CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: 25000-23-25-000-2011-00870-02 Número interno: 1084 - 2018 Demandante: Ana Emilia Socha Manrique Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Proceso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho PRIMA MENSUAL SIN CARÁCTER SALARIAL (Art. 14 de la Ley 4ª de 1992) Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por Ana Emilia Socha Manrique actuando mediante apoderada judicial en contra de la Nación – Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el 02 de septiembre de 2011, tendiente a declarar la nulidad de las Resoluciones DESAJ11-JR- DP 009 del 6 de enero de 2011, 6877 del 18 de marzo de 2011 y 3312 del 25 de mayo de 2011, que resolvieron no acceder a la petición de la actora.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: … CUARTA Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer y pagar a la demandante el 30% de la remuneración mensual faltante con las consecuencias prestacionales, ya que como la entidad demandada lo expresa, ya le pagaron la prima señalada en la Ley 4 de 1992 articulo 14, quedando pendiente el pago del 30% del salario más las consecuencias prestacionales que generen dicho porcentaje, del 1 de enero de 1993 al 02 de julio de 2001 como Juez 3 Penal Municipal de Bogotá, del 3 al 15 de julio de 2001 como Juez 35 Penal del Circuito Bogotá, del 16 de julio de 2001 al 27 de noviembre de 2002 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 28 de noviembre al 19 de diciembre de 2002 como Juez 28 Penal del Circuito Bogotá, del 20 de diciembre de 2002 al 31 de octubre de 2004 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 01 de noviembre al 12 de diciembre de 2004 como Juez 35 Penal del Circuito Bogotá, del 13 de diciembre de 2004 al 27 de noviembre de 2006 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 28 de noviembre de 2006 al 2 de diciembre de 2007 como Juez 39 Penal de Circuito Bogotá, del 3 de diciembre de 2007 al 2 de noviembre de 2009 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2009 como Juez 3 de Ejecución de Penas y Medidas Descongestión, del 1 de enero al 11 de abril de 2010 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, 12 de abril al 17 de mayo de 2010 como Juez 30 Penal del Circuito Bogotá, del 18 de mayo al 11 julio de 2010 como Juez 5 Penal del Circuito Especializado Bogotá, del 12 de julio al 10 de agosto de 2010 como Juez 19 Penal Municipal Función de Conocimiento, y desde el 11 de agosto de 2010 hasta la fecha, en el cargo de Juez 8 Penal del Circuito Especializado, y de conformidad con la liquidación que se hace en capítulo aparte de esta demanda… Igualmente pidió indexar las sumas de dinero a pagar, el pago de intereses y la aplicación de los artículos 176 y 178 del CCA.

La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, en primer lugar, los fallos judiciales no tienen la virtud de producir efectos particulares en situaciones similares y, en segundo lugar, operó la prescripción trienal de los derechos laborales causados entre el 1 de enero de 1993 y el 6 de diciembre de 2007.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 23 de agosto de 2016, decidió declarar la nulidad de los actos demandados, inaplicar por inconstitucional y, a título de restablecimiento del derecho dispuso: … TERCERO: RECONOCER Y PAGAR a la señora ANA EMILIA SOCHA MANRIQUE, retroactivamente el REAJUSTE SALARIAL que corresponda al 30% del salario básico mensual con sus con secuencias prestacionales, porcentaje que le fue deducido en los siguientes periodos, desde el 1 de enero de 1993 al 02 de Julio de 2001 como Juez 3 Penal Municipal de Bogotá, del 3 al 15 de julio de 2001 como Juez 35 Penal del Circuito Bogotá, del 16 de julio de 2001 al 27 de noviembre de 2002 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 28 de noviembre al 19 de diciembre de 2002 como Juez 28 Penal del Circuito Bogotá, del 20 de diciembre de 2002 al 31 de octubre de 2004 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá del 01 de noviembre al 12 de diciembre de 2004 como Juez 35 Penal del Circuito Bogotá, del 13 de diciembre de 2004 al 27 de noviembre de 2006 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 28 de noviembre de 2006 al 2 de diciembre de 2007 como Juez 39 Penal de Circuito Bogotá, del 3 de diciembre de 2007 al 2 de noviembre de 2009 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2009 como Juez 3 de Ejecución de Penas y Medidas Descongestión, del 1 de enero al 11 de abril de 2010 como Juez 3 Penal Municipal Bogotá, 12 de abril al 17 de mayo de 2010 como Juez 30 Penal del Circuito Bogotá, del 18 de mayo al 11 julio de 2010 como Juez 5 Penal del Circuito Especializado Bogotá, del 12 de julio al 10 de agosto de 2010 como Juez 19 Penal Municipal Función de Conocimiento, y desde el 11 de agosto de 2010 como Juez 8 Penal del Circuito Especializado, hasta la fecha en la que se encuentre vinculada a la Rama Judicial en calidad de Juez o en cargo equivalente.

Es decir, computando para este ejercicio el 100% que corresponde a la asignación básica mensual devengada por la parte accionante… Así mismo, la sentencia de primera instancia ordenó pago de intereses y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del CCA. Recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial.

De igual forma, reitero los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda respecto a que operó la prescripción trienal de los derechos laborales. CONSIDERACIONES DE LA SALA Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho ANA EMILIA SOCHA MANRIQUE al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar, se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto.

La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta.

En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente. 3.

Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.

Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969… 8.

La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 1992.

Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro.

Expresado, en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no haya operado la prescripción trienal de los derechos.

Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’.

Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”.

De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y su impacto sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 2018, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios.

En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de la doctora ANA EMILIA SOCHA MANRIQUE: Ha desempeñado el cargo de Juez en los siguientes despachos y fechas, veamos: Ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales.

El 07 de diciembre de 2010, según se lee en el expediente, solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, ANA EMILIA SOCHA MANRIQUE tenía derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992.

Segundo, ANA EMILIA SOCHA MANRIQUE tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como acertadamente lo afirmó la sentencia de primera instancia. Tercero, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el 7 de diciembre de 2007, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.

Y desde ese día en adelante. Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios se realizó hasta el 7 de diciembre de 2010; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada.

En todo caso, es importante aclarar que la parte demandante no tiene derecho desde el 1 de enero de 1993, como lo señaló la sentencia de primera instancia, motivo por el cual dicha providencia será en este punto modificada. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

PRIMERO. - ESTESE a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación Jurisprudencial del 02 de septiembre de 2019, radicado 41001233300020160004102 (N. I. 2204-2018), proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces, de esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR parcialmente el numeral TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales. Así mismo, se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del 7 de diciembre de 2007 y hasta la fecha en que permanezca en el cargo, debido a la prescripción trienal.

TERCERO. - ADICIONAR el numeral NOVENO de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se declara probada la excepción de prescripción trienal.

CUARTO: ADICIONASE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR el pago de las diferencias correspondientes a las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, teniendo en cuenta la prima especial referida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia QUINTO. CONFIRMASE en lo demás la sentencia recurrida.

SEXTO. - ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 178 del CCA.

SÉPTIMO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente HÉCTOR DÍAZ MORENO Conjuez Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA