Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate Demandado: Comisión Nacional de Disciplina Judicial Temas: Tutela contra providencia judicial / Auto que ordenó seguir adelante con la investigación disciplinaria SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la solicitud formulada por David Alexander Palacio Zarate, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, y desarrollada en los decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 David Alexander Palacio Zarate promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la «no doble incriminación», los cuales consideró vulnerados con ocasión de la providencia proferida el 15 de mayo de 2024 proferida por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, en el proceso disciplinario con radicado 7300125-02-000-2023-00555-00.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Luis Alberto Barrios Hernández2 presentó queja en su contra, con la finalidad de que se le investigue por haberles solicitado dinero a Edwin Diaz Brochero y Héctor Leonardo Rozo Ramírez, quienes se encontraban inmersos en el proceso penal con 2021-00013, por los punibles de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, como fiscal de la causa y así obtener beneficios, como una detención domiciliaria. ii) La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima en providencia del 10 de julio de 2023 ordenó la apertura del proceso disciplinario. 1 Visible en índice 2 de Samai en el expediente 11001031500020240344600, actuación denominada «4ED_Demandapdf(.pdf) NroActua 2» 2 Fiscal 13 Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Ibagué 2 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate iii) En la audiencia de pruebas y calificación provisional del 4 de diciembre de 2023, se estudió la solicitud de su defensor de confianza, relacionada con ordenar la terminación de la investigación por aplicación del principio «non bis in idem», ya que el 24 de agosto del 2023, se había decretado la terminación anticipada del proceso identificado con el radicado 73001250200020230016900, el cual versó sobre idénticos hechos. iv) La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima en providencia del 4 de diciembre de 2023 ordenó la terminación anticipada del proceso en aplicación del artículo 9 de la Ley 1123 de 20073, al considerar que, en efecto, la comisión adelantó el proceso 2023-00169, el cual fue terminado por el titular del despacho 01 en la audiencia de pruebas y calificación del 24 de agosto de 2023.

Decisión contra la cual el quejoso interpuso recurso de apelación. v) La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en providencia del 15 de mayo de 2024 revocó la decisión del a quo, en su lugar, ordenó seguir adelante con la investigación disciplinaria, al considerar que, si bien existió identidad de sujetos y objeto, lo cierto es que Luis Alberto Barrios Hernández, en su calidad de Fiscal 13 Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Ibagué reprochó un supuesto fáctico diferente, esto es, el hecho de injuriarlo y menoscabar su buen nombre, al indicar que en su calidad de funcionario exigía dinero para omitir un acto propio de su cargo. vi) La corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en violación directa de la Constitución Política, al desconocer el artículo 29 respecto a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pues, es claro que los procesos 73001250200120230016900 y 73001250200020230055500, tienen hechos, sujetos y motivos idénticos, toda vez que la calificación jurídica de la falta disciplinaria es irrelevante. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó: «[…] 1. Tutelar mis derechos fundamentales al debido proceso y a la no doble incriminación, consagrados en los artículos 29 y 13 de la Constitución Política de Colombia. 2. Dejar sin efecto la orden de la comisión nacional de disciplina judicial de continuar la investigación en el proceso radicado bajo el número 730012502000202300555 por defecto material o sustantivo al desconocer el debido proceso y el principio non bis in ídem el cual aplica aun cuando a este se le dé una denominación distinta como es el 3 Artículo 9.

Non bis in idem. Los destinatarios del presente código cuya situación se haya resuelto mediante sentencia ejecutoriada o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidas por autoridad competente, no serán sometidos a nueva investigación y juzgamiento disciplinarios por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta.

Así las cosas, esta situación impide proseguir la acción disciplinaria, y en virtud a ello es procedente la terminación de este proceso y como consecuencia el archivo a su favor, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1123 de 2007 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate caso.

Con los elementos de prueba como son los audios citados desde el primer proceso rad: 73001250200120230016900. Causando inseguridad jurídica y un perjuicio irreparable habiendo identidad de sujeto, de objeto y causa; pero se ordena continuar la investigación por no tener en cuenta la prohibición de doble incriminación que viola el principio de cosa juzgada. 3.

Ordenar el archivo definitivo del proceso radicado bajo el número 730012502000202300555, en virtud del principio de non bis in idem […]» [sic]. 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima4 solicitó su desvinculación del trámite o, en su defecto, que se negaran las pretensiones ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Adujo que la continuación de la investigación disciplinaria obedeció al cumplimiento de la ordenado por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, quien revocó la decisión de terminación anticipada del proceso proferida por esa instancia. 1.2.2. La Comisión Nacional de Disciplina Judicial5 solicitó se negara el amparo pretendido, toda vez que no se vulneró los derechos fundamentales del demandante y su verdadera intención fue convertir la tutela en una tercera instancia, y así imponer su propia visión acerca de la solución que debió dársele al proceso.

Informó que conoció del asunto al resolver el recurso de apelación interpuesto por Luis Alberto Barrios Hernández, en calidad de Fiscal 13 Seccional delegado ante los jueces penales del Circuito de conocimiento de Ibagué, contra la decisión del a quo respecto de terminar la actuación disciplinaria, en aplicación del principio non bis in idem.

Indicó que en la decisión no se analizó el daño a su buen nombre como funcionario del ente acusador, como consecuencia de lo manifestado por el abogado Palacio Zarate, respecto a supuestas exigencias de dinero en el marco del proceso penal identificado con el radicado 730016100000202100013; y que la razón por la que se revocó la decisión del a quo fue que no se acreditó que en los dos procesos convergía identidad de sujeto, objeto y causa, pues lo que se advertía era que, si bien surgían de unas mismas circunstancias fácticas, la causa era diferente, pues, el reproche de Luis Alberto Barrios Hernández estaba relacionado con presuntamente injuriarlo y menoscabar su buen nombre. 1.2.3.

Luis Alberto Barrios Hernández6 guardó silencio. 4 Visible en índice 10 de Samai en el expediente 11001031500020240344600, actuación denominada «20RECIBE MEMORIAL_Memorial_RespuestatutelaConse(.pdf) NroActua 10» 5 Visible en índice 11 de Samai en el expediente 11001031500020240344600, actuación denominada «21RECIBE MEMORIAL_ANEXO20240344600pdf(.pdf) NroActua 11» 6 Mediante auto del 9 de julio de 2024 se admitió la tutela de referencia y se ordenó vincular como tercero con interés. 4 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de tutela y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) determinación del problema jurídico; y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 del 6 de abril de 2021,7 esta Sala es competente para conocer de la solicitud de amparo contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. 2.2. Cuestión previa – falta de legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a presentar solicitud de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quién actúe en su nombre, la protección de sus derechos constitucionales fundamentales cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, tal como lo señala el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991: Artículo 13.

Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo.

De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. La Corte Constitucional8 en relación con la legitimación en la causa por pasiva en los trámites de solicitudes de tutela ha considerado: «[…] La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental9.

En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”10, la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello.

Debe tenerse en cuenta que la acción de tutela está orientada, entre otros principios, por 7 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 8 Sentencia T-1015/2006.

MP. Álvaro Tafur Galvis. 9 Sentencia T-025 de 1995. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10 Sentencia T-416 de 1997 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate los de informalidad y efectividad del derecho, de manera que el juez constitucional “debe dar primacía al derecho sustancial y recordar que toda exigencia que pretenda limitar o dificultar el uso de la acción de tutela, su trámite o su resolución, fuera de las simples condiciones plasmadas en la Constitución y en la ley, desconoce la Carta Fundamental.”11 Ello obliga, por tanto, a remover los obstáculos puramente formales (oficiosidad) y a interpretar la demanda de una forma tal que se favorezca la protección del derecho fundamental, sin perjuicio de las garantías procesales de quien es demandado. […]» La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima solicitó su desvinculación del trámite constitucional, al indicar que la continuación de la investigación disciplinaria obedeció al cumplimiento de la orden impartida por el superior jerárquico.

Respecto de lo anterior, la Sala aclara que su vinculación al presente asunto fue en calidad de tercera con interés al ser la autoridad judicial que conoció del proceso disciplinario en cuestión en primera instancia, en aras de garantizarles su derecho de defensa y contradicción, por lo que se negará su solicitud. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado12 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.13 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 11 Sentencia T-379 de 2005.

M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo14 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional15 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,16 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.17 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿la presente solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva, en especial, el de subsidiariedad? 2.4. Análisis de la Sala 2.4.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva – de la subsidiariedad 14 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso-administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate El artículo 86 constitucional señala que: «[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]».

A su vez, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone las causales de improcedencia de la solicitud de amparo: «[…] 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]» Como se observa, la solicitud de tutela es de carácter subsidiario y así lo ha definido la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia18, es decir, no es un mecanismo de defensa judicial alternativo o supletorio de los recursos o medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho y tampoco constituye un último y único medio judicial para alegar la amenaza o vulneración de un derecho, pues es la tutela el mecanismo preferente de protección de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio conduce a la obtención de un amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. 2.4.2.

Caso concreto David Alexander Palacio Zarate acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la «no doble incriminación» y, en consecuencia, se dejara sin efectos la providencia del 15 de mayo de 2024 por la cual se ordenó seguir adelante con la investigación disciplinaria con radicado 7300125-02-000-2023-00555-00 en su contra.

Para mayor claridad del asunto, la Sala recuerda las actuaciones adelantadas en el referido expediente, según consta en las pruebas allegadas al proceso, así: - Luis Alberto Barrios Hernández19 presentó queja en contra de David Alexander Palacio Zarate, con la finalidad de que se le investigue por haberle solicitado dinero a Edwin Diaz Brochero y Héctor Leonardo Rozo Ramírez, quienes se encontraban inmersos en el proceso penal con 2021-00013, por los punibles de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, como fiscal de la causa y así obtener beneficios. - La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, según Acta de Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional del 4 de diciembre de 2023, decretó la terminación del proceso disciplinario seguido contra David Alexander Palacio Zarate.

Decisión en contra de la cual el quejoso interpuso recurso de apelación. - La Comisión Nacional de Disciplina Judicial en providencia del 15 de mayo de 2024 revocó la decisión del a quo, en su lugar, ordenó seguir adelante con la investigación 18 Ver, entre muchas otras, las sentencias: T-1140 de 2004, T-1093 de 2004, T-514 de 2003 y T- 1121 de 2003. 19 Fiscal 13 Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Ibagué 8 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate disciplinaria, al considerar que, si bien existe identidad de sujetos y objeto con la otra causa disciplinaria aludida, lo cierto es que Luis Alberto Barrios Hernández, en su calidad de Fiscal 13 Seccional delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Conocimiento de Ibagué, reprochó un supuesto fáctico diferente, esto es, el hecho de ser injuriado y menoscabo en su buen nombre, al indicar que en su calidad de funcionario exigía dinero para omitir un acto propio de su cargo. - La Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, el 7 de junio de 2024 dictó providencia de obedézcase y cúmplase, y fijó fecha y hora para la Audiencia de Pruebas y Calificación Provisional. - Actualmente el proceso disciplinario se encuentra en trámite.

A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que la solicitud de tutela presentada por David Alexander Palacio Zarate no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el proceso disciplinario con radicado 7300125-02-000-2023-00555-00, en el que fue proferida la decisión acusada, se encuentra en trámite en el que puede ejercer su derecho de defensa y contradicción con todas las garantías procesales que ello amerita; frente a lo cual se advierte que en el sistema jurídico no puede permitirse el paralelismo o la concurrencia de competencias entre el juez natural del asunto y el de tutela, ni el ciudadano puede elegir entre uno y otro, como aquí se propone.

Ahora, el hecho de que exista una investigación en contra de David Alexander Palacio Zarate, no puede entenderse como una conducta vulneradora de sus derechos fundamentales ni ser catalogado como responsable de la conducta que se le endilga, pues, es precisamente en el marco del respectivo proceso en el que juez disciplinario deberá decidir lo que en derecho corresponda.

Se recuerda que, para que el juez constitucional pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, es necesario que este supere los requisitos generales de procedencia de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, de tal manera debe concluirse que el amparo de la referencia resulta improcedente por desconocimiento del principio de subsidiariedad, al encontrarse pendiente por resolver el proceso disciplinario.

De acuerdo con lo expuesto, en el caso bajo estudio no se satisface el requisito de procedencia general de la subsidiariedad; razón por la cual, la Sala declarará improcedente la solicitud de tutela presentada por David Alexander Palacio Zarate contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 9 Radicado: 11001-03-15-000-2024-03446-00 Demandante: David Alexander Palacio Zarate F A L L A: Primero. Negar la solicitud de desvinculación de la Comisión Seccional de Disciplina Judicial del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo. Declarar improcedente, por no superar el requisito de la subsidiariedad, la solicitud de tutela promovida por David Alexander Palacio Zarate contra la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión judicial Tercero. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto. Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador