CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós 2022 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434) Actor: AGENCIA PRESIDENCIAL PARA LA ACCIÓN SOCIAL Y LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL -ACCIÓN SOCIAL- (HOY, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL)1 Demandado: MUNICIPIO DE JUAN DE ACOSTA -ATLÁNTICO- Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL – GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA Temas: LIQUIDACIÓN UNILATERAL EN CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS: es procedente, siempre que medie un pacto expreso, claro e inequívoco / Los convenios interadministrativos se rigen por sus estipulaciones negociales, por lo que la Ley 80 de 1993 solo aplica de manera supletiva – INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: se presenta cuando una de las partes deshonra sus compromisos negociales – CLÁUSULA PENAL: es una tasación anticipada de perjuicios, pero, por acuerdo expreso, puede adquirir la naturaleza de sanción por el simple retardo.

La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la sentencia del 18 de noviembre de 2016 (fls. 228 – 251, c. ppl.), proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, por medio de la cual se concedieron las pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El 18 de mayo de 2011, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- presentó demanda (fls. 1 – 13, c1), en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra del municipio de Juan de Acosta - Atlántico-, con la pretensión de que se declarara el incumplimiento del convenio 1 En virtud del artículo 170 de la Ley 1448 de 2011 y del Decreto 4155 de 2011, se transformó la naturaleza de Acción Social, convirtiéndose en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

En efecto, el artículo 1 del mencionado decreto dispone: “De conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 170 de la Ley 1448 de 2011, transfórmese el establecimiento público Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) en Departamento Administrativo, el cual se denominará Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, como organismo principal de la administración pública del Sector Administrativo de Inclusión Social y Reconciliación”. 2 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. interadministrativo No. 152 del 27 de junio de 2007, que tenía por objeto la construcción de algunas obras viales en el municipio. Asimismo, solicitó que se le ordenara al accionado el reintegro de los recursos aportados por Acción Social que no fueron ejecutados, que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria, y que se liquidara judicialmente el convenio.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda: Mediante demanda radicada ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 18 de mayo de 2011 (fls. 1 – 13, c1)2, la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, se dirigió en contra del municipio de Juan de Acosta, con el propósito de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1.

Que se declare que el Municipio de Juan de Acosta incumplió el convenio No. 152 de 2007 celebrado con ACCIÓN SOCIAL. 2. Que se declare que el Municipio de Juan de Acosta debe reintegrar a la Dirección del Tesoro Nacional por concepto de recursos no ejecutados del convenio No. 152 de 2007, la suma de $1.534.097.421.oo debidamente indexada. 3.

Que se imponga al Municipio de Juan de Acosta, en sede judicial, la cláusula penal pecuniaria pactada en el convenio No. 152 de 2007 que asciende a la suma de $27.726.577.oo. 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se liquide, en sede judicial, con base en el proyecto de acta de liquidación que se allega, el convenio No. 152 de 2007 teniendo en cuenta dentro de dicha liquidación el reintegro de las sumas no ejecutadas. 5.

Que se condene al Municipio de Juan de Acosta a pagar todas las costas del proceso (fl. 5, c1). 1.1 Los fundamentos de hecho: El actor sustentó sus pretensiones en los fundamentos fácticos, que, en síntesis, se expresan a continuación: La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- celebró con el municipio de Juan de Acosta el convenio interadministrativo de cooperación No. 152 del 27 de junio de 2007, que tenía por objeto aunar esfuerzos 2 Aunque en la demanda no figura el sello de recibo del tribunal, el reparto del proceso se surtió este día. De igual manera, según la sentencia de primer grado, la demanda se presentó el 18 de mayo de 2011 (fl. 233, reverso, c. ppl.). 3 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. para ejecutar los siguientes proyectos: (i) construcción en pavimento rígido de la calle 6, entre las carreras 1 y 6, en el municipio de Juan de Acosta; (ii) construcción en adoquines y cunetas en concreto reforzado de la entrada al corregimiento de Chorrera, municipio de Juan de Acosta, y (iii) construcción en concreto asfáltico de la vía la Azucena, que une la autopista al mar con la vereda Media Luna, en el municipio de Juan de Acosta.

El plazo inicial del convenio era hasta el 31 de diciembre de 2007. Asimismo, su valor ascendía a $5.615’825.498, los cuales se discriminaron así: (i) Acción Social aportaría $5.545’315.587, mientras que (ii) el municipio de Juan de Acosta aportaría $70’509.911. Por medio del otrosí No. 1 del 31 de diciembre de 2007, se prorrogó el plazo del convenio en 5 meses, esto es, hasta el 31 de mayo de 2008.

Posteriormente, a través del otrosí No. 2 del 30 de mayo de 2008, se amplió nuevamente el plazo hasta el 31 de octubre de 2008. En oficio 315 del 19 de mayo de 2008, el alcalde del municipio demandado le remitió al supervisor del convenio una copia de la denuncia instaurada ante la Fiscalía General de la Nación, en contra del ex alcalde de Juan de Acosta, por el desvío de los recursos aportados por Acción Social.

Por medio de memorando 20093040113763 del 20 de abril de 2009, el coordinador nacional del área de infraestructura le solicitó al coordinador del proceso de gestión de contratos y liquidación que iniciara el proceso de incumplimiento del convenio. Este último funcionario, por medio del memorando 20094210123483 del 28 de abril de 2009, le solicitó al coordinador del área de infraestructura la remisión del informe de supervisión que permitiera evidenciar las obligaciones incumplidas por el municipio.

El coordinador del área de infraestructura, a través del memorando 20093040194923, remitió la información necesaria para iniciar el proceso de incumplimiento del convenio. Por medio del comunicado 20094210919641 del 22 de julio de 2009, se le informó al alcalde de Juan de Acosta el inicio del proceso de incumplimiento. El 24 de agosto de 2009, el alcalde del municipio demandado presentó el escrito de descargos, al cual se adjuntó la copia del acta modificatoria No. 3, suscrita por los contratistas de obra e interventoría y por la alcaldía municipal, en la cual se modificaron las condiciones del contrato de obra L.P. 002-2007 -que tenía por objeto la ejecución de las obras referidas-, reduciendo su valor a $4.081’728.079,66.

Esta acta fue suscrita el 20 de marzo de 2009, es decir, luego de que el plazo del convenio se venciera. De 4 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. conformidad con lo expuesto, y de acuerdo con el porcentaje de ejecución de las obras, el municipio solicitó el desistimiento de la iniciación del proceso de incumplimiento y de la aplicación de la cláusula penal.

En memorandos del 29 de septiembre de 2009 y del 17 de junio de 2010, el coordinador del proceso de gestión de contratos y liquidación le solicitó al coordinador del área de infraestructura la cuantificación del monto de los perjuicios; el recibo a satisfacción de las intervenciones de la pavimentación de la calle 6, entre carreras 1 y 6, y de la pavimentación de la vía la Chorrera, y el concepto técnico y de viabilidad del recibo parcial de lo ejecutado en la vía la Azucena.

El coordinador del área de infraestructura manifestó la viabilidad de recibir las obras ejecutadas, precisando que, mientras las dos primeras se ejecutaron en un 100%, la última solo tuvo una ejecución del 55%. Posteriormente, el supervisor del convenio hizo algunas aclaraciones en relación con la estimación del perjuicio presentado por el incumplimiento en la entrega de las obras, resaltando que la interventoría certificó la ejecución de $4.081’728.077.

El supervisor también aseguró que el municipio no aportó el acta de liquidación de los contratos de obra e interventoría, el acta final de las cantidades de obra, y los respectivos informes finales de obra e interventoría, que eran necesarios para poder recibir las obras. Así, los recursos no ejecutados, que ascienden a $1.534’097.421, y que pertenecen a la tercera obra, deberán reintegrarse al tesoro nacional.

De igual modo, es procedente la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, equivalente al 0.5% de los aportes de Acción Social, conforme a la cláusula vigesimoprimera del convenio. Según el actor, la cláusula penal se tendrá como un pago parcial de los perjuicios que se le ocasionaron a la entidad por el incumplimiento. La ejecución presupuestal del convenio 152, de conformidad con lo establecido en el informe de supervisión, fue la siguiente: Valor total del convenio. $5.615’825.498.

Valor aportado por Acción Social. $5.545’315.587. Valor aportado por el municipio. $70’509.911. Valor desembolsado por Acción Social. $5.545’315.587. Valor ejecutado – aporte Acción Social. $4.030’461.572. Valor ejecutado – aporte municipio. $51’266.505. Valor total obra ejecutada. $4.081’728.077. Recursos sin ejecutar de Acción Social. $1.514’854.015.

Recursos sin ejecutar del municipio. $19’243.406. Valor a reintegrar al Tesoro Nacional. $1.534’097.421. Cláusula Penal Pecuniaria. $27’726.577. 5 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. 1.2 Fundamentos de derecho: El accionante invocó como fundamento de sus pretensiones, los siguientes argumentos: -Según la cláusula sexta del convenio, el municipio de Juan de Acosta tenía la obligación de manejar adecuadamente los recursos entregados por Acción Social, por lo que no podía destinarlos para un fin diferente, debiendo ejecutarlos estrictamente.

Asimismo, la cláusula octava señalaba que el municipio debía ejecutar las obras objeto del convenio, ser responsable de todos los aspectos relacionados con el manejo y utilización de los recursos aportados por Acción Social, y efectuar el seguimiento de estos últimos. A pesar de ello, el demandado no ejecutó la totalidad de las obras, ni reintegró al Tesoro Nacional los recursos que no fueron ejecutados.

Dado que en los convenios interadministrativos no se pueden usar poderes excepcionales -que hubieran permitido declarar la caducidad-, la actora consideró pertinente acudir a la jurisdicción, para que se declare el incumplimiento del municipio, se haga efectiva la cláusula penal y se liquide el convenio. -En virtud del principio de anualidad consagrado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, los recursos del presupuesto general de la Nación deben ser comprometidos y ejecutados en el periodo para el cual fueron apropiados.

Por tanto, como Acción Social le transfirió al municipio de Juan de Acosta recursos públicos que hacen parte del presupuesto nacional, dicho ente territorial, en virtud de lo establecido en la ley, tenía la obligación de ejecutarlos en su integridad a más tardar el 31 de diciembre de 2008, en aplicación de la figura de la reserva presupuestal.

Según el actor, esta fue la razón para que Acción Social no suscribiera más prórrogas. De este modo, como el demandado no ejecutó los recursos, debía reintegrarlos y restituirlos a la Dirección del Tesoro Nacional. 2. Actuaciones procesales en primera instancia: Por medio del auto del 30 de mayo de 2011 (fls. 92 – 93, c1), el Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda, y ordenó su notificación al municipio de Juan de Acosta, a través de su alcalde, y al Ministerio Público; fijar en lista el proceso por el término de 10 días; definir los gastos de notificación, y reconocerle personería al apoderado de la parte actora. 6 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. El municipio de Juan de Acosta fue notificado por aviso el 26 de octubre de 2011 (fl. 96, c1)3. No obstante, no contestó la demanda (fls. 98 y 101 – 102, c1). Vencido el periodo probatorio, en auto del 7 de septiembre de 2016 (fl. 222, c1), el a quo corrió traslado a las partes, por el término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto.

El 20 de septiembre de 2016, la parte actora presentó sus alegaciones finales (fls. 223 – 224, c1), en las que reiteró las peticiones de la demanda. También solicitó que, como el demandado no contestó el libelo, se tuvieran por ciertos los hechos susceptibles de confesión, en aplicación del artículo 95 del C.P.C. Sobre lo conceptuado por el perito en relación con la vía la Azucena, precisó: “En la INSPECCIÓN FÍSICA a las obras realizadas en la vía AZUCENA, NO se puedo (sic) comprobar las cantidades de obra realizadas en dicha vía puesto que como lo menciona el Ing. en el informe, esta vía fue pavimentada hace poco.

LA INSPECCIÓN DOCUMENTAL junto con la INSPECCIÓN FÍSICA permite constatar que las cantidades de obra cobradas por los pavimentos de Juan de Acosta y La Chorrera son lógicas y coherentes, algo que también sabía ACCIÓN SOCIAL. Adicionalmente, en la verificación documental y debido a la impotencia de cuantificar físicamente las cantidades de los trabajos realizados en la vía AZUCENA, el ingeniero perito avala las cantidades de obra recibidas por parte de la interventoría de obra, lo cual me parece lógico, además que se parte de un principio y es que si las verificaciones que se hicieron de los documentos de las obras de Juan de Acosta y Chorrera son lógicas, coherentes y corresponden con lo encontrado en campo, no hay porque (sic) poner en duda el trabajo realizado por parte del contratista y de la interventoría en la vía a (sic) AZUCENA” (fl. 224, c1).

La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. 3. La sentencia consultada: El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, profirió la sentencia del 18 de noviembre de 2016 (fls. 228 – 251, c. ppl.), en la que decidió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que el Municipio de Juan de Acosta incumplió parcialmente el Convenio Interadministrativo de Cooperación 152 de 2007 que fue celebrado con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional “Acción Social”, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia. 3 En el aviso 00506-11-LM del 26 de octubre de 2011 (fl. 96, c1) se lee: “Se hace entrega de la copia auténtica de la demanda y sus anexos, del (los) auto(s) arriba relacionado(s) y del presente aviso (original)”. 7 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta.

SEGUNDO: A título de reparación del daño, CONDENAR al Municipio de Juan de Acosta a reintegrar a la Dirección del Tesoro Nacional la suma de Dos Mil Veintinueve Millones Ciento Noventa y Tres Mil Doscientos Treinta y Seis Pesos M/cte ($2.029.193.236), por concepto de recursos no ejecutados con aporte de Acción Social, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al Municipio de Juan de Acosta Nación (sic) a pagar a favor de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional “Acción Social”, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), la suma de Treinta y Seis Millones Novecientos Cincuenta y Cinco Mil Setecientos Setenta y Cuatro Pesos ($36.955.774) M/cte, por concepto de cláusula penal pecuniaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR liquidado el Convenio Interadministrativo de Cooperación 152 de 2007 celebrado entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional “Acción Social” y el Municipio de Juan de Acosta, según lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia.

SEXTO: Si no fuese apelada la presente providencia, acorde con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 184 del C.C.A, en consideración al monto de la condena impuesta, CONSÚLTESE esta sentencia ante el H. Consejo de Estado.

SÉPTIMO: CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

OCTAVO: Una vez en firme esta providencia, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones y constancias de rigor. Para sustentar esta determinación, explicó que en el proceso estaba demostrado que Acción Social había cumplido con sus obligaciones contractuales, mientras que el municipio accionado se había abstenido de honrar los compromisos a su cargo, por lo que debía reintegrar los recursos recibidos pero no ejecutados, así como cancelar la cláusula penal pecuniaria.

Luego de abordar la figura del incumplimiento contractual, de recapitular las pruebas obrantes en el expediente y de explicar la noción de convenio interadministrativo, afirmó que, pese a que el demandante entregó $5.545’315.587, tal y como había quedado estipulado en la cláusula segunda del convenio 152 de 2007, la obra denominada “Construcción de concreto asfáltico de la vía la Azucena que une la autopista al mar con la vereda Media Luna en el Municipio de Juan de Acosta” solo fue ejecutada en un 55%.

Dado que la demanda no fue contestada, no se probó que el municipio hubiera cumplido con el objeto contractual, ni se aportó la decisión adoptada por la Fiscalía, en relación con la denuncia elevada en contra del ex alcalde de Juan de Acosta, por la supuesta desviación de $1.500’000.000. 8 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. A partir del dictamen pericial, el tribunal concluyó que, de los recursos entregados, solo fueron ejecutados $4.030’461.572, por lo que debe reintegrarse la suma no ejecutada, esto es, $1.514’854.015. Una vez actualizado este monto, consideró que el accionado debía devolverle al tesoro nacional la suma de $2.029’193.236.

Al abordar lo relativo a la cláusula penal pecuniaria, sostuvo que la Ley 80, a diferencia del Decreto 222 de 1983, no previó esa figura como un poder exorbitante, por lo que la Administración no podía imponerla unilateralmente. Además, afirmó que “(…) cuando las dos partes de la relación contractual representan al Estado y actúan en nombre de él, la Ley 80 de 1993, en su artículo 14 ha previsto la prescindencia de las cláusulas o estipulaciones excepcionales, por tratarse de convenios interadministrativos y a no dudar el Convenio 152 de 27 de junio de 2007, cumple con tales características, no es posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común y aunque la cláusula penal no se encuentra consagrada como una facultad excepcional en la citada norma, circunstancia que permitía pactarla bien en los convenios interadministrativos o en aquellos contratos regidos por el régimen del derecho privado, lo cierto es que ninguna de las partes está facultada para imponerlas unilateralmente, mediante acto administrativo, so pena de que el acto así expedido se encuentre afectado por vicio de incompetencia” (fl. 245, reverso, c. ppl.).

Pese a ello, como el demandante había solicitado la imposición de la cláusula penal, condenó al municipio al pago del 0.5% de los aportes de Acción Social, esto es, $27’726.578, que una vez actualizados, ascendieron a $36’955.774. Luego, liquidó judicialmente y de manera definitiva el convenio 152 de 2007, determinando que el municipio debía cancelar los valores enunciados con anterioridad, relacionados con los recursos no ejecutados y con la cláusula penal.

Finalmente, llamó la atención sobre la conducta pasiva del municipio demandado, quien no contestó la demanda ni presentó los alegatos de conclusión, lo cual no se compadece con la diligencia y cuidado que debe tener la administración municipal frente a la defensa de sus intereses, ni encaja con el deber de colaboración con la administración de justicia. 4.

Trámite del grado jurisdiccional de consulta: El 21 de septiembre de 2017, la apoderada de la parte actora le solicitó al a quo la expedición de una copia auténtica de la sentencia de primer grado, con la constancia de ejecutoria y de ser la primera copia que presta mérito ejecutivo, con el fin de iniciar el proceso de cobro de la misma (fl. 262, c. ppl.). 9 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. El Tribunal Administrativo del Atlántico no tramitó la anterior solicitud, ya que, en cumplimiento del numeral 6 de la parte resolutiva de la sentencia, ordenó, por medio del auto del 27 de septiembre de 2017 (fl. 264, c. ppl.), remitir el expediente a esta Corporación, para que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta.

A través del auto del 2 de mayo de 2018 (fls. 363 – 364, c. ppl.), el despacho de la magistrada sustanciadora admitió el grado jurisdiccional de consulta. Asimismo, corrió traslado a las partes, por el término de 5 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para rindiera su concepto. El Ministerio Público presentó su concepto el 30 de mayo de 2018 (fls. 367 – 375, c. ppl.), en el que solicitó que se confirmara la sentencia objeto del grado de consulta.

Asimismo, pidió que se le ordenara al municipio de Juan de Acosta que estudiara la posibilidad de instaurar una acción de repetición en contra de la persona que ejerció como alcalde municipal para la época de los hechos, y de los servidores públicos que intervinieron en la administración de los recursos del convenio 152. Las partes guardaron silencio (fl. 376, c. ppl.).

III. CONSIDERACIONES 1. Competencia del Consejo de Estado y grado jurisdiccional de consulta: Como la demanda se instauró ante esta jurisdicción en el año 2011, se rige por lo prescrito en el Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por cuanto la Ley 1437 de 2011, según su artículo 308, entró a regir el día 2 de julio de 2012.

Debe recordarse que, en virtud del inciso tercero de la precitada disposición, “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. De este modo, la Sala es competente para conocer del presente asunto, debido al grado jurisdiccional de consulta previsto en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 19984, dado que, en 4 La disposición en comento señala: “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas.

Las sentencias que impongan condena en abstracto sólo serán consultables junto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior. En los asuntos contenciosos de carácter laboral, solamente se consultarán las sentencias dictadas en primera instancia que impongan condena a cargo de la entidad pública, cuando de la respectiva actuación se deduzca que la demandada no ejerció defensa alguna de sus intereses.

La consulta se tramitará y decidirá previo traslado común por cinco (5) días para que las partes presenten sus alegatos por escrito y se entenderá siempre interpuesta a favor de las mencionadas entidades o del representado por curador ad litem. El agente del Ministerio Público, antes 10 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. cumplimiento de los requisitos exigidos por esta norma para la procedencia del referido grado jurisdiccional: (i) el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación5; (ii) la cuantía de la condena en contra de una entidad pública supera aquella exigida por la ley para el efecto -300 salarios mínimos legales mensuales vigentes6-, y (iii) el fallo no fue apelado. 2.

Legitimación en la causa: 2.1 Por activa: La Sala estima que la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional está legitimada en la causa por activa, por ser una de las partes del convenio interadministrativo 152 de 2007, cuyo incumplimiento se solicita. 2.2 Por pasiva: De igual manera, el municipio de Juan de Acosta -Atlántico- se encuentra legitimado en la causa por pasiva, por ser la otra parte del negocio jurídico objeto de la controversia. del vencimiento del término aquí previsto podrá solicitar traslado especial que se concederá, sin necesidad de auto que así lo disponga, por el término de cinco (5) días, contados a partir de la entrega del expediente que se efectuará una vez concluido el traslado común. La providencia sujeta a consulta no quedará ejecutoriada mientras no se surta el mencionado grado”. 5 Comúnmente, el Consejo de Estado es funcionalmente competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, en los términos del artículo 129 del C.C.A., modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

Por otra parte, el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, y este por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006, estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo juzgaría las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas, naturaleza que ostentaban las partes al momento de presentarse la demanda, dado que Acción Social era un establecimiento público del orden nacional (según el Decreto 2467 de 2005), y el municipio de Juan de Acosta es una entidad territorial, en los términos del artículo 286 de la Constitución. También le asistiría competencia a la Sala para conocer de los recursos que se hubiesen interpuesto en contra de la sentencia objeto de consulta, por tratarse de un proceso iniciado en ejercicio de la acción de controversias contractuales con vocación de doble instancia en razón de la cuantía, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda (artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, que señala: “(…) en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011” -aunque esta ley entró a regir el 16 de junio de 2011, esto es, luego de la presentación de la demanda, para dicha fecha no se le había notificado el auto admisorio de la demanda a la parte demandada, lo cual ocurrió mediante aviso del 26 de octubre de 2011.

Por tanto, aquella disposición resulta aplicable-). Ciertamente, para el 18 de mayo de 2011 -fecha de presentación de la demanda-, el salario mínimo vigente en Colombia era igual a $535.600 (que, multiplicado por 500, da como resultado: $267’800.000). La pretensión mayor supera los $1.500’000.000, es decir, constituye un monto mayor a los 500 salarios mínimos exigidos por la norma para la segunda instancia. 6 En 2016, fecha de la sentencia objeto del grado de consulta, el salario mínimo equivalía a $689.455 (que, multiplicado por 300, da como resultado: $206’836.500).

La condena en contra del municipio de Juan de Acosta asciende a la suma de $2.066’149.010, es decir, un monto muy superior al exigido para el grado jurisdiccional de consulta. 11 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. 3.

El convenio interadministrativo 152 de 2007: Las consideraciones del convenio 152 de 2007 indicaban que, entre las funciones de Acción Social, se encontraban las de “(…) adelantar programas que tengan por finalidad promover derechos constitucionales y contribuir a la satisfacción de las necesidades de las personas y grupos vulnerables y la de coordinar con las entidades y organismos públicos responsables de la ejecución de programas de la política de inversión social focalizada, la planeación, desarrollo, ejecución, seguimiento y evaluación garantizando su armonización con las políticas sociales que determine el gobierno nacional” (fl. 24, c1).

Por otro lado, el objeto de este acuerdo implicaba que las partes aunaran esfuerzos para la ejecución de tres proyectos viales, ubicados en diferentes sectores del municipio de Juan de Acosta. De las obligaciones contraídas por los cooperantes -las cuales se recapitularán más adelante-, se puede concluir que el rol de Acción Social era el de aportante de los recursos económicos -la mayoría de ellos- para el desarrollo del convenio, al tiempo que contaba con otros deberes a su cargo, relacionados con la supervisión y con la asesoría técnica y jurídica de las obras.

Por su parte, el ente territorial, básicamente, cumplía un rol de administrador, no solamente de los recursos económicos aportados, sino de las labores que se debían desarrollar para el éxito de los proyectos. Este acuerdo se constituyó en una asociación entre entidades públicas, que no pretendían obtener una retribución patrimonial particular, sino mejorar la calidad de vida de los pobladores del municipio, lo cual es un fin compatible con las funciones administrativas y/o los servicios a cargo de las entidades suscribientes.

Por lo anterior, la Sala concluye que el acuerdo de voluntades que es objeto de estudio corresponde a un convenio interadministrativo, que se enmarca en lo previsto en el artículo 95 de la Ley 489 de 19987. 4. Ejercicio oportuno de la acción: La caducidad es la consecuencia jurídica prevista en la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el 7 El artículo 95 de la Ley 489 de 1998 prescribe: “Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal”. 12 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda, pudiendo ser declarada, incluso, de oficio. El numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, establece que la acción de controversias contractuales caducará en el término de 2 años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En relación con los contratos que requieren de liquidación, el literal d) del precitado numeral prescribe: “En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”.

La cláusula decimoctava del convenio 152 de 2007 disponía que: “De conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el presente Convenio será objeto de liquidación, procedimiento que se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su vencimiento previa presentación por parte del Municipio de los informes procedentes, acta de recibo a entera satisfacción de la obra y póliza de estabilidad de misma (sic), expida (sic) por el oferente adjudicatario o a la expedición del Acto Administrativo que ordene su terminación o a la fecha del acuerdo que lo disponga.

PARÁGRAFO: Si EL MUNICIPIO no se presentare para efectos de la liquidación del Convenio o las partes no lleguen a ningún acuerdo, ACCIÓN SOCIAL procederá a su liquidación, por medio de resolución motivada” (fl. 29, c.1). En este punto, es necesario determinar si, en efecto, Acción Social gozaba de competencia para liquidar unilateralmente el convenio, pues ello influiría en la manera en que debe computarse la caducidad.

Respecto a la posibilidad que tienen las partes de un convenio interadministrativo para pactar su liquidación unilateral, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación ha considerado que dichos acuerdos son válidos, en el entendido de que no comportan el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común: Ahora teniendo en cuenta que la liquidación de los contratos se encuentra regulada por los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, se entiende que la liquidación unilateral del contrato si bien es una facultad legal, no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho 13 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. común, ya que la Ley 80 no la enlista como tal en sus artículos 14 y siguientes que se refieren al ejercicio de dichas potestades. Bajo ese entendido de que la liquidación unilateral no es de aquellas que la Ley enlista como potestades o facultades excepcionales al derecho común, nada impide que las partes en un convenio interadministrativo convengan su ejercicio, pues en esa tipología de contratos la ley sólo prohíbe el ejercicio de las denominadas potestades excepcionales, naturaleza que no comparte la liquidación unilateral.

Con otras palabras, resulta totalmente válido que en un convenio interadministrativo las partes convengan que ante la falta de acuerdo para liquidar el contrato, una de ellas pueda proceder a liquidarlo unilateralmente, pues su pacto no comporta el ejercicio de una facultad o potestad excepcional al derecho común. Luego, si lo que ocurre es que en un convenio interadministrativo las partes convienen que ante la falta de acuerdo la entidad lo liquide unilateralmente, esa estipulación es válida, así como también los diferentes actos que se expidan para hacerlo8.

En el mismo sentido, esta Subsección ha considerado que en los convenios interadministrativos se puede recurrir a la figura de la liquidación unilateral, siempre que exista un acuerdo expreso, esto es, la anuencia previa de los contratantes o el respectivo consentimiento pleno: No se discute que en los convenios interadministrativos resulta válido que una de las partes adopte la decisión unilateral de liquidarlo, siempre y cuando ello esté expresamente pactado -pues de ahí se desprende la anuencia previa o el respectivo consentimiento pleno-, cuya precisión en la redacción permita entender, sin equívocos, que una de las partes autorizó a la otra la facultad de liquidarlo de manera unilateral mediante un procedimiento convencionalmente pactado9.

De esta forma, la inclusión de la liquidación unilateral en un convenio interadministrativo resulta válida, siempre que sea acordada por las partes -de manera clara e inequívoca-, y no sea el resultado del ejercicio de una posición dominante. Ahora bien, es importante recordar que, como lo ha explicado esta Subsección10, dada la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos, estos deben autorregularse por sus propias estipulaciones, que son el producto del ejercicio de la 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de abril de 2017, C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad.: 25000-23-26-000-2011-00143-01 (55.836). 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 22 de octubre de 2021, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico. Rad.: 52001-23-33-000-2017-00598-01 (65.978). En esta oportunidad, la Sala analizó un convenio interadministrativo suscrito entre el Ministerio del Interior y el municipio de San Bernardo, concluyendo que, al igual que en este caso, las partes no pretendían retribución patrimonial alguna, sino aunar esfuerzos para contribuir al cumplimiento de un fin de interés público -relacionado con el cumplimiento de sus funciones administrativas-.

En concreto, se sostuvo: “(…) la Sala precisa que el convenio No. F-249 de 2013 no contuvo obligaciones de tipo bilateral que comportaran la existencia de intereses diversos o retribuciones económicas, pues de lo pactado se desprende una verdadera asociación de esfuerzos técnicos, administrativos y financieros, con el fin de promover la gobernabilidad y la seguridad ciudadana -objetivo común-, a través de la construcción del Centro de Integración Ciudadana en el municipio de San Bernardo (…)”. 10 Sobre este tema, ver, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 6 de julio de 2022, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

Rad.: 25000-23-36-000-2018-00015-01 (66.594). 14 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. autonomía de la voluntad de las entidades cooperantes, sin que pueda hacerse prevalecer la aplicación de regímenes o normas incompatibles con dicha finalidad.

En este tipo de acuerdos, al igual que en los regidos por el derecho privado, las partes gozan de una posición horizontal o igualitaria, relacionándose en un paralelismo de intereses bajo un ámbito de equivalencia. En ese sentido, la finalidad asociativa de los convenios interadministrativos regulados en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales.

Frente a esta consideración, se ha dicho: La finalidad asociativa de los “convenios interadministrativos” previstos en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998, en el plano de derecho público en el que se enmarcan, impide una aplicación automática del régimen contractual de los contratos estatales, imbuido por lo demás por las disposiciones civiles y comerciales, salvo las materias especialmente reguladas en el EGCAP.

En ese sentido, más allá de la concurrencia de voluntades, se trata de la asunción de objetivos comunes orientados predominantemente por una finalidad de derecho público que, además de que justifica la existencia de dichos convenios, rebasa o excede el sentido tradicional del concepto de “contrato”, por lo que, en cuanto a la normativa aplicable se refiere y en el estado actual de las cosas, aquellos deben interpretarse de forma tal que la regulación del EGCAP y del derecho privado sea de aplicación supletoria, esto es, solo en la medida en que exista una verdadera laguna o falta de regulación normativa y/o convencional.

Además, de acuerdo con la Corte Constitucional, el diseño de las normas contenidas en el EGCAP primordialmente ha estado orientado por un criterio del “contrato estatal” como instrumento de aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de los órganos públicos para la consecución de los fines del Estado, razón por la cual una aplicación irrestricta de las normas de dicho estatuto, así concebidas, frente a convenios que, según la Corte Constitucional, están ideados esencialmente para concretar la coordinación de las actuaciones entre las autoridades administrativas, conduciría a resultados que malogren y/o desincentiven la cooperación entre ellas, producto de las incompatibilidades que puedan presentarse.

La aplicación supletoria del EGCAP, en lo que resulte compatible con los “convenios interadministrativos” del artículo 95 de la Ley 489 de 1998, tiene plena justificación para la Sala, en la medida en que esta norma no incorpora ninguna remisión directa a dicho Estatuto y solo regula expresamente el régimen de las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen únicamente entre entidades públicas11.

En el presente caso, las partes estipularon que, de no poder realizar la liquidación de mutuo acuerdo, Acción Social liquidaría el convenio a través de resolución motivada. Por tanto, es claro que las entidades públicas cooperantes, de manera expresa, incluyeron la posibilidad de liquidar unilateralmente el convenio en los términos del Estatuto General de Contratación Pública12, lo cual obliga a tener en cuenta el plazo de los 2 meses para llevarla a cabo, para efectos de calcular la caducidad. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de junio de 2019, C.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

Rad.: 25000-23-37-000-2010-02552-01 (AP). 12 Se recuerda que la cláusula decimoctava del convenio 152 de 2007 disponía que: “De conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, el presente Convenio será objeto de liquidación (…)” 15 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Así, dado que el convenio 152 de 2007 venció el 31 de octubre de 2008, el término de 4 meses acordado por las partes para liquidarlo bilateralmente feneció el 1 de marzo de 2009. A partir de ese momento, inició el término para liquidarlo unilateralmente, hasta el 2 de mayo de este último año. Como el convenio no fue liquidado bilateral o unilateralmente, el término de caducidad comenzó a correr el 3 de mayo de 2009, hasta el 3 de mayo de 2011.

A pesar de lo anterior, la parte actora presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 25 de febrero de 2011 -antes de que se venciera el término de caducidad-, diligencia que fue llevada a cabo el 18 de mayo de ese año (fls. 86 – 87, c1). La misma se declaró fallida, conforme a la constancia del 18 de mayo de 2011 (fl. 88, c1).

De esta forma, el término de caducidad se reactivó a partir del 19 de mayo, pero como la demanda se presentó el 18 de mayo, se concluye que fue oportuna. 5. Hechos probados y material probatorio relevante: En el sub-lite se aportó el siguiente material probatorio, que resulta relevante para el estudio del caso. Es de aclarar que, para estos efectos, la Sala valorará las copias simples aportadas al proceso, toda vez que no fueron tachadas de falsas en el desarrollo del mismo.

Lo anterior, en cumplimiento de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2013, expedida por la Sala Plena de la Sección Tercera13. 5.1 En el plenario obra un proyecto de acta de liquidación bilateral (fls. 14 - 22, c1), en el que se consignó, en sus diferentes cláusulas: (i) el incumplimiento del municipio de Juan de Acosta, por la no ejecución de la totalidad de las obras objeto del convenio, entre otras obligaciones;

(ii) la imposición de la cláusula penal pecuniaria, prevista en la cláusula vigesimoprimera del mismo, y (iii) el reintegro de los dineros de Acción Social que no fueron ejecutados. No obstante, este documento no fue firmado por las partes, por lo que nunca produjo efectos jurídicos. 5.2 La Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional y el municipio de Juan de Acosta celebraron el convenio interadministrativo de cooperación No. 152 del 27 de junio de 2007 (fls. 23 – 30, c1), que tenía por objeto aunar esfuerzos para ejecutar los siguientes proyectos: (i) construcción en pavimento rígido de la calle 6, entre carreras 1 y 6, en el municipio de Juan de Acosta;

(ii) construcción en adoquines y cunetas en concreto reforzado de la entrada al corregimiento de Chorrera, municipio de Juan de Acosta, y (iii) construcción en concreto asfáltico de la vía la 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013, C.P.: Enrique Gil Botero. Rad.: 05001-23-31-000-1996-00659-01 (25.022). 16 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Azucena, que une la autopista al mar con la vereda Media Luna, en el municipio de Juan de Acosta. Según la cláusula segunda, el valor del convenio ascendía a $5.615’825.498, de los cuales Acción Social aportaría $5.545’315.587, mientras que el municipio entregaría $70’509.911.

El parágrafo de la cláusula tercera prescribía que “Cuando los recursos no se inviertan en su totalidad en desarrollo y con ocasión de la ejecución de cada uno de los contratos, este recurso NO podrá ser invertido en las actividades de otro proyecto del MUNICIPIO” (fl. 25, c1). El plazo, en virtud de la cláusula cuarta, se extendía hasta el 31 de diciembre de 2007, “(…) previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento” (fl. 25, c1)14.

La cláusula quinta definía la forma del desembolso, así: “ACCIÓN SOCIAL aportará la suma de (…) ($5.545.315.587.00) MONEDA CORRIENTE, suma ésta que será desembolsada de la siguiente forma: a) Un primer desembolso, por la suma del cincuenta por ciento (50%) del valor del convenio, sujetos a (sic) Programa Anual Mensualizado de Caja – PAC -, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del convenio. b) El cincuenta por ciento (50%) restante del valor del convenio, en un desembolso de acuerdo con el avance del proyecto o proyectos previo visto bueno del supervisor, sujetos a PAC.

EL MUNICIPIO aportará el valor señalado en la cláusula segunda del presente convenio de conformidad con lo dispuesto por el Comité Técnico Coordinador” (fl. 25, c1). De todos modos, la determinación del desembolso podía ser modificada en cualquier momento por el supervisor del convenio. La cláusula sexta explicaba el manejo de los recursos, precisando que el municipio debía mantenerlos de manera separada e independiente de cualquier otra clase de dineros que manejara, al tiempo que no podía destinarlos a ningún fin diferente al establecido en el convenio.

También se indicaba que “4. Si a juicio del comité técnico coordinador la utilización de los recursos entregados no se ajustan (sic) a lo acordado en el presente convenio, ni al objeto del mismo, o si dichos recursos son utilizados transitoria o definitivamente para otros fines, ACCIÓN SOCIAL podrá exigir a EL MUNICIPIO su restitución inmediata” (fls. 25 – 26, c1). 14 El registro presupuestal No. 4.211, por valor de $5.545’315.587, y que estaba vinculado al convenio 152, fue expedido el 27 de junio de 2007 (fl. 36, c1). 17 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Las cláusulas séptima y octava precisaban las obligaciones de Acción Social y del municipio, respectivamente. De conformidad con la primera cláusula mencionada, el actor tenía la obligación de girarle al municipio los recursos para la ejecución de las obras; ejercer la supervisión del convenio; brindarle al municipio asesoría técnica y jurídica, y asignar a un delegado para el comité técnico coordinador.

Por su parte, el municipio de Juan de Acosta debía, entre otros, ejecutar las obras, de conformidad con lo pactado en el convenio; aportar los recursos a los que se comprometió en la cláusula segunda; ser la entidad responsable de todos los aspectos relacionados con el manejo y utilización de los recursos entregados por Acción Social, y efectuar el seguimiento de los mismos, responsabilizándose ante aquella por su correcta ejecución -atendiendo la ley de presupuesto y antes del 31 de diciembre de 2007-.

Finalmente, la cláusula vigesimoprimera indicó: “En caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuncia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por parte del Municipio, estos pagarán incondicionalmente a ACCIÓN SOCIAL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial alguna, una suma equivalente al punto cinco (0.5%) del valor total del aporte de ACCIÓN SOCIAL, cantidad que se tendrá como pago parcial de los perjuicios que reciba ACCIÓN SOCIAL por el incumplimiento.

PARÁGRAFO: De conformidad con lo anterior, el pago de la pena establecida en esta cláusula no constituirá obstáculo para exigir del Municipio, según el caso el pago total de los perjuicios causados a ACCIÓN SOCIAL, el cumplimiento (sic) de sus obligaciones” (fl. 30, c1). 5.3 Las partes suscribieron el otrosí No. 1 del 31 de diciembre de 2007 (fls. 31 – 32, c1), por medio del cual prorrogaron el plazo en 5 meses, esto es, hasta el 31 de mayo de 2008.

Posteriormente, celebraron el otrosí No. 2 del 30 de mayo de 2008 (fls. 33 – 34, c1), que amplió el plazo en otros 5 meses, es decir, hasta el 31 de octubre de ese año. 5.4 A través del oficio 315 del 19 de mayo de 2008 (fl. 37, c1), el alcalde del municipio demandado le manifestó al supervisor del convenio que, de la cuenta del mismo, se habían trasladado fondos a otras cuentas, que no pertenecían ni al contratista ni al interventor de obra.

También le adjuntó una copia de la denuncia instaurada ante la Fiscalía General de la Nación, en contra del ex alcalde de Juan de Acosta -quien suscribió el convenio-, por el desvío de los referidos recursos del proyecto. 18 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. En la copia de la denuncia, que fue radicada el 29 de abril de 2008 (fls. 39 – 48, c1), el alcalde de Juan de Acosta explicó que, para esa fecha, existía un déficit en la cuenta del convenio, por valor de $1.122’060.882, dinero que fue trasladado por la tesorera a diferentes cuentas bancarias o fue retirado en efectivo. 5.5 En un informe sin fecha suscrito por el supervisor del convenio (fls. 49 – 54, c1), se precisó que las obligaciones relacionadas con la construcción de las obras, la entrega de los recursos por parte del municipio, y el seguimiento de los recursos transferidos por Acción Social, no fueron cumplidas.

Asimismo, se indicó que, de las tres obras objeto del convenio, la relacionada con la vía Azucena no estaba terminada. En el informe se lee lo siguiente: Así pues el incumplimiento por parte del municipio sería: Recursos Desembolsados al municipio: $5.545.315.587.oo Recursos Ejecutados por el municipio: $4.116.403.343.oo Incumplimiento del Municipio: $1.428.912.244.oo Es muy importante aclarar la (sic) estimación de los recursos que faltan por ejecutar, es una estimación gruesa y realizada sin verificación física de las obras, puesto que el informe final de la interventoría, en el cual debía aparecer esta información, nunca fue entregado a la alcaldía (fl. 53, c1). 5.6 Por medio del memorando 20093040113763 del 20 de abril de 2009 (fl. 55, c1), el coordinador nacional de infraestructura de Acción Social le solicitó al director de la oficina de contratos y liquidaciones que iniciara los trámites del proceso de incumplimiento del convenio 152, en consideración a que el objeto del mismo no fue cumplido.

Este funcionario, por medio del memorando 20094210123483 del 28 de abril de 2009 (fl. 56, c1), le solicitó al coordinador nacional de infraestructura que, para iniciar los trámites del proceso de incumplimiento, aportara el informe de supervisión, en el que se identificaran las obligaciones incumplidas, así como el balance financiero y la cuantificación del perjuicio causado con el incumplimiento.

Por memorando 20093040194923 del 24 de junio de 2009 (fl. 57, c1), el coordinador nacional de infraestructura reiteró la solicitud de iniciar el proceso de incumplimiento, aclarando que ya había adjuntado el informe de supervisión y la demás información solicitada por el área de contratos y liquidaciones. En oficio 20094210919641 del 22 de julio de 2009 (fls. 58 – 62, c1), el coordinador de contratos y liquidaciones le informó al municipio el inicio del proceso de incumplimiento, destinado a hacer efectiva la cláusula penal y a obtener el reintegro de los recursos de Acción Social. 19 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. 5.7 En comunicación del 10 de agosto de 2009 (fls. 63 – 67, c1), el alcalde de Juan de Acosta presentó sus descargos, afirmando que: (i) durante la administración anterior, se sustrajeron de la cuenta en la que se manejaban los recursos del convenio, aproximadamente $1.500’000.000;

(ii) esta situación fue puesta en conocimiento de las autoridades competentes desde inicios de 2008; (iii) “(e)ste faltante de recursos para terminar la ejecución de las obras de la vía la Azucena, causó trastornos en el desarrollo de dicho contrato, lo que fue debidamente comunicado a ustedes, y ante la espera de sus orientaciones, que nunca llegaron, este municipio acordó con el contratista la modificación del contrato de obra con la reducción de las cantidades de obras, hasta la concurrencia de los recursos existentes” (fl. 65, c1);

(iv) la anterior determinación se tomó en atención a que el municipio no contaba con los recursos suficientes para terminar la vía la Azucena; (v) el municipio no puede obligar al contratista a culminar una obra que no puede pagar, y (vi) no ha existido voluntad de incumplir el convenio, hallándose frente a una causal de fuerza mayor o caso fortuito, que los exoneraría del cumplimiento total del objeto.

Con base en lo anterior, solicitó que se declarara cumplido el convenio y que se abstuvieran de declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal. Con este documento se adjuntó el acta modificativa No. 3 del contrato L.P. 002 – 2007 (fls. 68 – 69, c1), celebrado entre el municipio de Juan de Acosta y el señor William Conto Ramos, que tenía por objeto la ejecución de las obras indicadas en el convenio, y que tenía un valor de $5.508’770.943.

Con aquella acta, suscrita el 20 de marzo de 2009, las partes modificaron el valor del contrato, reduciéndolo a la suma de $4.081’728.079,66. 5.8 En memorando con radicado 20094210315253 del 29 de septiembre de 2009 (fls. 70 – 71, c1), el coordinador del área de contratos y liquidación le solicitó al coordinador nacional de infraestructura que, en aras de determinar en qué consistió el incumplimiento del municipio, se recibieran a satisfacción las obras que se encontraban terminadas.

Asimismo, solicitó que se analizara si era posible que se recibiera el porcentaje ejecutado de la vía la Azucena. 5.9 Por medio del memorando 20103040227343 del 5 de agosto de 2010 (fl. 72, c1), aclarado por medio del memorando 20103040254513 del 23 de agosto de 2010 (fls. 74 – 75, c1), el coordinador nacional de infraestructura le indicó al coordinador de contratos y liquidaciones que Acción Social podría recibir las obras terminadas, pero que no recibiría nada de la obra ejecutada parcialmente, “(…) constituyéndose su monto en el valor a reclamar por parte de ACCIÓN SOCIAL (…)” (fl. 72, c1).

Por tanto, 20 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. el monto que debía devolver el municipio era igual a $4.337’102.650. Lo anterior, de acuerdo con el siguiente cuadro (fls. 74 – 75, c1): De acuerdo con el Acta de Modificación de obra No. 03, presentada por el contratista de obra de los proyectos objeto del convenio 152 de 2007, los valores ejecutados fueron: PROYECTO VALOR ESTADO Construcción en pavimento rígido calle 6 entre carrera 1 a 6 en el municipio de Juan de Acosta $ 761.849.042.oo Terminado Construcción en adoquines y cunetas en concreto reforzado entrada al corregimiento de chorrera (sic) $ 453.656.931.oo Terminado Construcción en concreto asfáltico de la vía azucena (sic) que une la autopista al mar con la vereda Media Luna – Municipio de Juan de Acosta – Departamento del Atlántico. $ 2.866.222.104.oo Parcialment e ejecutado TOTAL $ 4.081.728.077.oo Los aportes reales al convenio fueron: COOPERANTE APORTE PORCENTAJE Ac.

Social $ 5.545.315.587.oo 99.4% Municipio $ 33.965.267.oo 0.6% TOTAL $ 5.579.280.854.oo 100% De acuerdo con los aportes, la obra ejecutada por operador es: PROYECTO VALOR ESTADO Construcción en pavimento rígido calle 6 entre carrera 1 a 6 en el municipio de Juan de Acosta $ 757.277.948.oo $ 2.721.942.oo Construcción en adoquines y cunetas en concreto reforzado entrada al corregimiento de chorrera (sic) $ 450.934.989.oo $ 4.571.094.oo TOTAL $ 1.208.212.937.oo $ 7.293.036.oo Monto de los recursos a devolver por parte del municipio: Aportes Ac.

Social $ 5.545.315.587.oo Obra Ejecutada Recursos Ac. Social $1.208.212.937.oo TOTAL $4.337.102.650.oo 5.10 Por medio de documento TES-0410/10 del 2 de septiembre de 2010 (fl. 77, c1), la profesional especializada con funciones de tesorería de Acción Social certificó que al municipio de Juan de Acosta, con ocasión del convenio 152 de 2007, se le habían pagado $5.545’315.587. 5.11 En memorando 20104070296543 del 24 de septiembre de 2010 (fl. 79, c1), el contador (e) de Acción Social le indicó al coordinador de contratos y liquidaciones que el convenio 152 no presentaba saldos por legalizar ni partidas conciliatorias al 31 de agosto de 2010. 5.12 El supervisor del convenio suscribió el memorando 20113040029893 del 8 de febrero de 2011 (fls. 80 – 81, c1), dirigido al coordinador del área de contratos y 21 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. liquidaciones, en el que aclaró algunos aspectos del convenio 152 de 2009. En concreto, precisó que: (i) no se había oficializado el recibo, por parte de Acción Social, de ninguna de las obras que hacían parte del convenio; (ii) las obras y los valores que fueron recibidos a satisfacción por la interventoría contratada por el municipio fueron15: ● Pavimento Calle 6 $ 761.849.042.oo ● Pavimento Chorrera $ 453.646.931.oo ● Pavimento Asfáltico Azucena $2.866.222.104.oo TOTAL $4.081.728.077.oo (iii) Para recibir las obras ejecutadas dentro del marco del convenio, era necesario solicitarle al municipio el acta de liquidación del contrato de obra, el acta de liquidación del contrato de interventoría, el acta final de cantidades de obra y los respectivos informes finales de obra e interventoría. Asimismo, era indispensable hacer una última visita de campo, en la cual se corroborara la información enviada.

(iv) De los recursos aportados por las partes ($5.545’315.587 de Acción Social y $70’509.911 del municipio), solo se ejecutaron $4.801’728.077, por lo que el total de recursos no ejecutados era igual a $1.534’097.421. (v) La posición del municipio frente al recibo de las obras -consideraba- consistía en que se las recibieran hasta el alcance realmente ejecutado y certificado por la interventoría. En todo caso, desde el 24 de marzo de 2009, la posición del municipio frente al deber de entregar las obras había sido pasiva y sin comunicación. 5.13 El 6 de julio de 2016, el ingeniero civil Osvaldo José Castro Molina rindió su dictamen pericial (fls. 205 – 219, c1), en el que aseguró que, de las tres obras objeto del convenio, las primeras dos se ejecutaron en un 100%, mientras que la relativa a la vía la Azucena se ejecutó en un 55%16.

Asimismo, explicó que los recursos ejecutados ascendieron a la suma de $4.081’728.077. Indicó que en la obra número dos, es decir, la entrada al corregimiento de Chorrera, se encontró pavimento rígido, que tiene un mejor desempeño y durabilidad que el diseño propuesto en adoquines. Aclaró que las conclusiones relacionadas con la vía Azucena se basaron “(…) exclusivamente en lo que reposa en el expediente, debido a que recientemente (2014), 15 Sobre la idoneidad o credibilidad del interventor, expresó: “La idoneidad técnica de un interventor está definida por los reglamentos y las leyes aplicables y es algo que se supone y admite ya que fueron contratados por el municipio.

En cuanto a los informes presentados por la interventoría se han visto, a la fecha, verases (sic) en cuanto a las inspecciones realizadas a los proyectos en una serie de visitas de campo realizadas” (fl. 81, c1). 16 Según el informe, estas conclusiones se construyeron con base en el informe técnico final; la relación de pagos de la tesorería de Acción Social; los informes de ejecución; las actas parciales de obra; las modificaciones de obra, y “(o)tros documentos que reposan en el expediente” (fl. 216, c1). 22 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. este tramo fue objeto de un mejoramiento y adecuación por parte del contrato L.P-001- 2014” (fl. 216, c1). Precisó que, con base en lo anterior, de los $5.545’315.587 aportados por Acción Social, solo se ejecutaron $4.030’461.572, por lo que no se ejecutaron $1.514’854.015.

Una vez actualizados estos dineros, concluyó que “(e)l monto de los recursos no ejecutados con aportes de Acción Social a Valor Presente Neto es de $2.027’358.246,oo (…)” (fl. 219, c1). 6. Problema jurídico: Le corresponde a la Sala determinar, en grado de consulta, si el municipio de Juan de Acosta -Atlántico- incumplió el convenio interadministrativo 152 de 2007, al no haber culminado la obra denominada “construcción en concreto asfáltico de la vía la Azucena, que une la autopista al mar con la vereda Media Luna, en el municipio de Juan de Acosta”, y al no haber manejado adecuadamente los recursos.

De igual manera, debe establecer si, a raíz de la anterior decisión, debe ordenarle al demandado la devolución de los aportes de Acción Social, que no fueron ejecutados, y si debe ordenarle el pago de la cláusula penal pecuniaria. Para el estudio de este asunto, se abordarán los siguientes tópicos: 6.1 La responsabilidad contractual: La responsabilidad contractual de las entidades públicas, al igual que la extracontractual, emana del artículo 90 de la Constitución Política, que consagra la cláusula general de responsabilidad del Estado.

Así lo ha prescrito la jurisprudencia constitucional, que ha señalado: Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada - en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo - ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas.

En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual sino que consagra un régimen general, por 23 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual. Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual17.

De igual manera, esta Corporación ha aseverado que: “El citado artículo 90 de la Constitución, de conformidad con lo expuesto ampliamente en la jurisprudencia, regula tanto la responsabilidad extracontractual del Estado, como también su responsabilidad pre y contractual (…)”18. Partiendo de lo anterior, y adentrándose al escenario del incumplimiento, se tiene que el mismo se presenta cuando el comportamiento de una de las partes no es debido, desatendiendo las obligaciones a su cargo.

En otros términos, el incumplimiento es el comportamiento opuesto a aquel en el que se concreta el cumplimiento, bien sea por falta de ejecución, por ejecución defectuosa o por ejecución tardía de las prestaciones (artículo 1613 del Código Civil), todo lo cual constituye un desconocimiento de lo pactado en el negocio jurídico, que, por mandato del artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes.

Así, y como lo ha señalado esta Subsección19, la estructuración de la responsabilidad por incumplimiento contractual requiere la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato o convenio válidamente celebrado; (ii) la preexistencia de una o varias obligaciones originadas en el negocio que son desconocidas por el deudor;

(iii) el comportamiento antijurídico de la parte a quien se le atribuye el incumplimiento, que, en el plano contractual, se traduce en la infracción de las cláusulas contractuales, por acción o por omisión, y que se concreta en la falta de cumplimiento de la prestación debida en la forma y en el tiempo establecidos, y (iv) un daño que tenga relación causal entre el comportamiento antijurídico del deudor y la prestación insatisfecha20. 17 Corte Constitucional.

Sentencia C-333 de 1996, M.P.: Alejandro Martínez Caballero. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Rad.: 20001- 23-31-000-1998-04061-01 (18.499). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 14 de marzo de 2016, C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Rad.: 76001-23-31-000-1998-00913-01 (30.542). 20 En una providencia previa, esta Sala explicó: “Los siguientes son los que se han identificado como principales elementos de la responsabilidad contractual de la Administración Pública: a) El incumplimiento de una obligación surgida del contrato, imputable a la Administración Pública. b) El daño antijurídico sufrido por el contratista o el menoscabo de su derecho a la prestación. c) El nexo causal que conecta de manera directa el daño antijurídico sufrido por el contratista, con el incumplimiento de la obligación imputable a la Administración Pública” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

Rad.: 52001-23-31-000-1999- 00127-01 (18.446)). Sobre este tema, también revisar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 54001-23-31-000-2009-00321-01 (53.134). 24 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. 6.2 El incumplimiento del municipio de Juan de Acosta y la devolución de los recursos aportados por Acción Social: -En el plenario está demostrado que las partes suscribieron el convenio interadministrativo 152 del 27 de junio de 2007, que tenía por objeto aunar esfuerzos para la construcción de algunas obras, entre ellas, la vía la Azucena, que une la autopista al mar con la vereda Media Luna, en el municipio de Juan de Acosta.

Entre las obligaciones a cargo del municipio, estaban las de ejecutar las obras, manejar y utilizar adecuadamente los recursos aportados por Acción Social, y efectuar el seguimiento de estos últimos. Asimismo, la cláusula sexta del convenio prescribía que “4. Si a juicio del comité técnico coordinador la utilización de los recursos entregados no se ajustan (sic) a lo acordado en el presente convenio, ni al objeto del mismo, o si dichos recursos son utilizados transitoria o definitivamente para otros fines, ACCIÓN SOCIAL podrá exigir a EL MUNICIPIO su restitución inmediata” (fls. 25 – 26, c1).

En la demanda se aseguró que el municipio no ejecutó la totalidad de los recursos entregados por Acción Social, dado que la vía la Azucena se ejecutó en un 55%. Si bien el municipio no contestó la demanda, en sede administrativa precisó que, ciertamente, se habían desviado de la cuenta del convenio algunos dineros, que ascendían a más de mil millones de pesos.

Así, por ejemplo, en el oficio 315 del 19 de mayo de 2008 (fl. 37, c1) y en la copia de la denuncia del 29 de abril de ese año (fls. 39 – 48, c1) -numeral 5.4 de los hechos probados-, el municipio indicó que existía un déficit en la cuenta del convenio, por valor de $1.122’060.882. De igual manera, en la comunicación del 10 de agosto de 2009 (fls. 63 – 67, c1) - numeral 5.7-, el alcalde de Juan de Acosta presentó los descargos del proceso de incumplimiento iniciado por Acción Social, explicando que se habían sustraído dineros de la cuenta del convenio, y que, por ello, se acordó con el contratista de obra la reducción de las cantidades de obra21.

En el acta modificativa No. 3 del contrato L.P. 002 – 2007, suscrita el 20 de marzo de 2009 (fls. 68 – 69, c1), se redujo el valor de $5.508’770.943 a $4.081’728.079,66. 21 También se afirmó que: “No ha existido voluntad de esta entidad en incumplir el convenio No. 152 de 2007, por lo menos no de esta administración, hallándose frente a una causal de fuerza mayor o caso fortuito, que nos exoneraría del cumplimiento total de dicho convenio, en el frente vía La Azucena, como lo es la sustracción de los recursos de dicho convenio en la suma indicada” (fl. 66, c1). 25 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Como lo argumentó el actor, esta modificación fue posterior al vencimiento del convenio -31 de octubre de 2008-, y se produjo sin la autorización de Acción Social, por lo que, al momento de fenecer aquel plazo, era claro que las obras no habían sido terminadas, y que los recursos no se habían ejecutado en su totalidad.

Sumado a ello, en el informe de supervisión sin fecha referido en el numeral 5.5 de los hechos probados (fls. 49 – 54, c1), el supervisor también constató que la obra relacionada con la vía la Azucena se encontraba parcialmente ejecutada. De conformidad con lo anterior, la Sala confirmará el primer punto de la sentencia objeto de consulta, ya que, de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, es posible colegir que el municipio de Juan de Acosta incumplió parcialmente el convenio 152, dado que, se reitera, las obras y los recursos no se ejecutaron en su totalidad, al tiempo que estos últimos no fueron debidamente administrados.

Teniendo esto presente, y con base en la precitada cláusula sexta del convenio, el demandado estaría en la obligación de devolver los recursos no ejecutados. La cuestión, como pasará a explicarse, radica en la definición de dicho monto, en tanto en el proceso no reposa ni el acta de entrega de las obras, ni los informes de interventoría, ni, en general, ningún documento relativo a la relación contractual adelantada por el municipio para el cumplimiento del convenio.

En este punto, se precisa que la Sala, a diferencia del Tribunal Administrativo del Atlántico, no valorará lo definido en el dictamen pericial (fls. 205 – 219, c1), porque el mismo no verificó la ejecución de la obra No. 03 -vía la Azucena-, sino que simplemente se limitó a reproducir lo dicho en la demanda. Si bien en el dictamen el perito aseguró que, para establecer el porcentaje de ejecución de las obras, tuvo en cuenta, entre otros documentos, el informe técnico final, los informes de ejecución y las actas parciales de obra, dichas pruebas no obran en el plenario, sin que tampoco se acreditara cómo tuvo acceso a tal documentación. Además, el mismo perito aceptó que la verificación actual de la vía la Azucena “(…) se basó exclusivamente en lo que reposa en el expediente” (fl. 216, c1), debido a que ese tramo fue objeto de un mejoramiento, en virtud del contrato L.P-001-2014.

Por esto, y dado que las conclusiones del perito simplemente repiten el supuesto balance del contrato contenido en la demanda y en el proyecto del acta de liquidación bilateral (fls. 14 – 22, c1) -numeral 5.1 de los hechos probados-, sin que se explique, desde un punto de vista técnico, el fundamento de las mismas, esta Sala, se reitera, no le otorgará valor a los planteamientos del dictamen. 26 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. -Expuesto lo anterior, se tiene que, en virtud de la cláusula segunda del convenio, el valor del mismo ascendía a $5.615’825.498, de los cuales Acción Social aportaría $5.545’315.587, mientras que el municipio entregaría $70’509.911.

En el proceso está acreditado que Acción Social aportó $5.545’315.587, de acuerdo con el documento TES-0410/10 del 2 de septiembre de 2010 (fl. 77, c1), expedido por la profesional especializada con funciones de tesorería de Acción Social -numeral 5.10-. No obstante, no es claro cuánto aportó el municipio. En el informe de supervisión sin fecha enunciado en el numeral 5.5 de los hechos probados, se precisó que la obligación relacionada con la entrega de los recursos no fue cumplida por el demandado.

Por otro lado, mientras en la demanda y en el proyecto del acta de liquidación bilateral se señaló que el municipio de Juan de Acosta aportó $70’509.911, de los cuales solo fueron ejecutados $51’266.505, en uno de los memorandos enunciados en el numeral 5.9, suscrito por el coordinador nacional de infraestructura, se afirmó que el demandado solo aportó $33’965.267.

Además, en el oficio 20113040029893 -numeral 5.12 de los hechos probados-, el supervisor -al definir el monto no ejecutado de los recursos del convenio- sostuvo que el “valor total de los recursos aportados por el municipio” equivalía a $70’509.911. De esta manera, no se tiene certeza de cuál fue el monto entregado por el municipio de Juan de Acosta, y si esos recursos fueron o no ejecutados.

Otro asunto relevante es el hecho de que el contrato de obra celebrado por el municipio para cumplir con el objeto del convenio -L.P. 002-2007-, no contemplaba como precio la totalidad de los recursos del mismo, puesto que, según la precitada acta modificativa No. 03, el valor del contrato era igual a $5.508’770.943. Esto significa que, de los $5.615’825.498 del convenio 152 de 2007, la suma de $107’054.555 no se comprometió para la construcción de las obras -sin tenerse certeza de cuál porcentaje de estos dineros correspondía a los recursos de Acción Social y cuál a los del municipio-.

Aunque al momento de calcular la devolución de los recursos, tanto el actor como el tribunal tuvieron en cuenta esta cifra, la Sala estima que no existe prueba de que estos dineros no fueran ejecutados, ya que los documentos que reposan en el expediente solo se relacionan con los dineros del contrato de obra, en el cual nunca estuvieron incluidos los $107’054.555 en mención. Por el contrario, existen indicios de que, en realidad, estos recursos se destinaron a la interventoría de obra, que fue contratada con la Unión Temporal Interventoría Azucena. 27 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. El numeral 8) de la cláusula octava del convenio disponía que era obligación del municipio “Desarrollar las actividades de contratación que se requieran, de acuerdo con la programación de actividades presentada a ACCIÓN SOCIAL y aprobada por el comité técnico coordinador del convenio y de conformidad con la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, atendiendo en todo caso los lineamientos de ACCIÓN SOCIAL.

Es decir, que en ningún caso EL MUNICIPIO podrá contratar la(s) obra(s) y la interventoría objeto del presente convenio mediante la aplicación de la figura de contratación directa” (fl. 26, c1). De igual modo, el parágrafo primero de la cláusula decimosegunda, que regulaba las funciones del comité técnico coordinador, señalaba que “El comité técnico coordinador tendrá las siguientes funciones. 1) Aprobar el presupuesto de inversión con los rubros respectivos de la obra y la interventoría” (fl. 27, c1).

Adicionalmente, en la denuncia presentada por el alcalde de Juan de Acosta, antes referida, se expresó: “7- Para gestiones de interventoría se celebró el contrato CONCURSO DE MÉRITOS CM 002-2007 con UNIÓN TEMPORAL INTERVENTORÍA AZUCENA, representado (sic) legalmente por el señor CARLOS ALFREDO ISIDRO GARCÍA, rubricado el día 8 de octubre del 2007 por un valor de ciento cinco millones cuatrocientos, dinero que fue cancelado según los comprobantes de egreso Nos 3651 del 29 de noviembre del 2007 por valor de $ 34.904.890, No 0058 del 14 de febrero del 2008 y el No (sic) por valor de $ 26.361.000, para un total de $ 61.265.890” (fl. 43, c1).

De todas maneras, como esta denuncia es del 29 de abril de 2008, es decir, antes del vencimiento del convenio, no se tiene certeza de cuál fue la ejecución final de la interventoría22. Partiendo de este panorama, y a partir de los documentos que reposan como prueba, es posible intuir que la ejecución del convenio implicaba la suscripción de un contrato de obra y de uno de interventoría, sin que se tenga mayor información en relación con el segundo de ellos.

Dado que el actor nunca cuestionó la inversión de recursos de la interventoría, ni probó que los $107’054.555 que no se incluyeron en el valor del contrato de obra no fueron ejecutados, no se ordenará la restitución de este monto. -Ahora bien, se tiene que, como se precisó párrafos atrás, el contrato de obra destinado a la construcción de las vías tenía un valor de $5.508’770.943 -sin definir cuál era el porcentaje correspondiente a los aportes de cada una de las partes-.

En el memorando 20113040029893 del 8 de febrero de 2011 (fls. 80 – 81, c1), el supervisor aclaró que 22 Incluso, en el oficio 315 del 19 de mayo de 2008, por medio del cual se adjuntó la denuncia en comento, se aclaró que al señor Carlos Isidro García, representante de la unión temporal, se le había pagado $70’252.065 (fl. 37, c1). 28 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. las obras ejecutadas ascendían a $4.081’728.077. Por tanto, los recursos del contrato de obra que no se ejecutaron equivalen a $1.427’042.866. Como ya se ha dicho, no se sabe qué porcentaje de los recursos sin ejecutar corresponden al aporte de Acción Social, y cuánto al aporte del municipio.

Tampoco se tiene certeza sobre si el municipio entregó la totalidad de sus aportes, dado que el supervisor, inicialmente, había señalado que este no había cumplido con la obligación de entregar los dineros previstos en la cláusula segunda -y las demás pruebas del plenario son contradictorias frente a lo efectivamente aportado por el accionado-.

Por ello, ante las inconsistencias relacionadas con el cumplimiento de esta obligación del municipio, la Sala ordenará que se restituya la totalidad de los recursos no ejecutados, esto es, $1.427’042.866. En otros términos, se dispondrá la devolución de todo este monto, porque, se insiste, está probado que el actor entregó la totalidad de sus aportes, sin que pueda advertirse lo mismo respecto al municipio.

Este valor deberá actualizarse desde la fecha máxima en que debió producirse la liquidación del convenio, ya que este era el plazo para que las partes surtieran el ajuste final de cuentas, y hasta la fecha del presente fallo. Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente. Vh: Es el valor histórico o inicial ($1.427’042.866).

Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 120,27 (julio de 2022). Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha máxima en que debió liquidarse el convenio interadministrativo No. 152 de 2007 = 71,39 (mayo de 2009). 120,27 Vp= $1.427’042.866 x -------------------------- = $2.404’124.464. 71,39 Vp= $2.404’124.464. 6.3 La cláusula penal pecuniaria: La cláusula penal es una figura regulada en el artículo 1592 del Código Civil - plenamente aplicable en la contratación estatal por virtud de la remisión contenida en los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993-, el cual dispone: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se 29 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”23. La doctrina civil ha definido a la cláusula penal como: “una modalidad a la que está sometida una obligación y en virtud de la cual se pacta un castigo o sanción por el retardo o incumplimiento en la ejecución de dicha obligación, sanción que podrá acumularse con la indemnización compensatoria ordinaria o con el cumplimiento de la obligación principal, si así se estipuló”24.

En igual sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, ha considerado que: Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.

Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato25.

Posteriormente, el alto tribunal de la jurisdicción ordinaria también expresó: La jurisprudencia de esta Sala ha puesto de presente, igualmente, en múltiples decisiones, el temperamento polifacético de la cláusula penal. Así, en sentencia del 6 de marzo de 1961 señaló que “la finalidad de la cláusula penal es afirmar la ejecución de las obligaciones principalmente acordadas y por lo tanto ella no autoriza al deudor para exonerarse del cumplimiento de esas obligaciones”.

En sentencia de 7 de octubre de 1976 precisó que ella sirve distintas finalidades “tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”. Y en fallo de 7 de junio de 2002 añadió que: “se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.

Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta”. 23 Este mismo cuerpo normativo establece, en el artículo 1600: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. 24 Tamayo Lombana, A. (2011).

Manual de obligaciones. 2º edición. Ediciones Doctrina y Ley, p. 53. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1996, M.P.: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Exp.: 4.607. 30 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Débese asentar, por consiguiente, a modo de corolario, que en el ordenamiento patrio no puede reducirse la cláusula penal, simplemente, a un pacto antelado de indemnización de perjuicios, habida cuenta que, además de entrañar la sanción de un acto antijurídico, ella cumple otras funciones tales como la de apremiar al deudor y, según algunos, la de caucionar el cumplimiento de lo convenido26.

De este modo, aunque se habla de la cláusula penal como una tasación anticipada de perjuicios, esta solo es la regla general, puesto que, por vía de excepción, en tanto medie un pacto entre las partes, puede perder ese carácter y convertirse en una sanción convencional, por el simple retardo en el cumplimiento de las obligaciones. En estos supuestos, se puede solicitar al juez el pago de la indemnización por los perjuicios causados y de la cláusula penal, como consecuencia del retardo.

Esta anotación es pertinente porque ha sido el criterio adoptado por el Consejo de Estado en algunas de sus providencias. Esta Subsección, por ejemplo, ha asegurado que, acudiendo al principio de reparación integral, es posible solicitar conjuntamente, a instancia judicial, la efectividad de la cláusula penal pecuniaria y la indemnización de perjuicios, “(…) siempre que el acuerdo de voluntades plasmado en el contrato así lo permita y además se demuestre que los perjuicios deprecados a título de indemnización superan los estimados anticipadamente en la cláusula penal, evento en el cual corresponderá al actor la carga probatoria de acreditar su causación y su cuantía”27.

En el presente caso, las partes incluyeron la cláusula penal pecuniaria en la cláusula vigesimoprimera del convenio 152 de 2007, acordando que, ante el incumplimiento total o parcial de las obligaciones, o ante el cumplimiento tardío o defectuoso de las mismas, el municipio debería pagarle a Acción Social una suma equivalente al 0.5% del valor de los aportes de esta, “(…) cantidad que se tendrá como pago parcial de los perjuicios que reciba ACCIÓN SOCIAL por el incumplimiento” (fl. 30, c1).

Pero, además, se acordó que el pacto de esta pena, no impedía que se le exigiera al municipio el pago total de los perjuicios causados y el cumplimiento de sus obligaciones28. 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 18 de diciembre de 2009, M.P.: Pedro Octavio Munar Cadena. Rad.: 68001-31-03-001-2001-00389-01. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 16 de julio de 2015, C.P.: Hernán Andrade Rincón (E).

Rad.: 54001-23-31-000-1997-12590-01 (38.788). 28 Como se enunció en los hechos probados, la cláusula penal señala: “En caso de incumplimiento total o parcial, de cumplimiento tardío o defectuoso, renuncia al cumplimiento, retraso o simple atraso de las obligaciones legales y contractuales por parte del Municipio, estos pagarán incondicionalmente a ACCIÓN SOCIAL sin necesidad de requerimiento o reconvención judicial o extrajudicial alguna, una suma equivalente al punto cinco (0.5%) del valor total del aporte de ACCIÓN SOCIAL, cantidad que se tendrá como pago parcial de los perjuicios que reciba ACCIÓN SOCIAL por el incumplimiento.

PARÁGRAFO: De conformidad con lo anterior, el pago de la pena establecida en esta cláusula no constituirá obstáculo para exigir del Municipio, según el caso el pago total de los perjuicios causados a ACCIÓN SOCIAL, el cumplimiento (sic) de sus obligaciones” (fl. 30, c1). 31 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434).

Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. De la redacción de la estipulación contractual en mención, la Sala estima que la cláusula penal acordada por las partes era compensatoria -mas no moratoria29-, por cuanto se fijó como una tasación parcial o eventual de los perjuicios que pudieran causarse30.

En este punto, cabe aclarar que la parte actora no solicitó el reintegro de los recursos no ejecutados a título de indemnización de perjuicios, sino en cumplimiento de las obligaciones del convenio -en la ya citada cláusula sexta se pactó que, en caso de que los recursos no se ejecutaran según lo acordado, Acción Social pediría su reintegro-.

Aunado a ello, la cláusula penal, en la forma en que fue pactada y según el artículo 1594 del Código Civil31, permite acumular lo que se estipuló como tasación anticipada de perjuicios, con el cumplimiento de las obligaciones. Así, como está demostrado que el municipio incumplió el convenio 152 de 2007, y como el pactar una cláusula penal libera al demandante de probar los perjuicios y su cuantía32, la Sala procederá a condenar, en sede judicial, al municipio de Juan de Acosta al pago del 0.5% de los aportes de Acción Social, esto es, la suma de $27’726.578.

Este monto deberá actualizarse. Diferente a lo definido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el momento que se tomará como índice inicial será el de la fecha máxima en la que debió surtirse la liquidación, y no desde que se venció el convenio -el día siguiente a su vencimiento-, ya que en la etapa de liquidación las partes podían hacer los reconocimientos y las deducciones correspondientes. 29 La Corte Suprema de Justicia ha sostenido: “Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina ‘cláusula penal’ al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de ‘cláusula penal compensatoria’ y en el segundo, ‘cláusula penal moratoria’; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 31 de julio de 2018, M.P.: Luis Alonso Rico Puerta. Rad.: 25899-31-03-002-2013-00162-01). 30 Sobre el análisis de la cláusula penal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 28 de noviembre de 2019, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 11001-03-26-000-2009-00034-00 (36.600)A. 31 Este artículo prescribe: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. 32 La Sección Tercera ha dicho: “En este último caso, es decir, cuando se ha pactado la cláusula penal, la entidad no está obligada a acreditar el monto de los perjuicios sufridos y podrá cobrar el monto total de la cláusula penal, pero si considera que los perjuicios fueron superiores al mismo, deberá demandar ante el juez del contrato para acreditarlo dentro del respectivo proceso” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena.

Sentencia del 28 de noviembre de 2019, C.P.: María Adriana Marín. Rad.: 11001- 03-26-000-2009-00034-00 (36.600)A). 32 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta. Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. Índice final Vp= Vh x --------------------- Índice inicial Vp: Corresponde al valor presente.

Vh: Es el valor histórico o inicial ($27’726.578). Índice Final: Es el IPC vigente a la fecha de este fallo o el último del que se tiene conocimiento = 120,27 (julio de 2022). Índice inicial: Es el IPC vigente a la fecha máxima en que debió liquidarse el convenio interadministrativo No. 152 de 2007 = 71,39 (mayo de 2009). 120,27 Vp= $27’726.578 x -------------------------- = $46’710.681. 71,39 Vp= $46’710.681. 6.4 Liquidación judicial del convenio: La liquidación es la etapa del negocio jurídico que tiene por finalidad establecer el resultado final de la ejecución de las prestaciones a cargo de los contratantes, y determinar el estado económico final de la relación negocial, definiendo, en últimas, quién le debe a quién y cuánto33.

Por tanto, la Sala conservará la decisión de liquidar el convenio, modificando los montos que deberán ser pagados por el municipio, de acuerdo a lo expuesto en líneas precedentes. Es decir, se modificará y actualizará el valor de los recursos no ejecutados de Acción Social que deberán restituirse, y se actualizará lo relativo a la cláusula penal. 7.

Costas: En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013, C.P.: Danilo Rojas Betancourth.

Rad.: 25000-23-26-000-2001-02118-01 (25.199). En igual sentido: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 29 de julio de 2015, C.P.: Olga Mélida Valle de De la Hoz. Rad.: 25000-23-26-000-2007-00274-01 (33.696). 33 Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00506-01 (60.434). Actor: Acción Social. Demandado: Municipio de Juan de Acosta.

Referencia: Grado jurisdiccional de consulta. FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia del 18 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección C Escritural, la cual quedará así: 1. DECLARAR que el municipio de Juan de Acosta incumplió parcialmente el Convenio Interadministrativo de Cooperación 152 de 2007, que fue celebrado con la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional - Acción Social-, por las razones expuestas en las consideraciones de esta sentencia. 2.

CONDENAR al municipio de Juan de Acosta a reintegrar a la Dirección del Tesoro Nacional la suma de $2.404’124.464, por concepto de recursos no ejecutados con aporte de Acción Social, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3. CONDENAR al municipio de Juan de Acosta a pagar a favor de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social-, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS), la suma de $46’710.681, por concepto de cláusula penal pecuniaria, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4.

DECLARAR liquidado el Convenio Interadministrativo de Cooperación 152 de 2007, celebrado entre la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional -Acción Social- y el municipio de Juan de Acosta, según lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

5. SIN COSTAS en esta instancia. 6. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. 7. Una vez en firme esta providencia, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones y constancias de rigor.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE al tribunal de origen para lo de su competencia. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF