11001031500020240007501 — Consejo de Estado

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá D.C., dos (02) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Demandante: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial- revoca decisión que amparó - declara la improcedencia por falta de relevancia constitucional SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte accionada contra el fallo del 29 de febrero de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta en la que concedió el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 11 de enero de 2024, la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), actuando a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La parte accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, mediante la cual se confirmó la providencia del 23 de marzo de 2023 dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Guadalajara de Buga, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76111-33-33-003-2022-00291-01, instaurado por el señor Jhon Jairo Lozano Ramírez. 1.2. Pretensiones Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Con base en lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, reclamó lo siguiente: SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se solicita se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca - sala segunda de decisión Datada 29 de septiembre de 2023, respecto del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 761113333003202200291, y en su lugar, ordenar a esa entidad judicial proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023, en ese sentido, que se denieguen en su totalidad las pretensiones de la demanda. 1.3.

Hechos probados y/o admitidos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: El señor Jhon Jairo Lozano Ramírez en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de obtener la nulidad del acto ficto que se configuró con ocasión de la petición presentada el 08 de octubre de 2021 en la que solicitó: (i) el reconocimiento de una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en la consignación de las cesantías docentes, y (ii) la solicitud de una indemnización por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Guadalajara de Buga mediante providencia del 30 de marzo de 20231, accedió parcialmente a las pretensiones de la 1 «PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la apoderada del MUNICIPIO DE TULUÁ - VALLE DEL CAUCA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según lo dicho en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto generado con la petición que hizo el demandante el 08 de octubre de 2021, y con ese silencio se entiende negado el reconocimiento de la sanción moratoria por la demora injustificada en el pago de sus cesantías anualizadas consignadas al señor JHON JAIRO LOZANO RAMÍREZ, por parte de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

CUARTO: ORDENAR, como consecuencia de la anterior declaración, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que, reconozca y pague al señor LOZANO RAMÍREZ el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación básica devengada por el demandante durante el año 2021, época en que se causó la mora 16.» QUINTO: ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor del señor LOZANO RAMÍREZ, a título de indemnización por el pago inoportuno de los intereses a las cesantías y por una sola vez, una suma adicional igual a los intereses causados durante el año 2020, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 demanda, decisión que fue confirmada parcialmente por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de septiembre de 20232 y, notificada el 20 de octubre del mismo año. Como fundamento de la decisión adoptada, argumentó que de acuerdo con las providencias SU-098 de 2018 y SU-041 de 2020 proferidas por la Corte Constitucional, los docentes del sector oficial también son destinatarios de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, en virtud de su fecha de vinculación, el principio de favorabilidad e igualdad.

Además, el tribunal resaltó que, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional son usualmente sentencias hito de obligatorio cumplimiento, en tanto, crean subreglas de derecho constitucional. 1.4. Fundamentos de la vulneración La parte tutelante argumentó que la decisión proferida por el juez colegiado incurre en defecto sustantivo, por los motivos que se sintetizan a continuación: Adujo que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la unificación jurisprudencial SUJ-032-CE-S2-2023, el 11 de octubre de 2023, en la que resolvió que los docentes estatales afiliados al FOMAG, no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que este régimen es incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en el régimen especial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989 y, previó que la sanción sólo es aplicable al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG.

Esgrimió que dicha corporación advirtió que las consideraciones expuestas en la providencia referenciada constituían precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos que se estuvieran tramitando en vía administrativa y judicial. Explicó que posteriormente, en proveído del 29 de septiembre de 2023, notificada el 20 de octubre de 2023, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió la sentencia de segunda instancia dentro del proceso, ordenando pagar al demandante la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, pese a estar afiliado al FOMAG. 2PRIMERO: REVOCAR el numeral 5° de la sentencia sin número, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga el día 30 de marzo de 2023, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia recurrida. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Concluyó que la notificación de la decisión cuestionada se generó con posterioridad a la expedición de la unificación, lo que significa que ésta constituye un precedente obligatorio para este caso, en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011. 1.5.

Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Auto admisorio Mediante auto del 16 de enero de 2024, el magistrado ponente de primera instancia dispuso, entre otras, admitir la demanda y notificar a la parte actora, así como a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como autoridades judiciales accionadas. Igualmente, vinculó al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga [juez de primera instancia del proceso ordinario], al señor Jhon Jairo Lozano Ramírez [demandante en el proceso ordinario] y al municipio de Tuluá [demandado en el proceso ordinario]. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones3 ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes: 1.6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. Al respecto, sostuvo que la providencia cuestionada se aprobó en la sala celebrada el 28 de septiembre de 2023, cuando aún no se había proferido el fallo de unificación del 11 de octubre del mismo año, razón por la cual dicha decisión no resultaba aplicable al caso concreto, por cuanto «dicho precedente era de aplicación inmediata sólo respecto de los procesos que se encontraran en curso; situación que no aplicaba para el caso bajo estudio, como quiera que el mismo ya contaba con sentencia desde el 29 de septiembre de 2023».

Por último, remitió el link del expediente virtual del aplicativo Samai. 1.6.2. Municipio de Guadalajara de Tuluá 3 Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-00.Índice 7 aplicativo SAMAI. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Pidió su desvinculación del presente trámite constitucional por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, de acuerdo a las pretensiones de la tutela, no se evidenciaba vulneración por acción u omisión por parte de dicha entidad. 1.6.3.

Jhon Jairo Lozano Ramírez Manifestó que la providencia de segunda instancia fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, con anterioridad a la de unificación SUJ-032-CES2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023. Adujo que, si bien es cierto, la notificación de la segunda instancia se realizó de manera posterior a la expedición de la providencia de unificación referida, también lo es que el trámite de notificación de una sentencia es un aspecto secretarial y las consecuencias de que se haya realizado en fecha posterior no pueden afectar al demandante.

Reiteró que la tardanza por parte de la secretaría de un despacho judicial y sus posibles consecuencias no deben perjudicar al ciudadano, quien en últimas está accediendo de buena fe ante la administración de justicia. Indicó, además, que la tutela deviene improcedente pues se trata sobre una cuestión meramente económica, esto es, el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 1.6.4.

Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga Se limitó a enviar el expediente en calidad de préstamo, sin realizar alguna consideración adicional. 1.7. Sentencia de primera instancia4 Respecto del análisis de los requisitos de procedibilidad indicó que, la presente acción superó el requisito de relevancia constitucional dado que en caso de haberse determinado indebidamente el régimen aplicable a las cesantías de docentes oficiales, se vería comprometido el debido proceso, además de verificar si se impuso una condena al estado con la norma correspondiente.

De igual forma concluyó que, se cumplió con el requisito de inmediatez al haber transcurrido apenas 2 meses y 17 días desde la notificación del fallo enjuiciado y, además señaló que, el FOMAG agotó los requisitos ordinarios que disponía e 4 Notificada el 6 de marzo de 2024. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 identificó de manera razonable los hechos de la vulneración alegada y no cuestiona un fallo de tutela.

Descendiendo al caso concreto, el 29 de febrero de 2024 el Consejo de Estado, Sección Cuarta amparó el derecho fundamental al debido proceso del FOMAG al considerar que las subreglas establecidas en las sentencias SU-098 de 2018 y SU- 041 de 2020 utilizadas por el tribunal accionado, no eran aplicables al caso concreto, por lo que éste incurrió en un defecto sustantivo al determinar que el régimen general de cesantías era aplicable por favorabilidad a los docentes afiliados al FOMAG.

Adujo que la sentencia SU-098 de 2018 fue establecida para casos en los que el docente no se encontraba afiliado al FOMAG, regla no aplicable para el demandante en el caso concreto y, respecto de la SU-041 de 2020 indicó que ésta no fijó una subregla aplicable al caso del demandante porque la sentencia tuvo origen en un caso de violación al derecho fundamental de petición y no se discutía el derecho a la aplicación del régimen general de cesantías al personal docente. 1.8.

Impugnaciones 1.8.1 Tribunal Administrativo del Valle del Cauca5 La parte accionada interpuso impugnación en contra del fallo de primera instancia, en el que manifestó que para el momento en que se discutió la providencia cuestionada no se contaba con un precedente único en el Consejo de Estado que fuera vinculante. Sostuvo que en la providencia objeto de reproche si se aplicaron correctamente las subreglas fijadas por la Corte Constitucional y fue con fundamento en dicho precedente que se aplicó para el caso concreto del señor Jhon Jairo Lozano Ramírez.

Por tanto, reiteró que las sentencias SU-098 de 2018 y en especial la SU-041 de 2020 eran fundamentos válidos para sustentar la decisión adoptada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con No. 76111-33-33-003-2022- 00291-01 y; trajo a colación respaldo jurisprudencial en acción de tutela dictada por el Consejo de Estado con anterioridad.

Por lo anterior, solicitó revocar el fallo de primera instancia. 5 Interpuso la impugnación el 11 de marzo de 2024. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1.8.2 Jhon Jairo Lozano Ramírez6 El señor Lozano Ramírez por medio de apoderado judicial relacionó diferentes providencias en las que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha declarado improcedente la acción en casos similares, por lo que alega extrañeza ante la posición objeto de recurso.

Sostuvo que la presente acción es improcedente por ausencia del requisito de relevancia constitucional y no se está ante una vulneración al debido proceso, pues el asunto se adelantó ante el juez competente, cumpliendo y sujetándose a todas las ritualidades previstas en la norma para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, así como también se garantizó a las partes presentar y controvertir las pruebas allegadas.

De igual forma reiteró que, la sentencia enjuiciada se expidió en ejercicio de la autonomía judicial del Tribunal Administrativo, máxime si la providencia en cuestión es de fecha anterior a la unificación de la cual se alega el desconocimiento. Por lo anterior, solicitó se revoque el fallo de tutela y en su lugar se declaré improcedente el amparo solicitado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca y el señor Jhon Jairo Lozano Ramírez contra la sentencia del 29 de febrero de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 2.2.

Solicitud de desvinculación El municipio de Guadalajara de Tuluá en su escrito de contestación presentó solicitud de desvinculación del presente trámite constitucional pues, a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva, sin embargo, el a quo no se pronunció al respecto, razón por la cual se resolverá en esta instancia. Dicha petición será negada ya que su vinculación al proceso se hizo en calidad de tercero, en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, dado que hizo parte del proceso de tutela que se discute en esta oportunidad. 6 Interpuso la impugnación el 08 de marzo de 2024.

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 29 de febrero de 2024 el Consejo de Estado, Sección Cuarta, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta, la Sala analizará lo siguiente: ¿El Tribunal Administrativo de Valle del Cauca vulneró los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia del 29 de septiembre de 2023, que confirmó la decisión de primera instancia que dispuso reconocer y pagar la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a la demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el FOMAG? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema8 y declaró su procedencia.9 Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se debe manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.1. Sentencia SU-215 de 2022 de la Corte Constitucional – unificación de criterios en materia de relevancia constitucional En este fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional en su contra, el juez de tutela debe: […] limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada”.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre y “no solo tienen relevancia en términos de seguridad jurídica, sino que también son fundamentales en la búsqueda de uniformidad de las decisiones de los jueces de menor jerarquía y, por esta vía, en la materialización del principio de igualdad.

Al abordar el caso concreto, el alto tribunal constitucional precisó que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado. En ese sentido, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

Lo anterior como un eje fundamental para: […] lograr un correcto entendimiento de los hechos y del problema jurídico, pues así se previene la irrupción del juez de tutela en asuntos que no son de su competencia y se garantiza que la cuestión sea analizada a la luz de la Constitución. Además, refirió que las finalidades de este requisito son las siguientes: […] (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal10 (Énfasis de la Sala).

De ese modo, expuso que los criterios relevantes para determinar si un asunto reviste relevancia constitucional son los siguientes: En primer lugar, el caso debe involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico11; es decir, la cuestión “debe revestir una “clara”, “marcada” e “indiscutible” relevancia constitucional12. […] En segundo lugar, la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica. […] Al respecto, la jurisprudencia ha sido clara en señalar que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección efectiva de los derechos [fundamentales] y no a problemas de carácter legal13”.

En este orden, se reitera que el examen de relevancia constitucional exige que la solicitud de amparo trascienda la mera “inconformidad con las decisiones adoptadas por los jueces naturales14”. En tercer lugar, la acción de tutela debe plantear argumentos suficientes dirigidos a demostrar que la providencia judicial afectó de manera grave un derecho fundamental. […] Por último, y como arriba se indicó, el examen de la acción de tutela dirigida contra decisiones de las altas cortes debe ser estricto15, lo que implica verificar que en efecto se haya presentado una actuación judicial claramente arbitraria o violatoria de los derechos fundamentales.

Así, la tutela contra providencias judiciales no debe representar una instancia adicional de los litigios ordinarios, ni es un escenario para definir controversias doctrinarias o interpretativas de corrección legal16. (Resaltado de la Sala) Tras abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte Constitucional esbozó que el mecanismo de tutela formulado por RTI S.A.S. no cumplía con este postulado.

Lo anterior, porque (i) no tenía la identidad para 10 Sentencia SU-573 de 2019. 11 Sentencia SU-103 de 2022. 12 Sentencia SU-103 de 2022. 13 Sentencia SU-103 de 2022. 14 Sentencia SU-128 de 2021. 15 Sentencia SU-573 de 2019. 16 Ibid. Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) involucraba un debate eminentemente legal; (iii) planteaba una discusión preponderantemente económica; y, (iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. Por su parte, en la SU-114 de 2023 la Corte Constitucional hizo un estudio respecto de que sentencias constituyen precedente y su intrínseca relación, no solo con la concreción del derecho a la igualdad sino también con la garantía del principio de legalidad.

Igualmente, recordó que, los jueces están obligados a seguir dichos postulados o a justificar adecuadamente la decisión de apartarse de estos. En este fallo de unificación el Máximo Tribunal Constitucional se determinó que tratándose cuando se alega el desconocimiento del precedente como requisito especifico de procedencia de la tutela contra providencia judicial, se hace evidente una marcada relevancia constitucional dado que el juez por regla general debe atender a las reglas fijadas previamente por el órgano de cierre y aplicarlas a situaciones de hecho similares, en razón a ello, concluyó que «el respeto por el precedente es un mecanismo indispensable para la consecución de fines de relevancia constitucional.» 2.5.

Caso concreto La Sala anticipa que revocará el amparo decretado por el a quo constitucional, para en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, ya que la controversia propuesta por el FOMAG no supera el requisito de relevancia constitucional porque aunque se alegue el desconocimiento del precedente contenido en el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 11 de octubre de 2023, lo cierto es que, no se puede realizar un estudio sobre su inobservancia en la decisión enjuiciada, en la medida que dicha tesis no existía cuando se profirió la providencia del 29 de septiembre de 2023.

Así, en el proceso ordinario se ordenó al FOMAG, reconocer y pagar al señor Jhon Jairo Lozano Ramírez: «la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que tenga lugar su efectiva consignación, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia».

Por su parte, en la acción de la referencia, la entidad actora aseguró que se desconoció la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de fecha 11 de octubre de 2023, en la cual se resolvió: Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal (…). Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.

El actor insistió en que la notificación de la decisión atacada se generó con posterioridad a la expedición de la referida unificación, y por tal motivo era vinculante para el tribunal, en la medida que fue notificada el 23 de octubre de 2023, mientras que el fallo de unificación data del 11 de octubre de 2023. Sobre el particular, contrario a lo señalado por el Juez de Primera Instancia, para la Sala el asunto no reviste relevancia constitucional por cuanto al dictarse la sentencia del 29 de septiembre de 2023 no existía el precedente invocado por el FOMAG, toda vez que se profirió hasta el 11 de octubre de 2023.

Se recuerda que en dicha providencia la Sección Segunda del Consejo de Estado definió, luego de haber sostenido posturas disimiles en cada una de sus subsecciones, que los docentes afiliados al FOMAG, no tenían derecho a la sanción moratoria establecida en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debido a que dicha normativa era incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en el régimen especial de los docentes consagrado en la Ley 91 de 1989.

En ese sentido, cuando el tribunal accionado profirió la decisión cuestionada, existían al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado distintas posiciones, como se observa en el siguiente recuento17: - Entre junio y octubre del 2018, se profirieron varias sentencias en las que se denegó el reconocimiento de la sanción por mora de la Ley 50 de 199018, al 17 Información extruida de la sentencia del 24 de agosto de 2023 de la Seccion Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual avocó el conocimiento del presente asunto para proferir sentencia de unificación jurisprudencial, en el proceso con radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022), Demandante: Julián David Quintero Agudelo 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, de la Subsección B, sentencias del 14 de junio de 2018, rad. 08001-23-33-000-2013-00831-01(3583-15) y 08001-23-33-000-2013-00762-01(3472-15); del 19 de julio de 2018, rad. 08001-23-33-000-2014-00061-01(0406-16); del 8 de agosto de 2018, rad. 08001- 23-33-000-2014-00228-01(2092-16); del 13 de agosto de 2018, rad. 08001-23-33-000-2013- 00787- Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 considerarse no tenían la calidad de servidores del orden territorial y las cesantías son administradas por un patrimonio autónomo con recursos provenientes de la Nación como lo es el FOMAG, de modo que no se cumplían los supuestos del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, para extenderles el reconocimiento de la aludida penalidad. - No obstante, a partir del año 2020, las subsecciones A y B de la Sección Segunda acataron la tesis de la Corte Constitucional expuesta en la SU-098 de 2018, en la cual se determinó que los docentes oficiales si eran destinatarios de la Ley 50 de 1990 y en tal medida era dable acceder a lo pretendido sobre la sanción moratoria. - En suma, hasta el 2018 la jurisprudencia del Consejo de Estado mantuvo la posición de negar la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG (tesis 1).

Sin embargo, como efecto de la SU-098 de 2018, surgió un cambio jurisprudencial que definió su extensión con base en el principio de favorabilidad (tesis 2). - Por todo lo relatado el Consejo de Estado, Sección Segunda en el año 2023 avocó conocimiento del asunto y ante la divergencia de criterios adoptados a lo largo del tiempo, advirtió la necesidad de unificar jurisprudencia frente a la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la falta de consignación de las cesantías anualizadas a los docentes al servicio del Estado, motivo por el cual profirió unificación del 11 de octubre de 2023.

Entonces para el 29 de septiembre de 2023, la autoridad judicial accionada, actuando en el marco de su autonomía judicial y al no haber un criterio de unificación, válidamente podía optar por cualquiera de la tesis antes expuesta. Así, en el análisis propio del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, resolvió que el FOMAG debía reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías, sin que dicha decisión implique por sí misma una vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia o al debido proceso.

En síntesis, para la fecha en la que se adoptó la providencia cuestionada no existía un criterio imperativo que los jueces y tribunales administrativos debieran aplicar, por lo que en atención al principio de autonomía judicial no podía incurrir en el 01(5172-16); del 24 de agosto de 2018, rad. 08001-23-33-000-2014-00174-01(1653-16); del 5 de septiembre de 2018, rad. 08001-23-33-000-2013-00817-01(0228-16) y 08001-23-33-000-2014- 00079-01(0345-16); y del 7 de septiembre de 2018, rad. 08001-23-33-000-2014-00208-01(0324-16).

De la Subsección A, sentencia del 25 de octubre de 2018, rad. 08001-23-33-000-2014-00060- 01(0375-16). Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00075-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 desconocimiento del precedente que alega el actor, ya que este no existía. Sobre el particular, la Corte Constitucional19 sostuvo: Como se señaló en la parte motiva ( ) ante la falta de unidad en la jurisprudencia sobre un determinado tema le corresponde el juez exponer en su providencia la diversidad de criterios y, tomar partida sobre la decisión que interprete mejor el imperio de la ley.

En el asunto bajo estudio, si bien el tribunal accionado no hizo explícita la diversidad de criterios, considera la Sala que ello no tiene la entidad ni la trascendencia para constituir una violación del precedente vertical, por cuanto: (i) esbozó de manera integral los argumentos que defienden una de las posiciones que el Consejo de Estado ha adoptado sobre el tema; e (ii) hizo referencia parcial a la diversidad de criterios, en la medida que citó providencias del alto tribunal de lo contencioso administrativo que respaldaban su tesis.

Por lo tanto, se concluye que no se configuró la causal por desconocimiento del precedente vertical, en la medida que, el tribunal accionado en ejercicio de su autonomía e independencia judicial, por medio de una interpretación razonada y justificada, tomó partida de la posición que sostiene una parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado (…).” Se recuerda que los artículos 228 y 230 de la Constitución Política establecieron la autonomía judicial como una garantía institucional que debe preservarse para efectos de articular correctamente el principio de separación de poderes y la imparcialidad.

De este modo, los jueces de la República gozan de independencia dentro del ejercicio de sus funciones y solamente están sometidos al imperio de la ley. Igualmente, resulta evidente que las normas constitucionales también reconocieron que existen situaciones en las que el juez debe gozar de un margen de discrecionalidad importante para apreciar el derecho aplicable al caso, por lo cual debe ser autónomo en sus decisiones.

Como se advierte, lo que pretende la parte actora es aplicar las reglas de unificación fueron construidas con posterioridad a la fecha en que se dictó el proveído cuestionado, lo que no implica un debate sobre la interpretación, aplicación de un derecho fundamental o que el debate este encaminado a darle alcance a una garantía constitucional, por el contrario, se evidencia una mera inconformidad con la decisión que optó por una de las tesis vigentes al momento de su adopción. 2.6.

Conclusión En ese orden de ideas, se concluye que el asunto carece de relevancia constitucional porque la unificación que el FOMAG pretende que se aplique a su caso concreto, no existía para la época en que se profirió el fallo del 29 de septiembre de 2023. Así, el tribunal accionado amparado en los principios de autonomía e independencia judicial 19 Sentencia T-354 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

SEGUNDO: REVOCAR la decisión del 29 de febrero de 2024 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela instaurada por la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Aclara voto GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Aclara voto Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.