1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05000-23-33-000-2016-00261-01 (2700-2021) Demandante: ÓSCAR DE JESÚS ROLDÁN SUÁREZ Demandada: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES1 Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Óscar de Jesús Roldán Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 10162 de junio de 2005, que reconoció la pensión de vejez en favor del demandante; ii) 007551 de 2010 que negó una reliquidación pensional; iii) 014899 de 2011, por medio de la cual se incluyó en nómina y ordenó pagar la prestación a partir del 9 de mayo de 2011; iv) del acto presunto originado en el silencio administrativo negativo frente a reclamación elevada el 10 de octubre de 2011; y v) Oficio EIP 2695 ABG del 29 de septiembre de 2010 emanado del municipio de Medellín. 2.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a Colpensiones a reliquidar la pensión con una tasa de reemplazo del 85% en aplicación de la Ley 797 de 2003; pagar el retroactivo pensional a partir del 1.° de octubre de 2003; reconocer intereses moratorios según el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y a las costas procesales.
Agregó, en caso de no ser procedente la reliquidación conforme lo dispuesto en la Ley 797, condenar 1 En adelante Colpensiones. 2 Folios 7 a 9. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a Colpensiones a reliquidar la pensión con el 75% del promedio salarial del último año de servicio, conforme lo dispuesto por la Ley 33 de 1985. 3.
De igual forma, solicitó: i) condenar al municipio de Medellín a pagar los aportes a pensión por todo el tiempo de servicio, entre octubre de 2003 y mayo de 2011; ii) a Colpensiones para que reliquide la pensión con la tasa de reemplazo y el IBL que correspondan de acuerdo con todo el tiempo laborado, a partir del retiro del servicio; reconocer y pagar los intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 o en subsidio la indexación; y, a las dos entidades, al pago de las costas y agencias en derecho.
Supuestos fácticos relevantes3 1. El señor Óscar de Jesús Roldán Suárez nació el 27 de octubre de 1947, por lo que cumplió 55 años de edad en 2002, y es beneficiario del régimen de transición. 2. El demandante laboró en el sector público así: para el departamento de Antioquia «entre el 18 de abril de 1969 al 17 de diciembre de 1969 y del 19 de diciembre de 1973 (sic)»; y en el municipio de Medellín entre el 11 de octubre de 1971 y el 21 de agosto de 1973, y del 21 de junio de 1977 al 8 de mayo de 2011. 3.
El municipio de Medellín solo realizó aportes a pensión hasta el 30 de septiembre de 2003. 4. Mediante Resolución 10162 del 1.° de junio de 2005, el ISS le reconoció la pensión de jubilación en monto equivalente al 75% regulado en la Ley 33 de 1985, pero con el IBL previsto para la Ley 100 de 1993. El pago de la prestación se supeditó a la demostración del retiro definitivo del servicio. 5.
El libelista solicitó la reliquidación de la pensión con el fin de que le fuera aplicado el régimen general, pero dicha solicitud fue resuelta negativamente mediante Resolución 007551 de 2010. 6. A través de Resolución 014899 del 14 de junio de 2011, fue ingresado a nómina de pensionados a partir del 9 de mayo de 2011, día siguiente al retiro definitivo del servicio, mas no desde la fecha de la última cotización al sistema, por lo que se omitió el pago del retroactivo pensional. 7.
El demandante solicitó al municipio de Medellín el 3 de septiembre de 2010, que realizara las cotizaciones retroactivas al sistema de seguridad social en pensiones, petición que fue negada a través de Oficio EIP 2695 ABG del 29 de septiembre de la misma anualidad. 8. Al señor Roldán Suárez le son aplicables en materia pensional, cualquiera de las siguientes normas: i) la Ley 33 de 1985 como beneficiario del régimen de transición; ii) la Ley 100 de 1993; o iii) la Ley 797 de 2003. 3 Folios 1 y 6. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 9 de mayo de 2017.
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas: «[…] Colpensiones propone como excepciones: el indebido agotamiento del procedimiento administrativo; la inexistencia de la obligación para Colpensioens de reliquidar la mesada pensional del demandante conforme a los factores salariales devengados en el último año de servicios; la inexistencia de la obligación de conceder la pensión de acuerdo a la Ley 797 de 2003 con tasa del 85%; la inexistencia de la obligación para Colpensiones de conceder retroactivo pensional; la falta de causa para pedir; el cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; la improcedencia de los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 e indexación; el cobro de lo no debido; la prescripción y pago y; la compensación. El municipio de Medellín propone como excepciones: la falta de legitimación en la causa por pasiva; la falta de agotamiento de vía administrativa; la inexistencia de la obligación; pago; prescripción y; la genérica. […] Afirma Colpensiones que se configura la excepción de indebido agotamiento del procedimiento administrativo conforme lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 por cuanto el demandante no interpuso el recurso de apelación en contra de la Resolución 10162 del 1 de junio de 2005 que reconoce la pensión de vejez.
En el caso particular […] El despacho negará la excepción ya que lo pretendido es que se ordene la reliquidación de la pensión del actor. El interesado podía suscitar un nuevo pronunciamiento de la administración y puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar el acto administrativo que resuelva sobre esa petición. […] El municipio de Medellín aduce que se presenta falta de agotamiento de la vía administrativa, por cuanto el demandante no hizo solicitud alguna a la entidad, referente a la reliquidación de los factores salariales para que fueran incluidos en la pensión […] Encuentra el despacho que las pretensiones de la demanda también están dirigidas a solicitar la nulidad [del] Oficio EIP 2695 ABG […] expedido por el municipio […] que niega hacer los aportes en pensiones por todo el tiempo laborado por el demandante.
A folio 35 de la demanda aparece la copia del mencionado acto administrativo, razón por la cual no le asiste razón a la entidad territorial respecto a esta excepción […] Ambas entidades proponen la excepción de prescripción con fundamento en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. Se anota que no opera la prescripción respecto del derecho pensional en general sino únicamente respecto de las mesadas pensionales correspondientes […] El municipio de Medellín propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y aduce que no es sujeto pasivo de las pretensiones formuladas en la demanda, que Colpensiones es la llamada a responder […] y que los actos administrativos no fueron expedidos por el municipio. […] La excepción de falta de legitimación […] no prospera puesto que ya se estructuró la legitimación en la causa por pasiva de hecho con la notificación 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la demanda y, la situación jurídica sustancial discutida entre el demandante y la entidad pública debe analizarse al momento del fallo. […] Las demás excepciones propuestas […] no encuadran en ninguna de las previstas como previas, por lo tanto el despacho se pronunciará respecto de ellas al resolver el fondo del asunto. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera: «De acuerdo con lo manifestado por las partes se procede a fijar el litigio así: se debe establecer si están viciados de nulidad por infracción a las normas legales y constitucionales en que debían fundarse, los siguientes actos administrativos […] Si prospera la pretensión de nulidad, se debe establecer si procede el restablecimiento del derecho en los términos solicitados en la demanda y en consecuencia si hay lugar a reconocer como pretensión principal la pensión conforme el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 con una tasa de reemplazo del 80% o como pretensión subsidiaria con el 75% del promedio salarial del último año de servicios.
Así mismo se ha de determinar si hay jugar a ordenar al municipio de Medellín el pago de los aportes para pensión entre octubre de 2003 y el 8 de mayo de 2011» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA4 El Tribunal Administrativo de Antioquia dictó sentencia el 4 de diciembre de 2019, a través de la cual se declaró inhibido para pronunciarse de fondo, en razón a que el 13 de enero de 2016, previo a la radicación de la demanda5, el libelista formuló una nueva solicitud de reliquidación pensional ante Colpensiones, la cual fue resuelta mediante Resolución GNR 67760 del 2 de marzo de 2016, la cual reajustó la prestación del señor Roldán Suárez, acto administrativo del cual conoció antes de que las entidades demandadas fueran notificadas de la admisión de la demanda6, y que aun cuando el demandante se encontraba en término para reformar la demanda e incluir el acto de reliquidación7, no lo hizo.
En ese sentido, consideró que en el presente asunto se debió incluir en la demanda la Resolución GNR 67760 del 2 de marzo de 2016, que resolvió la última actuación administrativa, en tanto contenía la más reciente manifestación de voluntad de la administración y porque el acto se presume legal mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo que da como resultado que deba declararse la ineptitud de la demanda, puesto que, en el evento de declarar la nulidad de los actos acusados, la resolución de 2016 que reliquidó la prestación aun continuaría en firme y produciendo efectos. 4 Folios 256 a 268. 5 La demanda fue radicada el 18 de enero de 2016. 6 10 de noviembre de 2016. 7 Término que venció el 7 de marzo de 2017. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que el juez administrativo no puede hacer control oficioso de legalidad respecto de actos administrativos que no fueron demandados, ni tampoco puede ejercer control de forma general al no tener certeza sobre cuál es la voluntad del demandante, ni sobre cuáles son los vicios del acto cuya anulación se pretende.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8 interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer instancia, para lo cual señaló que el tribunal omitió pronunciarse frente a las demás pretensiones de la demanda que, consideró, no podían verse afectadas por la declaración de ineptitud de la demanda, en tanto no tienen relación con la reliquidación, como son la aplicación de la Ley 797 de 2003 o el reconocimiento del retroactivo pensional.
Agregó que, aun de asistirle razón al tribunal al indicar que Colpensiones reliquidó su pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985 y que este acto administrativo no fue objeto de la solicitud de nulidad, ello no justifica la inhibición del a quo, en tanto que la Resolución GNR 67760 fue notificada el 8 de marzo de 2016, es decir, con posterioridad a la radicación de la demanda y, con todo, aun cuando no se demandó, dicho acto sí se puso en conocimiento del tribunal antes de proferirse la sentencia, de modo que el material probatorio allegado permitía emitir una sentencia de fondo.
Al mismo tiempo, alegó que la resolución de 2016 reliquidó la pensión teniendo en cuenta para ello la Ley 33 de 1985, siendo esta la pretensión subsidiaria de la demanda, en tanto que la principal va dirigida a que se liquide su prestación bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003. Además, señaló que en la petición de enero de 2016 se solicitó la reliquidación de la pensión con el IBL de los últimos 10 años y no como se hizo en el sub examine, esto es, en virtud de la tasa de reemplazo del régimen general por aplicación del artículo 18 de la Ley 797, o por el IBL del último año de servicio, de forma que se trata de peticiones diferentes.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante9 reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación y, en ese sentido, requirió revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, dictar sentencia de fondo en la que se acceda a las pretensiones. Colpensiones10 desarrolló la temática concerniente al IBL de las pensiones beneficiarias del régimen de transición, para lo cual citó las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, e hizo especial énfasis en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.
Con sustento en ello, solicitó absolver a la entidad de las pretensiones de la demanda. 8 La parte demandante formuló en un único escrito solicitud de adición de la sentencia y recurso de apelación, obrante a folios 293 a 300. La adición fue resuelta negativamente por el a quo en providencia del 1.° de julio de 2021 (ff. 301 a 304). 9 Memorial visible a índice 16 del aplicativo SAMAI. 10 Memorial visible a índice 17 del aplicativo SAMAI. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El municipio de Medellín, el ministerio público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa.
CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.
Cuestión previa En el presente caso se advierte que el tribunal se declaró inhibido para resolver de fondo las pretensiones de la demanda, por considerar configurada la excepción de inepta demanda, toda vez que el libelista omitió solicitar la nulidad de la Resolución GNR 67760 del 2 de marzo de 2016, por medio de la cual Colpensiones reliquidó su pensión de jubilación con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, acto que, concluyó el a quo, también debió demandar por contener la última manifestación de voluntad de la administración respecto a su pretensión de reajuste pensional.
Sobre el particular, el juez colegiado agregó que devenía la ineptitud de la demanda en tanto que la resolución echada de menos en el libelo petitorio se presume legal y su contenido es válido y obligatorio hasta tanto no se anule por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no puede proferirse decisión de fondo, en la medida que, de declarar la nulidad de los actos demandados, aun estaría vigente la Resolución GNR 67760.
Frente a los fallos inhibitorios, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que es obligación del juez decidir de fondo la problemática puesta a su consideración11. No obstante, ha sostenido que en algunos casos y de forma excepcional, es procedente que la autoridad judicial profiera un fallo inhibitorio, esto es, mediante el cual pone fin a un proceso, pero no estudia el fondo del asunto.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha establecido dos eventos en los que es posible que los jueces dicten fallos inhibitorios, estos son: i) por falta de jurisdicción y, ii) cuando agotados los mecanismos jurídicos con los que cuenta el juez, no es posible decidir de fondo. Por su parte, el Consejo de Estado12 ha indicado que el juez debe siempre procurar dictar sentencias de fondo que pongan fin al conflicto jurídico que le proponen las partes, pues los fallos inhibitorios son la excepción y únicamente proceden cuando es insuperable la causa inadvertida. 11 Ver entre otras sentencias: T-713/13.
T-794/11. C-258/08 12 Consejo de Estado, expediente 2014-03055-00. Ver entre otras: 2002-02193-01, 2003-00040-01. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, los fallos inhibitorios han sido considerados, especialmente en forma reciente, como una vulneración al derecho de tutela efectiva o de acceso a la administración de justicia, en tanto derecho fundamental de las personas residentes en Colombia para que puedan acudir a los jueces con el fin de proteger o restablecer los derechos que hayan sido transgredidos.
Es por lo anterior que los artículos 228 y 229 de la Constitución Política determinan que la administración de justicia es función pública y que el Estado debe garantizar el acceso a la misma. La Corte Constitucional en sentencia C-666 de 1996 reiteró que el referido derecho comprende lo siguiente: (i) la posibilidad de los ciudadanos de acudir y plantear un problema ante las autoridades judiciales, (ii) que éste sea resuelto y, (iii) que se cumpla de manera efectiva lo ordenado por el operador jurídico y se restablezcan los derechos lesionados.
De lo expuesto se colige que el derecho de acceso a la administración de justicia no solamente implica que se permita la interposición de demandas o recursos, sino la solución de fondo de la situación puesta en consideración de la autoridad judicial. Lo anterior guarda relación con la prohibición de los jueces de dictar, en la medida de lo posible, fallos inhibitorios, pues lo que busca quien demanda es que se resuelva su caso.
Por otra parte, esta subsección señaló, en sentencia del 25 de julio de 201913, que condicionar un pronunciamiento de fondo a que se haya incluido o no un acto en las pretensiones de nulidad de la demanda es violatorio del derecho de acceso a la tutela judicial efectiva en caso de ocurrir alguno de los siguientes supuestos: 1. En todo caso, el acto cuya nulidad no se rogó en forma expresa reposa en el expediente, de manera que el juez tiene conocimiento pleno de su contenido. 2.
La prosperidad de las pretensiones de restablecimiento del derecho supondría la declaratoria de nulidad del acto administrativo no demandado. 3. El juez, habiendo podido advertir y corregir la omisión en comento, no lo hizo. 4. El o los derechos objeto de disputa judicial son de carácter fundamental y guardan una íntima conexión con el deber del Estado consistente en garantizarle a sus asociados una vida en condiciones dignas, como sucede con los derechos mínimos e irrenunciables de naturaleza laboral y los derechos derivados de la seguridad social, en especial, aquellos referidos a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes.
En el presente asunto se advierte que el acto administrativo echado de menos por el tribunal reposaba en el expediente, pues fue incorporado al proceso por 13 Proferida en el proceso con radicación 81001-23-33-000-2013-00165-01 (0700-2016). Hubert Fernando Ospina Puerta contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Colpensiones al allegar los antecedentes administrativos, según se observa del archivo denominado “564E6AD2-23BA-4F62-9810-34735F673631.pdf”, documento obrante en CD a folio 122 del dosier, y que fuera aportado con la contestación de la demanda, es decir, antes de que se surtiera la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, por lo que el a quo pudo advertir la situación y corregirla en el momento del saneamiento del proceso que debe surtirse en la diligencia en comento, lo cual no sucedió en el sub examine.
En consecuencia, conforme con el antecedente judicial citado, los jueces deben procurar proferir decisiones de fondo, y sólo en los casos expresamente señalados proceder a la expedición de sentencias inhibitorias. No obstante, en este preciso caso, el juez colegiado tuvo la posibilidad de advertir la situación antes de dictar sentencia y sanear el litigio para no llegar a la conclusión de imposibilidad de pronunciarse de fondo.
Con todo, aun si en efecto, como lo previó el tribunal, no es posible declarar la nulidad de la Resolución GNR 67760 del 2 de marzo de 2016 y ésta aun gozara de la presunción de legalidad que ampara a todos los actos de la administración, dicha situación no comporta una imposibilidad de pronunciarse de fondo sobre los actos cuestionados, en tanto que, de concluir en sede judicial que el demandante tiene derecho a la reliquidación deprecada, Colpensiones puede acudir a la revocatoria directa de la resolución en comento con la anuencia del interesado, siempre que la pensión reajustada en los términos de la sentencia sea más favorable para el pensionado.
Problemas jurídicos De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿El municipio de Medellín tenía el deber como empleador del demandante de continuar efectuando las cotizaciones a pensión a favor del libelista, con posterioridad a que este acreditara los requisitos para acceder a la pensión de vejez y en caso afirmativo estos aportes deben computarse para el derecho pensional del señor Roldán Suárez? 2.
¿El demandante tiene derecho a que su pensión se liquide bajo los términos de la Ley 797 de 2003 y, en caso afirmativo, a que se le pague el retroactivo solicitado? 3. ¿Quién debe asumir el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no realizado por parte del municipio de Medellín? 4. De responderse negativamente la primera pregunta, ¿el demandante tendrá derecho a la liquidación de su pensión con la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, como beneficiario del régimen de transición? Primer problema jurídico ¿El municipio de Medellín tenía el deber como empleador del demandante de continuar efectuando las cotizaciones a pensión a favor del libelista, con 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posterioridad a que este acreditara los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en caso afirmativo, estos aportes deben computarse para su derecho pensional? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: el municipio de Medellín debía realizar los respectivos aportes a pensión desde 2003 y hasta la fecha del retiro del servicio, aun si el señor Roldán Suárez hubiese cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez desde el año 2002, siempre que no mediara autorización expresa por parte del citado servidor, para que cesara en ese pago.
En consecuencia, la omisión por parte de la entidad no puede afectar los derechos pensionales del demandante, posición expuesta por esta misma Sala en sentencia del 25 de noviembre de 202114, y que se reitera en los términos que a continuación se exponen: Del deber del empleador de realizar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones El derecho irrenunciable al aseguramiento en pensiones previsto en el artículo 48 Superior, como garantía social constitucional, exige particularmente un desarrollo legal y reglamentario del que se derive su efectiva configuración y exigibilidad, como es propio de los principios que reservan un amplio contenido prestacional.
Al respecto, se destaca que la Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se trata de un Sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, circunstancia que materializa los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. En el marco de relaciones de trabajo, surgen distintas obligaciones alrededor de la financiación mencionada, en consideración del vínculo pensional tripartita, del que participan (i) el trabajador, (ii) el empleador y (iii) la entidad administradora de pensiones15.
En ese sentido, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, pero también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados. Una de esas obligaciones es la concerniente a la realización de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como lo prevé el 1716 de la Ley 100 ibidem, cuyo tenor literal señala: «[…] Obligatoriedad de las Cotizaciones.
Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen. 14 Proferida en el proceso con radicación 05001233300020140160601 (3288-2020) de José Arnulfo López Trujillo contra Colpensiones. 15 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Corte Constitucional SU-2226 de 2019.
Referencia: expediente T-6566783. 16 Modificado por el artículo 4.° de la ley 797 de 2003 y parágrafo adicionado por el artículo 40 Decreto 2106 de 2019. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Parágrafo. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.
Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.». (Destaca la Sala). Se hace necesario precisar además que, conforme se verá más adelante, el libelista ajustó el tiempo de servicio y la edad requerida para la pensión de vejez a partir del 17 de marzo de 2007 (Folios 22 a 25), cuando ya se había insertado la modificación de la Ley 797 de 2003 a la Ley 100 de 1993, cuyo tenor literal señalaba: «ARTICULO 17.
Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los Regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores, con base en el salario que aquéllos devenguen. Salvo lo dispuesto en el artículo 64 de esta ley, la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.» Por su parte, la Corte Constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los incisos 2.° y 3.° del artículo 4.° de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 y declararlos exequibles, señaló en la sentencia C-529 de 2010 lo siguiente: «4.1.
Alcance de la disposición demandada. La disposición demandada establece una causal de extinción de la obligación que tienen los afiliados, empleadores y contratistas para con los regímenes del sistema general de pensiones. La obligación consiste en efectuar obligaciones (sic) obligatorias a ellos durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios.
Esta obligación de cotizar cesa, según la disposición demandada, al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. […] 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien: por virtud de lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 17 de la Ley 100, (también demandado en el presente proceso), el afiliado que reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede seguir cotizando al sistema, voluntariamente.
De hecho, es de la mayor conveniencia que lo haga, pues lo establecido en el ya citado artículo 34 de la Ley 100 de 1993, trae como consecuencia que, por regla general, un incremento en el número de semanas cotizadas, por encima del mínimo número de semanas requeridas, genera un incremento en el monto de la pensión, y además, le permite seguir contribuyendo a los instrumentos solidarios que hacen parte del sistema.
Por esta razón, y en virtud del carácter solidario del sistema pensional colombiano, y especialmente del régimen de prima media con prestación definida, para la Corte la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes, si esa es la voluntad del afiliado.
De aceptarse que la decisión voluntaria del afiliado de seguir cotizando al régimen de prima media con prestación definida no genera una obligación concomitante para su empleador, la disposición contenida en el inciso tercero del artículo 17 de la Ley 100 –que permite la continuación voluntaria de las cotizaciones- devendría en inocua, y se violaría, en tal caso, el principio de solidaridad, pues la voluntad de seguir aportando al sistema sólo generaría cargas para el afiliado y no para el empleador, distinción esta que carece de justificación y eximiría de su deber solidario, sin ningún respaldo constitucional, a los empleadores, que también tienen obligaciones frente al sistema pensional.».
(Negrilla del texto original, subrayas de la Subsección). En este orden de ideas, la Corte Constitucional frente al alcance de esta norma indicó, entre otros aspectos, que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, lo cual debe interpretarse en consonancia con los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, y que, en consecuencia, en el régimen de prima media con prestación definida, los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez son aquellos que permiten al afiliado adquirir el derecho a la pensión, sin perjuicio de que éste, con un esfuerzo adicional, logre incrementar su monto.
De lo anterior se puede concluir que, de conformidad con lo consagrado en esta codificación, la obligación de realizar aportes al sistema de pensiones cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente, pero el disfrute de la pensión que le fuere reconocida se supedita al retiro del servicio.
No obstante ello, el inciso tercero de la norma le permite que el empleador o el afiliado que sigue vinculado laboralmente, seguir haciendo aportes voluntarios, aún si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. En tal evento, lo harán ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente a ser beneficiarios del sistema.
El municipio de Medellín cesó unilateralmente de realizar cotizaciones a pensión en favor del señor Oscar de Jesús Roldan Suárez, pese a que este continuó vinculado al servicio del ente territorial Frente a este punto, se observa que mediante Oficio EIP 2695 del 29 de septiembre de 2010, la alcaldía de Medellín dio respuesta negativa a una petición elevada por el demandante tendiente a que se efectuara el pago 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co retroactivo de cotizaciones pensionales, al sostener que el artículo 17 de la Ley 100, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, previó que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez; y que el artículo 4 del Decreto 692 de 1994 dispuso que el régimen de prima media es incompatible con los aportes voluntarios17.
En efecto, el primer artículo en cita reguló expresamente lo siguiente: «ARTÍCULO 4o. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente. Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.» (negrita de la subsección) Sobre el particular, se reitera, en la sentencia C-529 de 2010, se puede advertir que, según la Corte Constitucional, las consecuencias derivadas del cumplimiento de los requisitos para ser beneficiario de la pensión de vejez son: i) que el empleador tiene una justa causa para dar por terminado el contrato o relación legal y reglamentaria; y ii) que al afiliado se le exime de la obligación de seguir cotizando a pensión al haber reunido los requisitos mínimos para el efecto.
Veamos: «[…] en el régimen solidario de prima media con prestación definida, el propio legislador, en disposiciones avaladas por la Corte, ha considerado que el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez es justa causa para dar por terminado el vínculo laboral, legal o reglamentario. Esa regla es plenamente armónica con la que ahora se analiza, según la cual, dado ese mismo supuesto de hecho –el cumplimiento de los requisitos pensionales-, cesa la obligación de cotizar al sistema.
El legislador ha establecido que el cumplimiento de esos requisitos pone al afiliado en una nueva situación jurídica, en la que (i) a sus empleadores se les permite dar por terminado con justa causa el vínculo, precisamente porque se presume que el afiliado no queda desprotegido, ya que recibirá la pensión a la que tiene derecho, y (ii) al afiliado se le exime de la obligación de cotizar, precisamente por reunir ya los requisitos.
Frente al sistema pensional, el cumplimiento de los requisitos pone al afiliado en una nueva situación: pasa de deudor a acreedor del mismo.» Del aparte jurisprudencial transcrito se puede inferir que el cumplimiento de los requisitos mínimos para acceder a la pensión le otorga al empleador una 17 El inciso primero del artículo 4 del Decreto 692 de 1994 prevé: «ARTICULO 4o.
REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA. En el régimen solidario de prima media con prestación definida, los aportes de los afiliados y los empleadores, así como de naturaleza pública, el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización. En este régimen no se hacen cotizaciones voluntarias, ni se puede optar por pensiones anticipadas. […]» 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co justa causa para finalizar el vínculo laboral o legal y reglamentario, pero también otorga al afiliado (el empleado y no el empleador) el derecho a cesar las cotizaciones al sistema pensional.
Sin embargo, de la lectura de la norma no se puede deducir que esta le confirió una potestad legal al empleador para, unilateralmente, dejar de cotizar al sistema pensional, pues la misma Corte prevé que, en caso de que el afiliado continúe laborando, resulta más conveniente para él y para el sistema seguir realizando los correspondientes aportes, bajo el entendido de que estos pasarían de ser obligatorios (pues en estricto sentido ya no serían necesarios para acceder al derecho pensional) a voluntarios (por cuanto su finalidad es la de mejorar su derecho pensional y no su acceso a él).
La anterior posición es compartida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia SL2556-202018 señaló: «[…] es conveniente precisar que, si bien la ley permite a empleadores y a trabajadores la suspensión del pago de las cotizaciones ante el cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, esta facultad, en el caso de los primeros no puede ejercerse unilateralmente, ni mucho menos puede tener el efecto de vaciar de contenido el derecho del trabajador a optar por continuar cotizando al sistema. […] A la luz de lo explicado, si bien el empleador puede dejar de cotizar al sistema general de pensiones cuando el trabajador cumple los requisitos pensionales, está en la obligación de informarle previamente a fin de que este decida si desea o no hacer uso de la opción de continuar cotizando.
De lo contrario, la facultad consagrada en su favor en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993 se tornaría nugatoria si el empleador de forma unilateral e inconsulta así procede. Adicionalmente, en virtud de la buena fe contractual, y con el fin de que el trabajador pueda ejercer la opción de manera informada y consciente, el empleador que pretenda suspender el pago de aportes al sistema de pensiones, conforme lo previsto en el inciso 2.° del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, previamente deberá advertir al trabajador que tal actuar puede alterar el monto de la prestación. Ello, si se tiene en cuenta que por su posición socioeconómica y educativa, muchas veces los trabajadores desconocen el significado y alcance de una decisión de esta magnitud, de allí que la advertencia sobre la eventual afectación de la pensión sea un contenido lógico y mínimo derivado del deber de informar.» Tal como se observa de la cita, la posición de la Corte Suprema Sala Laboral también prevé que para la cesación de las cotizaciones a pensión por parte del empleador, cuando el trabajador cumple los requisitos para acceder a la pensión en virtud de la modificación que hiciera la Ley 797 de 2003 al artículo 17 de la Ley 100, solo es posible con la aprobación expresa del último, para lo cual, se infiere, no basta con poner en conocimiento del empleado la voluntad de nominador de cesar las cotizaciones, sino que ha de entenderse que para que dicha aceptación sea válida, debe mediar advertencia por parte del empleador, frente a las consecuencias que sobre su derecho pensional tiene la decisión de suspender los aportes al sistema. 18 Sentencia dictada el 8 de julio de 2020, con ponencia de la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo.
Radicación interna del proceso 69645. En el mismo sentido, ver sentencia SL5082-2020 del 30 de septiembre de 2020 con ponencia del magistrado Iván Mauricio Lenis López (Rad. 58322). 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Frente a lo anterior, la Sala considera que la interpretación más ajustada a derecho y favorable al trabajador es que, evidentemente, la cesación de las cotizaciones a pensión no puede obedecer a una medida unilateral del empleador, sino que esta debe contar con la aceptación expresa del trabajador afiliado al SGSSP, pues es el primer interesado en definir si desea seguir cotizando al sistema en forma voluntaria y quien vería afectado su derecho pensional en virtud de dicha decisión, en tanto que la misma ley le permite mejorar la cuantía de la prestación a través de los aportes superiores a los mínimos legales establecidos y el cercenar esta posibilidad hace inocuas las reglas previstas en los artículos 33 y 34 de la Ley 100, modificada por la 797 de 2003.
Ese es el entendimiento que le ha dado esta Sala a casos similares, como ocurrió en la sentencia de 25 de noviembre de 2021 proferida en el proceso con radicación interna 3288-202019, en la cual se sostuvo que no era de recibo el argumento según el cual, conforme al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, no existe deber legal para el empleador de seguir cotizando ante el sistema de seguridad social en pensiones frente a aquellos trabajadores que, pese a tener cumplidos los requisitos para acceder a una pensión, continúan vinculados laboralmente, pues el empleado puede, de manera voluntaria, continuar realizando aportes al sistema con el propósito legal y constitucionalmente protegido de mejorar su derecho pensional.
Así se indicó en la providencia referenciada: «Así, encontrándose inmerso el demandante dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, válidamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento, que dispone para el caso concreto «que los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución».
Significa lo anterior que el derecho consolidado por el señor José Arnulfo López Trujillo, supone además de lo previsto en la Ley 33 de 1985 en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión y en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente al IBL, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política.» Como consecuencia de lo anterior, para esta subsección es claro que la suspensión unilateral del municipio de Medellín de realizar los aportes a pensión y de advertirle de las consecuencias de ese cese, aun tratándose de voluntarios, afectó el derecho pensional del demandante en tanto que con ello se impidió mejorar su prestación de vejez y, por tanto, dicha situación no puede ser imputable al señor Roldán Suárez, ni generarle consecuencias adversas, de modo que, a juicio de esta Sala, hay lugar a ordenar computar las semanas 19 Proceso con radicación 05001-23-33-000-2014-01606-01, de José Arnulfo López Trujillo contra Colpensiones. 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adicionales sobre las cuales no se hicieron en debida forma las cotizaciones, para efectos de mejorar la mesada pensional del demandante.
En conclusión: De acuerdo con la línea jurisprudencial a que se hizo referencia y lo expuesto, el municipio de Medellín estaba en el deber de seguir efectuando las cotizaciones desde septiembre de 2003 y hasta que el señor Óscar de Jesús Roldán Suárez se retirara definitivamente del servicio o informara su intención de no seguir cotizando al régimen general de seguridad social en pensiones, toda vez que, según la disposición contenida en el inciso 3.° del artículo 17 de la Ley 100, la decisión del afiliado de continuar voluntariamente cotizando es vinculante para su empleador, quien debe seguir haciendo los aportes correspondientes.
Aunado a ello, como la omisión del empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede imputarse al trabajador, ni puede derivarse de ésta consecuencias adversas, resulta procedente acceder a la pretensión subsidiaria deprecada. Segundo problema jurídico ¿El demandante tiene derecho a que su pensión se liquide bajo los términos de la Ley 797 de 2003? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el marco del principio de favorabilidad, el demandante, pese a ser beneficiario del régimen de transición, tiene la posibilidad de elegir la norma que más favorezca su situación pensional, inclusive si ello conlleva a desconocer la especial transitoria que lo cobija, que, en principio, regula unas mejores condiciones para acceder a la citada prerrogativa.
Lo anterior, bajo la condición de que aquella normativa se haga en forma inescindible y no haya disfrutado de la prestación de la Ley 33 de 1985, con anterioridad al cumplimiento de la edad pensional establecido en el precepto que integralmente pretende se le aplique. Lo expuesto, se sustenta en los siguientes razonamientos: Aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional Antes de definir cuál es el régimen pensional aplicable al demandante, la Sala considera necesario hacer referencia al alcance y aplicación del principio de favorabilidad.
Sobre el particular, debe anotarse que la favorabilidad en materia laboral y de la seguridad social, como principio mínimo fundamental recogido en el artículo 53 Constitucional permite que, ante la existencia de dos normas que regulan el acceso a un derecho, concomitantemente, el interesado tiene la posibilidad de optar por aquella que considere le resulta más favorable, (como ocurre en el caso que nos ocupa) o cuando una sola norma admita varias interpretaciones, se deberá optar por la que más beneficie al trabajador según el caso particular20. 20 Al respecto, ver sentencia C-168 de 1995. 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este caso no es objeto de la Litis que el señor Roldán Suárez es beneficiario del régimen de transición regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de modo que, en principio, al haber acreditado 20 años de servicio en el sector público y 55 años de edad, tendría derecho a una pensión en virtud de la edad, tiempo de servicio y monto previstos en la Ley 33 de 1985, como se le reconoció. No obstante, a juicio del libelista, el régimen general determinado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, le provee un beneficio adicional como es el monto pensional, que pasaría de un 75% a un 80%.
Al respecto, debe advertirse que no se podría aplicar el 85% al que se aludió en la demanda, porque esa tasa estaba regulada por la Ley 100 y estuvo vigente hasta que entró a regir la Ley 797, y los requisitos los cumplió en vigencia de esta última. De acuerdo con lo anterior, aun cuando, se reitera, el señor Roldán Suárez tenga derecho a la aplicación del régimen de transición que, en principio prevé unas condiciones mejores para el reconocimiento pensional, lo cierto es que ello no puede ser óbice para que se reconozca la prestación con base en el régimen general de seguridad social en pensiones, pues como se anotó, la modificación del monto o tasa de reemplazo puede resultar más favorable para el pensionado y ambas regulaciones se entienden vigentes.
Lo anterior, sin embargo, implica que el interesado se somete en su integridad a uno de los dos regímenes, en tanto que la ley y la jurisprudencia prohíben la segmentación o fraccionamiento de la norma (principio de inescindibilidad). En ese sentido, si el aquí libelista considera que le es más favorable el reconocimiento pensional con base en la Ley 797 de 2003, este se acoge a su aplicación integral en lo favorable o desfavorable como, por ejemplo, en el aumento de la edad pensional, o en cuanto a la densidad al pasar de 20 años de servicio a un número por determinar de semanas cotizadas, que influyen de una u otra forma en la liquidación de su prestación. Sobre el particular, la subsección se permite comparar ambos regímenes de la siguiente forma: Régimen transición (L33/85) Ley 797 de 2003 Edad 55 años 55 años (mujer) 60 años (hombre) 57 años (mujer) 62 años (hombre) (2014) Tiempo servicio 20 años 1000 a 1300 semanas Tasa 75% 55% a 80% (2004) IBL 10 años (art.21 L100/93) 10 años (art.21 L100/93) Tiempo que le hacía falta (art.36 L100/93) Toda la vida laboral (art.36 L100/93) Factores Decreto 1158/94 Decreto 1158/94 Conforme a los anteriores criterios, corresponde a la Sala determinar en el caso del señor Roldán Suárez cuál es la pensión régimen más beneficiosa, y en ese sentido, debe indicarse en primer lugar que el demandante nació el 27 de octubre de 1947, de modo que cumplió los 55 años de edad en el año 2002, mientras que en el 2007 acreditó los 60. 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, si bien es cierto, parecería más beneficioso pensionarse a los 55 años (según tendría derecho en virtud del régimen de transición y la aplicación de la Ley 33 de 1985), en el proceso está acreditado que continúo laborando hasta el año 2011, de modo que la edad no termina siendo un elemento determinante que permita definir el régimen pensional aplicable.
Frente al tiempo de servicios o densidad (semanas de cotización), la Sala advierte que el requisito de la Ley 33 de 1985 se encuentra plenamente acreditado (este requisito no ha sido objeto de discusión y, con todo, la pensión reconocida en favor del demandante permite inferir lo mismo). A su vez, tal como se advierte de la Resolución GNR 67760 de 2 de marzo de 2016, el señor Roldán Suárez habría acreditado un total de 10.903 días de cotizaciones, lo que equivale a 1557 semanas, es decir, un número superior a las mínimas exigidas por la Ley 797 de 2003 para el año 2007 (1100).
En atención al anterior punto y para efectos de comprobar el monto más favorable para el libelista, la subsección advierte que en virtud de la Ley 33 de 1985 se trataría de un 75% que, se reitera, fue como le reconocieron la pensión; pero como lo que pretende el señor Roldán es que se le aplique una tasa de reemplazo del 80%21, la Sala evidencia lo siguiente: El artículo 34 de la Ley 100, modificado por el 10 de la Ley 797 de 2003, previó: «Artículo 34.
Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2%, llegando a este tiempo de cotización al 73% del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3% en lugar del 2%, hasta completar un monto máximo del 85% del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados. Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: r = 65.50 - 0.50 s, donde: r =porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada. El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas.
Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. A partir del 2005, por cada cincuenta (50) semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, 21 Si bien en la demanda se indicó que pretendía un IBL equivalente al 85% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, lo cierto es que para la fecha presunta de consolidación pensional, la máxima tasa de reemplazo es del 80%. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al ochenta (80%) del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima.» (negrita de la subsección) De acuerdo con la norma citada y tras la aplicación de la fórmula allí descrita, la subsección observa, a modo de ejemplo, que de aplicar el mismo IBL que tuvo en cuenta Colpensiones en la Resolución GNR 67760 del 2 de marzo de 2016 ($3.022.788), el porcentaje de ingreso de liquidación sería equivalente a 62,02%.
Luego, si descontamos las 1100 semanas mínimas exigidas por ley para el año 2007 al total de 1557 acreditadas por el demandante, se obtiene un resultado equivalente a 457 semanas para efectos de incrementar el anterior porcentaje. Así las cosas, en principio, solo 450 serían computables para el efecto deseado, lo que daría un porcentaje total de 75,52%, esto es, un valor ligeramente superior al que tendría derecho de aplicársele la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición. Ahora, el anterior resultado no puede dar aun convencimiento de que la pensión del régimen general de pensiones (Ley 797) sea más favorable al demandante, puesto que el ejercicio solo puede tomarse a título ejemplificativo, toda vez para tener pleno valor, el ejercicio comparativo debería partir del IBL correcto para cada caso, ello en virtud de: i) el ejercicio hecho por este tribunal partió de la base que el IBL en uno y otro caso era el mismo; ii) sin embargo, dicho valor ($3.022.788) puede ser diferente de aplicar correctamente el régimen pensional general; iii) esto se debe a que, en este asunto, dicho ingreso base de liquidación debe corresponder a las cotizaciones de los últimos 10 años efectuadas por el afiliado; iv) no obstante, el valor fue tomado de la Resolución GNR 67760 de 2 de marzo de 2016, por medio de la cual se reliquidó la pensión del demandante en aplicación del régimen de transición y la Ley 33 de 1985; v) es decir que, si partimos de la presunción de legalidad y acierto de dicho acto administrativo, debemos concluir que el IBL se computó con base en el tiempo que le hacía falta al demandante para consolidar el derecho (menos de 10 años), puesto que el señor Roldán Suárez laboraba en el sector público territorial al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995 para el citado sector) y consolidó el derecho en el año 2002, cuando cumplió los 55 años de edad; y vi) en consecuencia, se puede inferir que, bajo los anteriores términos, existe una diferencia sobre la cual esta sala no puede concluir, con grado de certeza, si la pensión reconocida es inferior o superior a la que podría reconocerse de aplicar la Ley 797 de 2003.
No obstante, para la Sala dicha diferencia puede quedar zanjada al computar las semanas de cotización voluntaria, dejadas de realizar por el municipio de Medellín, esto es, con la inclusión de aproximadamente 2737 días, que equivalen a unas 391 semanas, las cuales, sumadas a las 7 no incluidas en la primera cuenta, dan un total de 398, pero que en todo caso solo serían aplicables las primeras 350, y con ellas el monto pensional ascendería a un 86%. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, como la Ley 797 de 2003 reguló que el porcentaje no podrá ser superior al 80%, el señor Óscar de Jesús Roldan Suárez tiene derecho a que se reajuste su pensión con base en el 80% del promedio de los factores que por ley deben ser computados para su pensión (regulados en el Decreto 1158 de 1994), percibidos en los últimos 10 años, anteriores a su retiro definitivo del servicio.
En conclusión: El señor Oscar de Jesús Roldán Suárez tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con la aplicación integral de la Ley 797 de 2003, en virtud de los principios de favorabilidad en materia pensional y de inescindibilidad de la norma. Tercer problema jurídico ¿Quién debe asumir el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones no realizado por parte del municipio de Medellín? Al respecto la Subsección sostendrá la siguiente tesis: El pago de los aportes debe efectuarse de manera proporcional, en el porcentaje que legalmente corresponda tanto por parte del empleador como del demandante, por el tiempo dejado de cotizar, según se expone a continuación. El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones A partir de la Constitución Política de 1991, Colombia se constituyó en un Estado Social de Derecho, con la obligación de garantizar la eficacia de los principios y derechos regulados en la Carta Política, previniendo que se vulneren los derechos de las personas y tomando las medidas pertinentes que permitan su efectiva materialización y ejercicio.
En desarrollo de esas obligaciones, surgió la seguridad social como un instituto jurídico de naturaleza dual, en tanto tiene la condición de derecho fundamental y servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado22; siendo un instrumento a través del cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos subjetivos fundamentales cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a través del trabajo.
La seguridad social tiene su fundamento constitucional en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual prevé que se trata de un derecho irrenunciable y un servicio público a cargo del Estado, cuyo acceso debe garantizarse a todas las personas y debe prestarse siguiendo los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad. De acuerdo con la jurisprudencia Constitucional23, la seguridad social es un «conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias, las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su 22 Artículo 48 de la Constitución Política. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-1040 de 2008, reiterada en la sentencia T-148 de 2016. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano».
De otro lado, el artículo 365 de la Carta Política prevé que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado Social de Derecho, y su prestación deberá efectuarse de manera eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, con el fin de materializar los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
El Legislador, con la finalidad de desarrollar el mandato constitucional contenido en los artículos 48 y 49 superiores, expidió la Ley 100 de 1993, mediante la cual se creó el Sistema de Seguridad Social, con el objetivo de otorgar el amparo frente a aquellas contingencias a las que puedan verse expuestas las personas con la posibilidad de afectar su salud y su situación económica.
Dicho sistema fue estructurado con los siguientes componentes: (i) El Sistema General en Pensiones; (ii) El Sistema General en Salud; (iii) el Sistema General de Riesgos Profesionales; y (iv) Servicios Sociales Complementarios, los cuales se ejecutan conforme los principios de eficiencia, la universalidad, la solidaridad, la integralidad, la unidad y la participación. El Sistema General de Seguridad Social en Pensiones se desarrolla en el libro primero de la mentada disposición, por lo que a partir del artículo 10 de dicha norma se definieron sus objetivos en los siguientes términos: «[…] Objeto del Sistema General de Pensiones.
El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.».
De esta forma, con el fin de garantizar el amparo de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, la mencionada disposición previó aquello por la vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas. Se resalta entonces, que se trata de un sistema contributivo, cuya fuente principal de financiación corresponde a las cotizaciones sufragadas periódicamente por sus afiliados, lo cual materializa realmente los principios especiales que enmarcan la garantía de la seguridad social: acceso oportuno a la prestación, universalidad, solidaridad y eficiencia. Al respecto, conforme lo ha sostenido la Corte Constitucional24, la afiliación ante el Sistema de Pensiones, «[…] Es la manera como se formaliza el aseguramiento de las contingencias de vejez, invalidez o muerte de los empleados, de modo que, ante la noticia de un nexo laboral, la entidad administradora respectiva se vincula para el cumplimiento de sus funciones alrededor de la salvaguarda de las garantías de la seguridad social […]».
Bajo esta línea de intelección, la afiliación constituye una fuente formal de derechos pensionales, así como también de obligaciones jurídicas en favor de los empleados y empleadores. Su cumplimiento, entre otras cosas, viabiliza la exigencia de cotización efectiva, a la que se refiere el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, y cuya trascendencia constitucional fue reseñada anteriormente.
Las 24 SU 226 de 1019, referencia: expediente T-6566783. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condiciones para el acatamiento de este segundo deber pensional (el de cotizar), se prevén en el artículo 22 de la citada ley, así: «ARTICULO 22. Obligaciones del Empleador.
El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador.».
(Resaltado intencional). En este orden, es obligatorio para todo tipo de trabajador efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, de conformidad con el principio de solidaridad que rige en esta materia. El principio de solidaridad en el sistema de la Seguridad Social La solidaridad es uno de los principios fundamentales del Estado social de derecho colombiano, pues se constituye en el eje estructurador del principio de igualdad material (artículo 13), y el fundamento de todo el régimen de derechos sociales y económicos, incluyendo los derechos de la familia, los niños, las personas de la tercera edad, y los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.
Es también principio organizador del servicio de salud y saneamiento ambiental y da sustento constitucional a las formas solidarias de propiedad, promovidas desde la propia Constitución. El principio de solidaridad condiciona constitucionalmente al legislador y a los reguladores en aspectos como la intervención estatal en la actividad económica25, la planeación26, la priorización presupuestal27, la distribución competencial y de recursos entre entidades territoriales28, el régimen tarifario de los servicios públicos29, y el sistema tributario30; toda vez que la actuación estatal (decisiones legislativas, regulatorias o de ejecución), por disposición expresa de la Constitución debe estar inspirada en el principio de solidaridad.
Al respecto, dijo la Corte desde sus primeras sentencias que: «La solidaridad, que según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua significa "adhesión circunstancial a la causa o a la empresa de otros", tiene aplicación en el campo jurídico dentro de la teoría de las obligaciones, en la cual asume las conocidas formas activa y pasiva, y también en materia de responsabilidad.
Desde el punto de vista constitucional, tiene el sentido de un deber -impuesto a toda persona por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social- consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo. La vigencia de este principio elimina la concepción paternalista, que crea una dependencia absoluta de la persona y de la comunidad respecto del Estado y que ve en éste al único responsable de alcanzar los fines sociales.
Mediante el concepto de la solidaridad, 25 Artículo 333, Constitución Política. 26 Artículo 339 y ss, ibidem. 27 Artículo 350, ibidem. 28 Artículo 356, ibidem. 29 Artículo 367, ibidem. 30 Artículo 363, ibidem. 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en cambio, se incorpora a los particulares al cumplimiento de una tarea colectiva con cuyas metas están comprometidos, sin perjuicio del papel atribuido a las autoridades y entidades públicas. […]».
La seguridad social es un servicio público solidario en la medida en que busca obtener el bienestar individual y «la integración de la comunidad». De manera tal que puede entenderse como un esfuerzo mancomunado y colectivo, en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad.
En un sistema de seguridad social, aquellos siniestros que generan un riesgo que amenaza el mínimo vital (la falta de ingresos en la vejez o en la invalidez, el súbito desempleo, la ausencia imprevista de un generador de ingresos en el hogar, una enfermedad catastrófica no anticipada), y que no pueden ser cubiertos o atenuados a través de un simple esfuerzo individual o familiar, se atienden o cubren por la vía de la suma de muchos esfuerzos individuales, esto es, de un esfuerzo colectivo.
Por supuesto que el principio solidario no es absoluto, y su aplicación debe matizarse con la de otros principios y valores, como el de sostenibilidad, el de eficiencia y el de garantía de los derechos fundamentales, de lo contrario, el sistema de seguridad social sería inoperante e inviable. El diseño del sistema está condicionado por las circunstancias económicas, demográficas y políticas de cada momento o de cada lugar, sin embargo, para que el carácter solidario de la seguridad social sea factible, es necesario por supuesto que los mecanismos de recaudación sean esencialmente obligatorios y universales31.
La Corte Constitucional ha analizado en diversas oportunidades el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social, así, por ejemplo, en la sentencia C-1187 de 200032, explicó lo siguiente: «[…] el derecho a la seguridad social descansa en los principios constitucionales de solidaridad y efectividad de los derechos fundamentales, por lo tanto, el primer principio irradia todo el ordenamiento jurídico y se manifiesta en numerosas instituciones y valores constitucionales.
El principio de solidaridad, ha dicho esta Corporación múltiples veces, permite que el derecho a la seguridad social se realice, si es necesario, a través de la exigencia de prestaciones adicionales por parte de las entidades que han cumplido con todas sus obligaciones prestacionales, conforme a lo establecido en las leyes. El principio aludido también impone un compromiso sustancial del Estado en cualquiera de sus niveles (Nación, departamento, municipio), así como de los empleadores públicos y privados en la protección efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores y de sus familias. […]».
A su turno, en sentencia C-739 de 200233, la Corte reiteró que el principio de solidaridad «[…] implica que todos los que participan en el sistema tienen el deber de contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban, en general, cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto […]». 31 Al respecto se puede consultar la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del 12 de septiembre de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2015-00233-00(0435-15). 32 Corte Constitucional, Sentencia C- 1187 de 13 de septiembre de 2000. 33 Corte Constitucional, Sentencia C – 739 de 22 de junio de 2000. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y si bien, es cierto que el haber cumplido con los requisitos para acceder a la prestación pensional, supone entonces que la persona ha hecho sus cotizaciones durante el término previsto en la ley y, por tanto, han satisfecho de manera suficiente su deber de solidaridad que el sistema, en desarrollo de la Constitución, le impone; también lo es que quienes deciden continuar con su vinculación laboral y optan por seguir contribuyendo al sistema, no sólo lo hacen en su propio beneficio, sino también a favor de los esquemas solidarios.
Al respecto, se pronunció la ya citada sentencia C-590 de 2010 de la Corte Constitucional cuando presó: «[…] el artículo demandado [artículo 4.° de la Ley 797 de 2003] contempla la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aun si se han reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
Esta posibilidad permite que quienes opten por esa alternativa, sigan contribuyendo al sistema, no sólo en su propio beneficio, sino a favor de sus esquemas solidarios. En tal evento, lo harán, ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.
Como se explicó en el acápite anterior, el legislador presupone, como regla general, que quien ha reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez deja, por ese hecho, de tener un vínculo laboral o contractual. De ahí que la ocurrencia de ese evento constituya justa causa para terminar la relación laboral, y constituya también el supuesto de hecho para que se extinga la obligación de cotizar al sistema.
No escapa a la Corte que puede ocurrir la situación en la que el afiliado siga devengando ingresos, a pesar de haber reunido tales requisitos. Pero el legislador, como ya se analizó, previó esa hipótesis y de hecho, la reguló, estableciendo para ella una consecuencia jurídica: que el afiliado o el empleador puedan seguir haciendo aportes, pero no ya obligatorios, sino voluntarios. […]».
De acuerdo con lo anterior, es claro que el principio de solidaridad tiene su origen en la Constitución Política de 1991 y su vigencia y aplicación en el Sistema General de Seguridad Social se deriva del artículo 48 superior, por lo que a partir de esa disposición todos los partícipes del sistema deben contribuir solidariamente a la sostenibilidad del mismo, con el fin de garantizar el acceso de todos los habitantes del territorio.
Del pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensión De las pruebas allegadas al proceso, se pudo constatar que el libelista acreditó los requisitos para ser beneficiario de una pensión de jubilación, en virtud del régimen de transición, el 27 de octubre de 2002, cuando cumplió con el requisito de edad (55 años), pero continúo laborando para el municipio de Medellín hasta el 8 de mayo de 2011.
No obstante, luego de cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el municipio de Medellín, unilateralmente, dejó de realizar las cotizaciones a pensión que como empleador le correspondía, en los términos del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo dispuesto en los artículos 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de la Ley 797 de 2003 y del Decreto 692 de 199434, siendo el último periodo cotizado el mes de septiembre de 200335.
En ese orden, y en atención a las conclusiones a las que se llegó en los problemas jurídicos anteriores, esto es, que el señor Óscar de Jesús Roldán Suárez tendría derecho a la aplicación de la Ley 797 de 2003 para efectos de reliquidar su pensión y que las cotizaciones no efectuadas por el municipio de Medellín deben contabilizarse para efectos de liquidar la prestación, en principio, como la intención del demandante era seguir realizando cotizaciones voluntarias para mejorar su pensión, la obligación recaería tanto en este como en su empleador.
No obstante, de la lectura del artículo 22 de la Ley 100 se desprende que la omisión del empleador en la obligación de pagar a la entidad de previsión los respectivos aportes a pensión, tanto los que están a su cargo, como los de los trabajadores a su servicio, conlleva que es él (empleador) quien deberá responder por la totalidad del aporte si no efectuó el descuento al trabajador.
Sobre el particular, la Sala advierte que esta posición ya se aplica, específicamente en el caso de los ex servidores del DAS, quienes tienen derecho a la inclusión de la prima de riesgo en el cómputo de sus pensiones desde el año 2003, pero que por omisión de su empleador no les hicieron los respectivos descuentos sobre el citado factor, omisión que no puede afectar el derecho pensional del afiliado y que tampoco debe ser asumido por el trabajador.
En ese sentido, en reciente sentencia de unificación del 28 de julio de 202236 se expuso lo siguiente: «119. Todo lo expuesto lleva a concluir que, los servidores del DAS, para quienes se previó que la prima de riesgo haría parte del ingreso base de cotización, no deben verse afectados en su derecho pensional, por el hecho de que no acrediten los descuentos sobre este factor con incidencia pensional.
Ciertamente, era responsabilidad de su empleador efectuar las deducciones y traslados correspondientes por este concepto, obligación que debía ser verificada por el ente de previsión social, conforme las competencias legal y reglamentariamente asignadas. Así las cosas, el incumplimiento de estos últimos no debe ser asumido por el trabajador que aspira a consolidar su derecho pensional, en la plenitud de las condiciones que concede la ley. 120.
Frente a esta interpretación es importante precisar que no se considera que con ella de desconozca el Acto Legislativo 01 de 2005, en cuanto señala «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», si se parte de que dichas cotizaciones han debido efectuarse según las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia y las consecuencias de su incumplimiento están igualmente reguladas por la ley. 121.
En esas condiciones, entender que la omisión de las autoridades públicas ya sea como empleadores o como administradoras de pensiones es causa suficiente para disminuir el derecho a la pensión, como componente de la garantía de 34 Como se desprende del Oficio EIP 2695 del 29 de septiembre de 2010, visible a folios 35 y 36. 35 Según se advierte de la certificación expedida por la Unidad Administrativa de Talento Humano del municipio de Medellín, visible a folio 37. 36 Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022.
Proceso identificado con radicación 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014), de Margenys del Socorro Enríquez Erazo contra la UGPP. 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seguridad social, sería tanto como admitir la validez de una actuación que vulnera el ordenamiento jurídico y que, a su vez, conlleva la afectación de los fines esenciales del Estado, especialmente los de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en el artículo 2 de la Constitución; del mismo artículo 48 superior, que garantiza los derechos adquiridos con arreglo a la ley y del artículo 53, que tiene dentro de los principios mínimos fundamentales en materia laboral: la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y la garantía a la seguridad social. 122.
En consecuencia, los errores, omisiones o inexactitudes en la consignación de los aportes no son un aspecto que pueda modificar las condiciones en las cuales la ley concede el derecho pensional, cuando el afiliado ha acreditado los requisitos para acceder a la prestación.» En consecuencia, si bien es cierto en sentencia del 25 de noviembre de 2021 de esta Sala, en la cual se discutió un asunto similar al aquí expuesto en cuanto a la cesación de cotizaciones unilaterales por parte de la entidad empleadora, se advirtió que la carga de las cotizaciones voluntarias recae tanto en el afiliado como en el empleador, lo cierto es que dicha posición debe modificarse en este caso, toda vez que al incumplir el deber que como empleador le correspondía al municipio de Medellín de realizar las cotizaciones con destino al sistema de seguridad social en pensiones, es el ente territorial quien, según lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 100 debe responder por la totalidad de la cotización, incluida la parte que le correspondía al señor Roldán Suárez como afiliado.
De igual forma, y en atención a la tercera regla de unificación prevista en la sentencia SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, la Sala considera que esta debe aplicarse al caso por analogía, en tanto que aun si en el presente asunto no se discute el derecho pensional de un ex detective del DAS, lo cierto es que la consecuencia allí fijada ha de aplicarse a este caso en virtud del principio de igualdad y, en consecuencia, no habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del señor Suárez Roldan por concepto de los aportes no realizados por el empleador, y será la entidad de previsión social, en este caso Colpensiones, a quien le corresponderá adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados, para los periodos comprendidos entre octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio, por el municipio de Medellín. En conclusión: El municipio de Medellín es quien debe responder por la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones dejadas de realizar, desde el periodo de octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio.
En ese sentido, no habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del señor Suárez Roldan por concepto de los aportes no realizados por el empleador, y será la entidad de previsión social, en este caso Colpensiones, a quien le corresponderá adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados, para los periodos comprendidos entre octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio, por el municipio de Medellín. 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la prescripción La subsección observa que en el presente caso debe declararse la prescripción de las mesadas reajustadas, causadas con anterioridad al 4 de febrero de 2013, en tanto que la última reclamación efectuada por el demandante con la que se suspendió el término de prescripción fue del 10 de octubre de 2011 y la demanda se interpuso el 4 de febrero de 2016, es decir, porque pasaron más de tres años entre la reclamación y la radicación de la demanda.
Sobre los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 Finalmente, el demandante en su escrito de demanda solicitó se condene a las demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sobre el particular, la Sala estima que esta pretensión no está llamada a prosperar, por cuanto dicha penalidad únicamente procede en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute, porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Sección Segunda37.
Así las cosas, en el presente caso no es posible condenar a las demandadas al pago de estos por cuanto si bien la pensión del demandante se reconoció desde el año 2005, dicha prestación solo podía ser disfrutada una vez se demostrara el retiro definitivo del servicio, lo que ocurrió en el año 2011, de modo que en ningún momento se generó el supuesto incumplimiento de Colpensiones en el pago de su mesada pensional.
Decisión de segunda instancia Según lo expuesto, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para resolver de fondo la Litis. En su lugar, se dispondrá: Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) 10162 de junio de 2005, que reconoció la pensión de vejez en favor del demandante; ii) 007551 de 2010 que negó una reliquidación pensional; iii) 014899 de 2011, por medio de la cual se incluyó en nómina y ordenó pagar la prestación a partir del 9 de mayo de 2011; iv) del acto presunto originado en el silencio administrativo negativo frente a reclamación elevada el 10 de octubre de 2011; y v) Oficio EIP 2695 ABG del 29 de septiembre de 2010 emanado del municipio de Medellín. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al municipio de Medellín responder por la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones dejadas de realizar en su calidad de empleador, así como por los aportes que le correspondían al señor Oscar de Jesús Roldan Suárez, desde el periodo de octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17). 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cargo del señor Suárez Roldan por concepto de los aportes no realizados por el empleador.
Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor Oscar de Jesús Roldán Suárez, aplicando en su integridad la Ley 797 de 2003, esto es, con base en el 80% del promedio de los factores que por ley deben ser computados para su pensión (regulados en el Decreto 1158 de 1994), percibidos en los últimos 10 años, anteriores a su retiro definitivo del servicio.
De igual forma, le corresponderá adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados, para los periodos comprendidos entre octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio, por el municipio de Medellín. Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído. La Administradora Colombiana de Pensiones y el municipio de Medellín, darán cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA).
De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA. Se negarán las demás pretensiones de la demanda. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201638, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. 38 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP39, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala observa la causación de costas procesales de segunda instancia a cargo del municipio de Medellín y la Administradora Colombiana de Pensiones y a favor del demandante, pues el recurso del libelista fue resuelto favorablemente y se encuentra demostrada su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia del 4 de diciembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquía, que declaró probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y se inhibió para resolver de fondo la Litis.
En su lugar, se dispondrá: Segundo: Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) 10162 de junio de 2005, que reconoció la pensión de vejez en favor del demandante; ii) 007551 de 2010 que negó una reliquidación pensional; iii) 014899 de 2011, por medio de la cual se incluyó en nómina y ordenó pagar la prestación a partir del 9 de mayo de 2011; iv) del acto presunto originado en el silencio administrativo negativo frente a reclamación elevada el 10 de octubre de 2011; y v) Oficio EIP 2695 ABG del 29 de septiembre de 2010 emanado del municipio de Medellín. Tercero: A título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Medellín responder por la totalidad de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones dejadas de realizar en su calidad de 39 «ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empleador, así como por los aportes que le correspondían al señor Oscar de Jesús Roldan Suárez, desde el periodo de octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio.
No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo del señor Suárez Roldan por concepto de los aportes no realizados por el empleador. Cuarto: Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones a reliquidar la pensión de vejez del señor Oscar de Jesús Roldán Suárez, aplicando en su integridad la Ley 797 de 2003, esto es, con base en el 80% del promedio de los factores que por ley deben ser computados para su pensión (regulados en el Decreto 1158 de 1994), percibidos en los últimos 10 años, anteriores a su retiro definitivo del servicio.
De igual forma, le corresponderá adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados, para los periodos comprendidos entre octubre de 2003 y hasta el retiro definitivo del servicio, por el municipio de Medellín. Quinto: Ordenar al municipio de Medellín y a la Administradora Colombiana de Pensiones ajustar las sumas a reconocer según la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda.
Séptimo: Ordenar a las demandadas a dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Octavo: Condenar en costas al municipio de Medellín y la administradora Colombiana de Pensiones, por lo brevemente expuesto. Noveno: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente