño quien señaló que la liquidación de las cesantías fue efectuada acorde con las directrices impartidas por el Departamento Administrativo de la Función Pública en concepto 171131 de 2013, pues la administración tuvo en cuenta el salario percibido en el encargo y el del empleo titular, de forma proporcional a los períodos laborados.

Propuso las excepciones de falta de integración del litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido, ausencia de causa para demandar; falta de violación de las disposiciones enunciadas en la demanda, y de oficio las que el juez encuentre probadas. El 28 de junio de 2021 el Tribunal se abstuvo de citar a audiencia inicial y en su lugar, decretó pruebas y anunció el pronunciamiento de sentencia anticipada.

Así mismo, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio Público. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia del 27 de abril de 2022, declaró la nulidad de las Resoluciones 0854 del 14 de febrero de 2017, 100 del 21 de abril de 2017 y 1886 del 31 de marzo de 2017.

A título de restablecimiento del derecho condenó al ente territorial a liquidar las cesantías con la asignación básica percibida por la demandante en el año 2016, en consideración al período laboral, desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 10 de julio de 2016, descontar los valores pagados por concepto de cesantías parciales, así como el monto que se canceló en principio como cesantías definitivas tras su retiro; y condenó en costas.

Como fundamento de lo anterior, sostuvo que conforme lo dispuesto en el Decreto 1160 de Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) 1947 las cesantías retroactivas se liquidan con el último salario devengado, norma que no distinguió diferencias entre cargos, licencias, encargos u otras situaciones administrativas. Que, la entidad demandada tuvo en cuenta el salario resultante de dividir el período laborado por la demandante en dos, antes del encargo y luego del mismo, lo cual no se ajusta a la ley, pues lo correcto era considerar el último salario percibido por la señora Montenegro Pérez en el año 2016, aunque se hubiese desempeñado como profesional universitario en encargo.

Que el régimen de retroactividad no se pierde por cambios de empleo, siempre y cuando la relación laboral haya sido continua e ininterrumpida, como en el caso concreto. Razón por la cual, insistió en que la prestación debe liquidarse con la última remuneración. Que no era procedente la pretensión relacionada con la sanción moratoria, como quiera que el requisito previo para demandar la nulidad de un acto expreso o ficto que resuelve sobre una situación jurídica determinada es la reclamación vía administrativa, presupuesto que no cumplió. EL RECURSO DE APELACIÓN El departamento de Nariño apeló la decisión expresando que el cambio en la asignación derivado del nombramiento en encargo no es definitivo.

Que es de carácter temporal lo que implica que la empleada no deja de ser titular del empleo en el cual se posesionó; circunstancia que debe tenerse en cuenta para efectos de analizar el caso concreto. Que la administración liquidó las cesantías definitivas con fundamento en los conceptos expedidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública como entidad competente en materia salarial y prestacional de los servidores públicos, los cuales disponen que debe considerarse el salario por el tiempo que se ha ejercido el encargo y no por todo el período laborado.

En ese sentido, afirmó que la reliquidación solicitada resulta improcedente. Que esta situación podría conducir a una inequidad respecto de los trabajadores que no tienen la oportunidad de acceder temporalmente a cargos que aumenten sus salarios, quienes estarían en una posición de desigualdad. Que no está de acuerdo con la condena en costas, porque su actuar se ha limitado al ejercicio normal del derecho de contradicción y defensa.

Citó el artículo 365 del Código General del Proceso para señalar que solo habrá lugar a su imposición cuando se acredite la mala fe o temeridad. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 28 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación, sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público. Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si la demandante tiene derecho a la liquidación del auxilio de cesantías definitivas con el último salario devengado en el cargo que desempeñó por encargo; y si procede la condena en costas que fue impuesta al departamento de Nariño en primera instancia. Marco normativo y jurisprudencial La Ley 6.ª de 1945 En el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año. Y el artículo 17, literal a), de dicha norma, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947, en su artículo 6.º señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. El Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantías a empleados públicos y trabajadores oficiales»1, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»2.

Con tales finalidades, el artículo 3.º del decreto en mención determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo.

Igualmente, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 de la citada norma empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

Por su parte, el Decreto 432 de 1998, mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías3, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo4. Además, en los artículos 6.º y 7.º, se fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de 1 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 2 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. 3 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 4 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. La Ley 344 de 1996, dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;

(negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la norma previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala). Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que debía remitirse a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5.º y siguientes.

No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores5. En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos6 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3.º del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta).

Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les sigue garantizando éste, en virtud de lo dispuesto en los artículos 2.º del Decreto 1252 de 20007 y 3.º del Decreto 1919 de 20028. Resolución al caso concreto 5 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 6 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. 7 «Artículo 2.- Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 8 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000.» Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) Lo discutido en este asunto es la forma de liquidación de las cesantías definitivas de una empleada con situación administrativa de encargo.

La entidad dividió tal liquidación en dos partes, una por el periodo en encargo y otra por el de propiedad de la siguiente manera9: VIGENCIAS 2012 2016 SUELDO $1.115.171 1.388.139 PRIMA DE ALIMENTACIÓN 0 0 PAGO POR ENCARGO $507.207 $1.792.475 1/12 BONIFICACIÓN DE SERVICIOS $53.470 $95.620 1/12 PRIMA DE SERVICIOS $178.046 $134.537 1/12 PRIMA DE VACACIONES $85.431 $241.507 1/12 PRIMA DE NAVIDAD $178.046 $151.821 PRIMA DE ANTIGÜEDAD $177.282 $211.439 SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN $2.334.652 $4.015.537 N° DE DÍAS LIQUIDADOS 12.925 1.545 LIQUIDACIÓN CESANTÍAS RETROACTIVO PROPORCIÓN 1/03/1976 A 25/07/2012 $83.820.503 LIQUIDACIÓN CESANTÍAS RETROACTIVO PROPORCIÓN 26/03/2012 A 10/07/2016 $17.233.348 SUBTOTAL $101.053.851 AVANCES REALIZADOS SEGÚN CERTIFICACIÓN GOBERNACIÓN DE NARIÑO $31.215.600 AVANCES REALIZADOS SEGÚN EXTRACTOS FNA ANEXOS PRIMER CORTE $13.743.64 AVANCES REALIZADOS SEGÚN EXTRACTOS FNA GOBERNACIÓN DE NARIÑO $21.689.577 AVANCES REALIZADOS SEGÚN EXTRACTOS FNA SEGUNDO CORTE $14.996.155 TOTAL $19.408.876 Para realizar la liquidación de esa manera, citó concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, de la siguiente manera: «Que al valorar una situación semejante a la presente, el Departamento Administrativo de la Función Pública emitió el concepto No. EE11352 del 04 de Noviembre de 2009, al siguiente tenor: "( ) De esta forma, esta oficina jurídica ha conceptuado en varías (sic) oportunidades que cuando un empleado con régimen retroactivo de cesantías solicita anticipo sobre las mismas, es necesario que este salario se tenga en cuenta por el tiempo que ha ejercido el encargo y no por todo el tiempo que lleva vinculado a la administración. De esta forma, por ejemplo, si el encargo se ejerció por un término de los dos últimos años y se pretenden 9 SAMAI.

Archivo (ED_DDA_RV_520012333000201(msg) NroActua 2) (pdf.1) (folio 211) del expediente digital. Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) liquidar 10 años, el salario del encargo se tiene en cuenta por los dos años y los otros ocho se tienen en cuenta con el último salario devengado por el servidor en su empleo del cual es titular".

Que en consecuencia de lo anterior y de conformidad con la liquidación presentada por la Subsecretaría Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación de Nariño, se procederá a ordenar el reconocimiento y pago de la suma mencionada a la señora PRAXEDES TERESITA (TERESA) MONTENEGRO PEREZ, por concepto de cesantías definitivas por el periodo comprendido entre el 01-03-1976 hasta el 30 de diciembre de 2014, y teniendo en cuenta para ello el derecho preferencial a encargo ejercido, por la peticionaria entre el periodo comprendido desde el 26-03- 2012 hasta el 10-07-2016.».

Como se dijo el ente departamental liquidó las cesantías de la demandante de forma proporcional al tiempo y al salario devengado desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 25 de julio de 2012 y del 26 de marzo de 2012 al 10 de julio de 2016, respectivamente. El artículo 6° del Decreto 1160 de 1947 dispuso que, para liquidar las cesantías conforme al sistema retroactivo, debe tomarse como base el último salario devengado, salvo que este haya cambiado en los últimos 3 meses. «[…]

ARTÍCULO 6. - De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.».

PARÁGRAFO 1. - Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono. En la misma forma se procederá cuando se trate de computar el valor de las horas suplementarias o extras trabajadas y de las comisiones o porcentajes eventuales, cuando no ha habido variaciones del salario fijo en los últimos tres meses.

En tales casos, se dividirá lo percibido por el trabajador por concepto del valor de tales horas, o de los porcentajes y comisiones, por doce, y el resultado se sumará al último sueldo fijo, para formar así el promedio que servirá de base a la liquidación. […]». Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) El Consejo de Estado se pronunció sobre el particular en sentencia del 9 de septiembre de 2021,10 en la que estudió el impacto que el encargo como situación administrativa tiene sobre la liquidación de las cesantías definitivas. «[…] Como lo ha sostenido esta Corporación, el encargo se entiende como la designación temporal que se le otorga a un empleado de carrera administrativa para asumir total o parcialmente las funciones de otro empleo por ausencia de su titular (temporal o definitiva), lo que conlleva a que se desvincule de las funciones propias del cargo del que es titular, con lo cual, se trata de una forma de proveer transitoriamente los empleos mientras se adelanta el proceso de selección y se constituye en un derecho preferencial para el empleado en carrera, siempre que acredite los requisitos para su ejercicio11.

Al respecto, el Decreto 1252 de 2000, arriba citado, señala que los servidores públicos que se encuentran disfrutando el régimen de cesantías retroactivas, se encuentran habilitados para gozar del mismo, hasta tanto persista su vinculación laboral en el organismo o la entidad respectiva, es decir, que la citada situación administrativa, no interrumpe la continuidad en el servicio o la antigüedad en el empleo del que es titular, lo cual sucede sólo con la terminación legal del vínculo laboral.

En este caso no se encuentra en discusión que la demandante percibió el salario del empleo para el cual fue encargada y además se aprecia, que no hubo solución de continuidad, ni cambio de empleador, por lo que no es razonable que se pretenda dar otra interpretación a las pautas dadas por el artículo 6.° del Decreto 1160 de 1947, norma que no exige para la liquidación de las cesantías definitivas desempeñarse en carrera administrativa, con lo cual se advierte que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando accedió a ordenar el reconocimiento de las cesantías definitivas de la demandante, en el sistema de retroactividad a la luz del artículo 6.° del Decreto 1160. […]».

(Resalta la Sala) En atención a lo expuesto, se tiene que la prestación a la que tiene derecho la demandante debe ser liquidada con la remuneración percibida en el año 2016, esto es, con lo devengado en el último cargo que desempeñó como profesional universitario, código 219, grado 2, independientemente de que se haya ejercido bajo la figura de encargo, toda vez que, la norma no hace distinción al respecto, excepto que el salario haya sufrido variación en los últimos 3 meses, lo cual no se advierte en este caso.

En tal sentido, se considera acertada la decisión de primera instancia, en tanto ordenó liquidar el auxilio de las cesantías con el sistema de retroactividad, el salario devengado en el año 2016 para el lapso que duró la relación laboral, desde el 1° de marzo de 1976 hasta el 10 de julio de 2016 y descontar lo pagado por concepto de cesantías parciales, así como el monto cancelado de la cesantía definitiva con ocasión del retiro del servicio de la 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Expediente: 25000-23-42-000-2014-02697-01 (0232-18) Demandante: Magda Pardo Rodríguez. 11 Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, con ponencia del doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, dicta dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2003-04552-01(1003- 08).

Actor: Nydia Díaz Díaz. Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022) demandante y por tanto se confirmará la sentencia por este aspecto. Respecto a la condena en costas impuesta, se acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que la decisión en discusión se profirió el 27 de abril de 2022.

Así pues, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Por consiguiente, la Sala adoptará una postura, según la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 del CPACA. Ciertamente, en el presente caso, se observa que el departamento de Nariño en los alegatos de conclusión y en el recurso de apelación no expuso razonamientos que revistan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, la parte demandada, en sus escritos, indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y, a su vez, se dispondrá no condenar en costas en esta instancia, pues no se encontró acreditado aquel presupuesto normativo En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, en cuanto accedió a la aplicación del régimen de retroactividad y, se revocará, solo en relación con la condena en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral séptimo de la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, para en su lugar, no condenar en costas a la parte demandada en primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación:52001-23-33-000-2018-00055-01 (6225-2022)

SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás la sentencia proferida el 27 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Práxedes Teresita Montenegro Pérez.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente