Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandantes: Andrés Alberto Martínez Solarte y María Patricia Cerón Rosas Demandados: Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho y Fiscalía General de la Nación Tema: Error jurisdiccional.

Se revoca la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2015 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996, la jurisdicción contenciosa administrativa es competente para conocer de los procesos de reparación directa por hechos de la administración de justicia. Por su parte, la Sala es competente en segunda instancia para conocer de las sentencias proferidas por los tribunales administrativos por hechos de la administración de justicia, de conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de esta Corporación1.

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 30 de julio de 20152. En el auto del 20 de agosto de 20153 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. La Fiscalía General de la Nación4 y el Procurador Quinto5 Delegado ante el Consejo de Estado presentaron alegatos de conclusión y concepto.

Los demandantes y el Ministerio de Justicia y del Derecho guardaron silencio. 1 Consejo de Estado. Auto 2008-00009 de 9 de septiembre de 2008. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Cuaderno principal, folio 264. 3 Cuaderno principal, folio 266 4 Cuaderno principal, folios 267 – 272. 5 Cuaderno principal, folios 288 -297. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 2 I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda6 que dio origen al proceso fue interpuesta el 24 de junio de 2011 por Andrés Alberto Martínez Solarte y María Patricia Cerón Rosas. Se dirigió contra el Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia y del Derecho) y la Fiscalía General de la Nación para obtener la reparación del daño causado por el error judicial contenido en una resolución dictada por el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<1.- Que se decrete la responsabilidad administrativa y patrimonial del MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por el error judicial de uno de sus agentes fiscales de Pasto – Fiscal Décimo Seccional – al ordenar arbitrariamente al Registrador de Instrumentos Públicos la cancelación del registro de hipoteca decretado anteriormente por Juez Civil (sic) dentro del proceso ejecutivo en curso No. 2004-0072.

Error flagrante que fue corregido posteriormente por la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto, mediante la revocación de la medida, la cual, mientras estuvo vigente y se corrigió tardíamente la situación jurídica del bien inmueble, causó grave daño a los señores, MARÍA PATRICIA CERÓN ROSAS Y ANDRÉS ALBERTO MARTÍNEZ SOLARTE. 2.- Que como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad administrativa y patrimonial, se condene a la Nación – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar los perjuicios, tanto materiales como morales, causados a los demandantes en la siguiente forma: A FAVOR DE MARÍA PATRICIA CERÓN ROSAS: a) POR DAÑO EMERGENTE: $19.681.796,oo, que comprende $16.456.643 como saldo insoluto del crédito a fecha 23 de abril de 2009 y una vez descontado el valor correspondiente a la adjudicación de los derechos de cuota; y $3.225.153,oo, correspondientes a costas procesales no canceladas a mi mandante.

De acuerdo al valor total del préstamo efectuado a las señoras PARRA BURBANO y que ASCENDIÓ a $33.000.000,oo, a mi poderdante le corresponde el 45.5% ya que la inversión inicial fue por un capital de $15.000.000,oo, y en esa misma proporción se ha liquidado el crédito y las costas. b) POR LUCRO CESANTE: $7.071.731,25, que comprende los intereses moratorios causados desde el 24 de abril de 2009 al 30 de abril de 2011 y sobre un capital de $15.000.000,oo. c) POR DAÑO MORAL: $53.560.000,oo, que corresponden a 100 Salarios Mínimos Legales Vigentes (S.M.L.V.).

A FAVOR DE ANDRÉS ALBERTO MARTÍNEZ SOLARTE: 6 Cuaderno No. 1, folios 2 – 11. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 3 a) POR DAÑO EMERGENTE: $23.642.274,oo que comprende $19.779.178,oo como saldo insoluto del crédito a fecha 23 de abril de 2009 y una vez descontado el valor correspondiente a la adjudicación de los derechos de cuota; y $3.863.096,oo correspondientes a costas procesales no canceladas a mi mandante.

De acuerdo al valor total del préstamo efectuado a las señoras PARRA BURBANO y que ascendió a $33.000.000,oo, a mi poderdante el 54.5% ya que la inversión inicial fue por un capital de $18.000.000,oo y en esa misma proporción se ha liquidado el crédito y las costas. b) POR LUCRO CESANTE: $9.064.057,50, que comprende los intereses moratorios causados desde el 24 de abril de 2009 al 30 de abril de 2011 y sobre un capital de 18 millones de pesos. c) POR DAÑO MORAL: $53.560.000,oo que corresponde a 100 salarios mínimos legales vigentes (S.ML.V.). 3.- Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 y con los ajustes contemplados en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- María Patricia Cerón Rosas y Andrés Alberto Martínez Solarte (en calidad de acreedores) y Rosa Albina Parra Burbano y Sonia Parra Burbano (en calidad de deudoras), celebraron un contrato de mutuo en virtud del cual los primeros entregaron a las segundas diez millones de pesos ($10.000.000).

El valor objeto de mutuo fue ampliado posteriormente en veintitrés millones de pesos ($23.000.000) para un total adeudado de treinta y tres millones de pesos ($33.000.000). 3.2.- Para garantizar la obligación a su cargo, las deudoras constituyeron en favor de los acreedores una hipoteca abierta en primer grado sobre el derecho de cuota que cada una de ellas ostentaba (25%) sobre un bien inmueble ubicado en la calle 14 No. 35 – 52 de la ciudad de Pasto e identificado con el número de matrícula inmobiliaria 240-0024237 (en adelante, el Inmueble).

La garantía real fue debidamente constituida y registrada. 3.3.- Las señoras Parra Burbano incumplieron la obligación de pagar la suma de dinero adeudada en los términos acordados, razón por la cual los acreedores presentaron una demanda ejecutiva con título hipotecario que fue conocida por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto.

El juzgado libró mandamiento de pago y ordenó el embargo y secuestro del derecho de cuota que cada una de las ejecutadas tenía sobre el Inmueble. 3.4.- En sentencia del 14 de octubre de 2004 el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto ordenó (i) seguir adelante con la ejecución, (ii) vender en pública subasta los derechos de cuota sobre el Inmueble, y (iii) practicar la liquidación del crédito.

También condenó en costas a las ejecutadas. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 4 3.5.- Luego de perfeccionado el secuestro de los derechos de cuota embargados y de haber sido aprobada la liquidación del crédito y de las costas, el Juzgado Quinto Civil Municipal fijó aviso en el que señaló que la diligencia de remate del Inmueble hipotecado se realizaría el 7 de septiembre de 2005.

No obstante, la diligencia no pudo ser realizada porque mediante resolución del 19 de septiembre de 2005, el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto decretó la cancelación de la anotación de la hipoteca sobre el Inmueble, en el marco de una investigación iniciada de oficio contra Rosa Albina Parra Burbano por la posible comisión del delito de estafa en el trámite de la constitución del gravamen hipotecario. 3.6.- El Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto profirió resolución de acusación contra la señora Rosa Albina Parra Burbano por la comisión del delito de estafa.

Por medio de resolución del 30 de julio de 2008 la Fiscalía Segunda Delegada ante el Tribunal Superior de Pasto revocó la anterior decisión y, en su lugar, precluyó la investigación porque, en virtud de la cuantía de la estafa, se trataba de un delito querellable y por ello la investigación no podía ser iniciada de oficio. 3.7.- Mediante resolución del 1° de diciembre de 2008 el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, ante una solicitud de definición de la situación jurídica del gravamen hipotecario elevada por el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto, ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Pasto reactivar la hipoteca constituida sobre el Inmueble. 3.8.- De acuerdo con lo anterior, el Juzgado Quinto Civil Municipal de Pasto reanudó el proceso ejecutivo, y el 1° de abril de 2009 realizó la diligencia de remate sin que se presentaran posturas.

En virtud de lo anterior, los ejecutantes solicitaron la adjudicación del derecho de cuota que tenían las señoras Parra Burbano por valor de treinta y un millones doscientos siete mil cincuenta pesos ($31.207.050), suma de dinero que correspondía al setenta por ciento (70%) del avalúo de los derechos de cuota secuestrados. 3.9.- Mediante auto del 23 de abril de 2009 el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto: (i) adjudicó a los ejecutantes el derecho de cuota que tenían las señoras Parra Burbano sobre el Inmueble por valor de treinta y un millones doscientos siete mil cincuenta pesos ($31.207.050), (ii) ordenó la cancelación del embargo y secuestro de los derechos de cuota sobre el Inmueble, (iii) ordenó el registro de la adjudicación, y (iv) ordenó la entrega de los derechos de cuota secuestrados a los ejecutantes. 3.10.- El valor por el cual fue adjudicada la cuota parte del Inmueble a los ejecutantes no cubría el monto del crédito objeto de ejecución, el cual, de conformidad con la liquidación del crédito, ascendía a setenta y tres millones de pesos ($73.000.000).

Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 5 3.11.- Los demandantes consideraron que la decisión adoptada por el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto en relación con la hipoteca constituida a su favor fue inapropiada, irrazonable e ilegal. Adicionalmente, alegaron que esa decisión les ocasionó (i) perjuicios materiales, en tanto el valor recuperado en el proceso ejecutivo no alcanzó a cubrir la totalidad de la deuda y (ii) perjuicios morales, pues vivieron preocupados y estresados por la eventual pérdida del dinero prestado.

B. Posición de la entidad demandada 4.- El Ministerio de Justicia y del Derecho se opuso a las pretensiones de la demanda7 y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque no participó ni contribuyó, directa o indirectamente, en la elaboración de la decisión que fue acusada de error. 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda8 y propuso las excepciones de culpa exclusiva y determinante de un tercero y culpa exclusiva de la víctima porque la medida de cancelación de la hipoteca adoptada en la resolución acusada de error tuvo sustento en la conducta fraudulenta de la señora Rosa Albina Parra Burbano y en la conducta incauta de los acreedores.

Si bien reconoció que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior precluyó la investigación adelantada contra Rosa Albina Parra Burbano, advirtió que ello obedeció a aspectos puramente formales y no a que la conducta penal investigada (estafa) no se hubiera cometido. C. Sentencia recurrida 6.- En sentencia del 13 de marzo de 20159 la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho y negó las pretensiones de la demanda.

En síntesis, consideró que: 6.1.- El Ministerio de Justicia y del Derecho no intervino material o sustancialmente en los hechos que dieron origen a la controversia. 6.2.- La cancelación de la hipoteca constituida a favor de los demandantes fue una decisión equivocada. No obstante lo anterior, esa decisión no causó el daño antijurídico alegado por los demandantes, esto es, que no pudieran obtener el pago de la totalidad de la deuda a cargo de las señoras Parra Burbano. Ello, si se tiene en cuenta que desde antes que el proceso ejecutivo fuera suspendido los demandantes sabían que el valor de los derechos de cuota sobre el Inmueble no era suficiente para cubrir la totalidad del crédito. 7 Cuaderno No. 1, folios 96 – 99. 8 Cuaderno No. 1, folios 108 – 115. 9 Cuaderno principal, folios 233 – 249.

Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 6 6.3.- En este orden de ideas, aun si el remate o la adjudicación se hubiera realizado en 2005, es decir, con anterioridad a la expedición de la resolución acusada de error, en cualquier caso los demandantes no habrían obtenido el pago de la totalidad del crédito. 6.4.- El reconocimiento de perjuicios morales no era procedente porque no estaban demostrados.

La prueba testimonial obrante en el expediente demostraba los conflictos que afrontaron los demandantes; <<(…) sin embargo, no se allegó al expediente la prueba que confirme que efectivamente tuvieron que acudir a ayudar psicológica debido a esta dificultad>>. D. Recurso de apelación 7.- La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda10.

En el recurso de apelación expone los siguientes argumentos: 7.1.- El Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Justicia y del Derecho con sustento en los argumentos expuestos por la Fiscalía General de la Nación y no en los argumentos formulados por la entidad beneficiada con esa decisión. 7.2.- El error judicial fue plenamente acreditado dentro del proceso.

A diferencia de lo sostenido en sentencia de primera instancia, el error judicial contenido en la resolución expedida por el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto hizo que los demandantes se vieran obligados a (i) obtener el pago de una suma de dinero que no cubría sus expectativas económicas, y (ii) <<(…) afrontar, sin estar obligados a ello, la incertidumbre jurídica y material con respecto a la recuperación de su patrimonio, mediante la zozobra, presión psicológica, angustia y desesperación que esto conlleva>>. 7.3.- Los testimonios que fueron practicados dentro de proceso acreditaban los perjuicios morales.

II. CONSIDERACIONES E. Decisión a adoptar 8.- La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad de la acción porque la demanda fue presentada por fuera del término de dos (2) años que, de acuerdo con el numeral 10 Cuaderno principal, folios 251 – 257. Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 7 8 del artículo 136 del CCA, debían ser contados a partir del hecho que dio origen al daño que se le imputa a la Fiscalía. 9.- El daño reclamado por la parte demandante se presentó como consecuencia de la resolución del 19 de septiembre de 200511, por medio de la cual el Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto ordenó la cancelación de la anotación de la hipoteca constituida a favor de los demandantes sobre el Inmueble.

La anterior decisión fue dejada sin efectos por medio de la resolución del 1° de diciembre de 200812, en la que el mismo Fiscal Décimo Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Pasto, ante una solicitud elevada por el Juez Quinto Civil Municipal de Pasto para la definición de la situación jurídica del gravamen hipotecario, ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos la reactivación de la hipoteca. 10.- Aun cuando en el expediente no obra prueba que demuestre la fecha en que la resolución del 1° de diciembre de 2008 fue notificada a los demandantes, quienes fueron vinculados como perjudicados en el proceso penal iniciado contra Rosa Albina Parra Burbano13, lo cierto es que está demostrado que esa decisión fue registrada en el Certificado14 de Libertad y Tradición del Inmueble el 3 de febrero de 2009, de manera que a partir de esa fecha los demandantes debieron conocerla. 11.- De acuerdo con lo expuesto, los demandantes tenían hasta el 4 de febrero de 2011 para presentar la demanda de reparación directa.

Como quiera que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 15 de abril de 2011 y la demanda el 24 de junio del mismo año, se concluye que ambas fueron extemporáneas. F. Costas 12.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 11 Cuaderno No. 1, folios 51 – 58. 12 Cuaderno No. 1, folio 68. 13 Hecho plenamente aceptado por los demandantes en el libelo introductorio. 14 Cuaderno No. 1, folios 78 – 80.

Radicado: 52001-23-31-000-2011-00477-01 (54687) Demandante: Andrés Alberto Martínez Solarte y otro 8 RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de primera instancia dictada el 13 de marzo de 2015 por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En su lugar, DECLÁRASE probada de oficio la excepción de caducidad de la acción por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No se CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado