REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Demandante: ELVIA CARDENAS DE MEJIA Y OTROS Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTRO Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA - FALLA DEL SERVICIO - INUNDACÍÓN DE PREDIOS DE LA MOJANA Síntesis del caso: los demandantes alegan la causación de un daño ocasionado por el Ministerio de Transporte y el INVIAS debido a la inundación de varios predios de su propiedad por un hecho que atribuyen a las deficiencias presentadas en la construcción de un dique que colapsó con el desbordamiento del río Cauca en la región de La Mojana (Sucre).

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls. 1442 a 1455 cdno. de apelación) contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Sucre (fls. 1410 a 1438 cdno. de apelación) mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE probada, de oficio, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del demandado NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE.

SEGUNDO: DENIÉGENSE las pretensiones de la demanda; por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas a los demandantes, FÍJENSE las agencias en derecho, la suma que se discrimina como sigue a continuación por cada parte a favor de los demandados: Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 2 PARTE DEMANDANTE AGENCIAS EN DERECHO A SU CARGO ELVIA CÁRDENAS DE MEJIA $3. 414.750 INÉS MARÍA MERCADO PARDO MERCADO $1.196.750 MARÍA AUXILIADORA LEDESMA MENDOZA $1.943.250 RICARDO LEDESMA MENDOZA $1.279.250 EDUARDO MANUEL ILORIA DELGADO $672.150 LUIS SIMÓN VEJIGA AGUAS $6.897.750 NELCY STELLA GÓMEZ TOVAR $2.420.500 CARLOS ADOLFO MARTÍNEZ CONN $2.597.750 ULISES DE JESÚS HERNÁNDEZ SUÁREZ $1.880.500 ALEJANDRO LÓPEZ ZAPATA $7.625.354 LUZ MARINA LÓPEZ ZAPATA $7.625.354 JULIO FERNANDO LÓPEZ LOZADA $7.625.354 JUAN CAMILO LÓPEZ LOZADA $5.786.188 CUARTO: En firme este fallo, DEVÚELVASE al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, CANCÉLESE su radicación y ARCHÍVESE el expediente, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI” (fl. 1438 cdno de apelación - negrillas y mayúsculas fijas del texto original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El 8 de noviembre de 2012 los señores Elvia Cárdenas de Mejía, Inés María Mercado Pardo, María Auxiliadora Ledesma Mendoza, Ricardo Ledesma Mendoza, Eduard Manuel Viloria Delgado, Luis Simón Mejía Aguas, Nelcy Estela Gómez Tovar, Carlos Adolfo Martínez Conn, Ulises de Jesús Hernández Suárez, Alejandro López Zapata, Luz Marina López Zapata, Julio Fernando López Lozada y Juan Camilo López Lozada por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del CPACA (fls. 1 a 17 cdno. ppal. no. 1) con las siguientes pretensiones: “Primera.

Que se declare a la NACIÓN – MINISTERIO DEL TRANSPORTE, al Instituto Nacional de Vías – “INVIAS”, al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al MUNICIPIO DE SUCRE-SUCRE, administrativamente y extracontractualmente responsables solidariamente de los perjuicios materiales y morales causados a la señora ELVIA CÁRDENAS DE MEJÍA, Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 3 INÉS MARÍA MERCADO PARDO, MARÍA AUXILIADORA LEDESMA MENDOZA, RICARDO LEDESMA MENDOZA, EDUARD MANUEL VILORIA DELGADO, LUIS SIMÓN MEJÍA AGUAS, NELCY ESTELA GÓMEZ TOVAR, CARLOS ADOLFO MARTÍNEZ CONN, ULISES DE JESÚS HERNÁNDEZ SUÁREZ, ALEJANDRO LÓPEZ ZAPATA, LUZ MARINA LÓPEZ ZAPATA, JULIO FERNANDO LÓPEZ LOZADA Y JUAN CAMILO LÓPEZ LOZADA, por falla o falta del servicio, la cual se constata en la negligencia de esas entidades en efectuar los trabajos u obras civiles nuevas y algunas de carácter correctivo para evitar lo que era sin lugar a dudas daños (sic) previsible, dando como resultado la inundación del predio rural de mis representados.

Inundación que se produjo el 26 de septiembre de 2010, como consecuencia del colapso del dique a la margen izquierda del río Cauca en jurisdicción del municipio de Majagual Sucre en el tramo comprendido entre la Boca del canal o “Morro hermoso y la cabecera municipal de Achí-Bolívar, específicamente en el punto conocido como “José Pineda”.

Ocasionando tal hecho, la inundación por parte del río Cauca de toda su zona izquierda ribereña y posteriormente de extensas áreas de las tierras fértiles aledañas como en el presente caso del municipio de Sucre- Sucre donde arrasó con todo lo que encontró a su paso tales como cultivos, semovientes, estructuras civiles y demás afectando de manera particular los bienes que mantenían los demandantes en su fincas denominadas e identificadas con folio de matrícula inmobiliaria nos. “SANTA ISABEL” 340- 9154, “EL ENCANTO” 340-33735, “LA CONCEPCIÓN” 340-177746, “SANTA LUCÍA” 340- 45855, “VILLA MARGARITA” 340-88382, “SANTA FE” 340-849 “ESTALINGRADO” 347-791, “DIOS CASTIGA” 340-4123, “BERLÍN” 340-5689, “BUENOS AIRES” 340-80414, “BERDUM” 340- 5689,“SAN MARTÍN” 34014609, respectivamente y cuya ubicación de medidas y linderos son: (…) Segunda.

Condenar, en consecuencia, a la NACIÓN – MINISTERIO DEL TRANSPORTE, Instituto Nacional de Vías “INVIAS”, al DEPARTAMENTO DE SUCRE, al MUNICIPIO DE SUCRE- SUCRE, como reparación del daño ocasionado, a pagar al actor o a quienes representen legítimamente sus derechos, los perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) se estiman en suma individual para cada uno de los demandantes en las siguientes: 1)ELVIA CÁRDENAS DE MEJÍA, la suma de TRESCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS MIL DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 312.500.000.00 2)lNÉS MARÍA MERCADO PARDO, la suma de NOVENTA MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $90.200.000. 3)MARÍA AUXILIADORA LEDESMA, la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 164.850.000. 4)RlCARDO LEDESMA MENDOZA la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 98.450.000.00 5)EDUAR MANUEL VILORIA DELGADO, la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 37.740.000.00 6)LUÍS SIMON MEJÍA AGUAS: a) para el predio "SANTA FE", la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIILLONES DE PESOS MONEDA Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 4 LEGAL COLOMBIANA $387.OOO.OOO. b) para el predio ESTALINGRADO, la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MODENDA LEGAL COLOMBIANA$273.300.OOO, total daños materiales la suma de SEISCIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 660.300.000.00 7)NELCY ESTELLA GÓMEZ TOVAR: la suma de DOSCIENTOS DOCE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 212.575.000.00 8)CARLOS ADOLFO MARTÍNEZ CONN: la suma de DOSCIENTOS TREINTA MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 230.300.000.00. 9)ULISES DE JESÚS HERNÁNDEZ SUÁREZ: la suma de CIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $ 158.575.000.00. 10)ALEJANDRO LÓPEZ ZAPATA, LUZ MARINA LÓPEZ ZAPATA, JULIO FERNANDO LÓPEZ LOZADA y JUAN CAMILO LÓPEZ LOZADA, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $2.285.OOO.OOO.OO 11) ALEJANDRO LÓPEZ ZAPATA, LUZ MARINA LÓPEZ ZAPATA, JULIO FERNANDO LÓPEZ LOZADA, de la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA $551.750.000.00 Por lo que se estima los perjuicios materiales de los demandantes en una suma de CUATRO MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES DOSCIENTOS CUAREANTA MIL PESOS MONEDA LEGAL ($4.802.240.000.00) o conforme a lo que resulte probado dentro del proceso, o en su defecto, en forma genérica.

Y por los daños morales o subjetivados el equivalente en pesos moneda legal colombiana de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes al momento de la condena, para cada uno de los demandantes. Lo anterior a consecuencia del siniestro de inundación que arruinó a toda la región de la Mojana y en particular a mis poderdantes, soportado todo en la ineficaz ejecución de las obras que requería el tramo del dique en cuestión, por la improvisación y ausencia del necesario rigor técnico en la construcción de las obras de control de inundaciones, por falta e ineficaz mantenimiento del dique de contención arrasado por el río, por soslayamiento de las oportunas advertencias por parte del sector productivo regional del peligro que representaba el tramo del jarillón colapsado por el Cauca, por morosidad en las acciones de choque para evitar lo sobrevenible, por la ausencia o falta de planes de contingencias y omisión de lo previsible ante los anuncios del fenómeno climatológico que se iba a afrontar en el 2.010, constituyendo estas circunstancias omisivas el predecible desbordamiento y penetración del río cauca y posteriormente los trabajos para corregir el área colapsado pudiéndose a si evitar que las aguas que se estaban desbordando se extendieran a otros municipios aledañas de la margen izquierda del río cauca como en el presente caso al municipio de Sucre- Sucre, causante del injusto daño antijurídico sobre el patrimonio y el buen nombre de los accionantes, que desde luego el no están obligados a soportar, por mandato constitucional.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 5 Tercera. La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto el artículo 187 inciso 40 del C.P.A. Y el articulo 178 C.C.A., aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor y el principio de la reparación integral en la liquidación para valorar los perjuicios causados desde la ocurrencia del hecho dañoso, según lo expuesto en este escrito, con observancia de los criterios técnicos actuariales.

Cuarta. Las partes demandadas darán cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192, inciso 20 y 30 195 Inciso 40 del C.P.A y C.C.A. Quinto. Condenar en costas a los demandados conforme a la Ley y la jurisprudencia, dentro de la cual se liquiden las agencias en derecho.” (fls. 2 a 6 cdno. ppal. no. 1 – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original) 2.

Hechos El fundamento fáctico de la demanda es, en síntesis, el siguiente: 1) El 15 de julio de 2009, los habitantes del municipio de Majagual (Sucre) advirtieron a la administración local acerca de la necesidad de ejecución de obras necesarias para evitar que el río Cauca se desbordara pues, según un informe técnico suscrito por un ingeniero civil y aportado en esa oportunidad en el punto denominado “José Pineda”, el material con el que se estaba realizando la contención no era el adecuado. 2) La situación de riesgo fue comunicada a las autoridades regionales y nacionales para que realizaran el control administrativo de su competencia e indicaron también que el INVIAS no había sido lo suficientemente diligente para tratar de evitar la inundación. 3) El INVIAS respondió a los requerimientos a través del oficio 49562 del 10 de noviembre de 2009 donde anunció que las obras definitivas se ejecutarían el “próximo verano” desde el mes de diciembre de 2009 hasta abril o mayo de 2010, lo cual implicaba el reconocimiento de que las obras que se venían realizando hasta ese momento eran de carácter provisional y que no fueron erigidas con el rigor técnico debido. 4) Por oficio de diciembre de 2009 suscrito por el secretario de planeación del municipio de Majagual la advertencia de la ciudadanía fue coadyuvada por dicha administración que, también conocía de la debilidad de las obras ejecutadas en ese momento, de su falta de rigor técnico y de su carácter provisional; información que Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 6 había sido remitida a la Subdirección Marítima y Fluvial del INVIAS como responsable de las obras. 5) El 9 de febrero de 2010 los pobladores oficiaron nuevamente al secretario de planeación y al alcalde de Majagual para informarles que ante el anuncio del INVIAS el sector agricultor había desplegado actividades frente a las expectativas de la realización de obras definitivas. 6) El 24 de julio de 2010 colapsó el dique de contención ubicado en la margen izquierda del río Cauca a la altura del municipio de Majagual (Sucre), en el tramo comprendido entre la Boca del Cura y la cabecera municipal de Achí (Bolívar), en el punto específico conocido como “José Pineda”. 7) Como consecuencia de lo anterior el 26 de septiembre de 2010 se inundaron los predios de propiedad de los demandantes lo cual causó daños y perjuicios que están soportados con el dictamen pericial realizado por el avaluador Silvino Manuel Verbel Arroyo. 8) Es clara la responsabilidad de los entes demandados pero en especial del INVIAS, pues desde el documento CONPES del 17 de abril de 2006 se le encomendó la misión de adelantar las acciones necesarias para ejecutar las obras físicas para el control de las inundaciones en la región de La Mojana. 3.

Contestación de la demanda El 4 de diciembre de 2012 la demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Sucre quien ordenó la notificación personal de la demanda al Ministerio de Transporte, al Instituto Nacional de Vías – INVIAS, al Departamento de Sucre y al Municipio de Sucre (Sucre) (fls. 328 cdno. ppal. no. 2). El 14 de febrero de 2013 la parte demandante presentó reforma de la demanda en la que excluyó como demandados al Departamento de Sucre y al municipio de Sucre (Sucre) (fls. 728 a 735 cdno. ppal. 4) la cual fue admitida por auto del 17 de abril de 2013 (fls. 746 cdno. ppal. no. 4).

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 7 3.1 Instituto Nacional de Vías - INVIAS El 25 de enero de 2013 el INVIAS contestó la demanda a través de apoderado con oposición a los hechos y a las pretensiones de la demanda (fls. 348 a 408 cdno. ppal. no. 2), empero, no se le concedió personería procesal al apoderado designado (fl 746 vlto. cdno no. 4) 3.2 Nación – Ministerio de Transporte El 14 de febrero de 2013 contestó la demanda (fls. 736 a 743 cdno. ppal. no. 4), pero, empero, no se le concedió personería procesal al apoderado designado (fl. 746 vlto. cdno no. 4). 4.

Alegatos de conclusión en primera instancia 4.1 Parte demandante En escrito presentado el 8 de agosto de 2013 (fls. 1397 a 1401 cdno. ppal. no. 6) afirmó que se encuentran probados los hechos de la demanda por cuanto: a) Los testigos fueron contestes en señalar que las fincas se inundaron como consecuencia de la ruptura del dique de contención lo cual permitió la entrada de las aguas del río Cauca a los inmuebles el 26 de septiembre de 2010 y causar los daños demandados. b) El rompimiento del dique se originó en la indebida ejecución de las obras que estaban a cargo del Invias según el documento CONPES 3421 de 2006 aportado con la demanda, el contrato 3412 del 31 de diciembre de 2006 y el informe del ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar. c) El Subdirector Marítimo y Fluvial del INVÍAS reconoció la responsabilidad por cuanto manifiestó que la obra se hizo de manera provisional y la definitiva se haría en el verano de 2010, empero, nunca se ejecutó. d) Los perjuicios se encuentran acreditados con los informes técnicos presentados.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 8 4.2 Instituto Nacional de Vías - INVIAS A través de escrito radicado el 9 de agosto de 2013 (fls. 1402 a 1407 cdno. ppal. no. 4) la entidad adujo lo siguiente: a) El colapso del dique no es un hecho atribuible a la demandada y debe advertirse que el informe técnico elaborado por José Manuel Cárdenas Bolívar es solo una inspección que no genera credibilidad por cuanto se limitó a rendir un concepto sin tener en cuenta y profundizar los estudios del proyecto realizados por los contratistas. b) No reconoció la responsabilidad cuando mediante oficio 49562 de 2009 afirmó que la obra se hizo de manera provisional y que la definitiva se haría en el verano de 2010, debido a que ese proyecto era una expectativa que dependía de recursos de regalías o del presupuesto disponible, pero, no existía una autorización expresa a los cultivadores de la región para que procedieran a realizar sus siembras, máxime cuando había peligro de inundación en el río Cauca. c) Ha desarrollado múltiples contratos de obra pública en la zona para conjurar el fenómeno de las inundaciones y aquellos dan fe de cómo se disminuyó el impacto de la ola invernal en esa región del país. d) El fenómeno de “la niña” que se suscitó en 2010 y provocó inundaciones y graves daños en la región de La Mojana constituye fuerza mayor. 4.3.

El Ministerio de Transporte y el Ministerio Público El uno y el otro organismo guardaron silencio 5. La sentencia de primera instancia El 30 de agosto de 2013 el Tribunal Administrativo de Sucre negó las pretensiones de la demanda (fls. 1410 a 1438 cdno. apelación) por estimar lo siguiente: Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 9 a) El Ministerio de Transporte carece de legitimación por pasiva dado que no es la ejecutora de políticas públicas en materia de transporte. b) En desarrollo del documento CONPES 3421 del 17 de abril de 2006 el INVÍAS celebró y ejecutó una serie de contratos de obra para el control de las inundaciones en el sector de La Mojana los cuales fueron entregados durante los años 2010 y 2011, sin anotación alguna de que estuvieran por fuera de las exigencias contratadas. c) En el convenio administrativo número 0514 del 11 de junio 2009 suscrito por el INVIAS con el municipio de Achí (Bolívar) se pactó la construcción de obras de protección contra las inundaciones del margen izquierdo del río Cauca en el sector Boca del Cura – Achí, justamente en el tramo de la finca “José Pineda” sobre el cual se realizó la respectiva acta de entrega, sin que se mencionara irregularidad alguna en su ejecución. d) Pese a que en un informe realizado por el interventor se señaló que en el sitio conocido como “José Pineda” se presentaron algunos inconvenientes, como la aparición de una grieta, de aquel documento no era posible inferir que las obras ejecutadas no fueran realizadas de manera adecuada o que se hayan utilizado materiales que no correspondían a las características técnicas, y solo dan cuenta de contingencias inherentes a una obra de gran envergadura. d) El INVIAS actuó de manera diligente de conformidad con las directrices del CONPES y los estudios de la Universidad Nacional, sin que haya prueba técnica que permitiera determinar que la inundación se produjo como consecuencia de errores en la construcción. e) La prueba testimonial y los avalúos del ingeniero agrícola pueden dar cuenta del daño, su magnitud y cuantía, pero, no acreditan la falla del servicio de las obras emprendidas por el INVIAS. f) La parte demandante no cumplió la carga de probar la falla del servicio, por el contrario, con la documentación aportada se observa que el INVIAS suscribió y ejecutó en debida forma las obras para dar cumplimiento a las directrices del CONPES, y que suscribió un convenio con el municipio de Achí para realizar obras de mitigación del riesgo.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 10 g) La falla del servicio no puede inferirse de que los predios de los demandantes se hayan inundado porque la obligación de brindar protección a la vida, honra y bienes de los ciudadanos es de medio y no de resultado. h) Finalmente, condenó en costas a la parte demandante en cuantía del 1% del valor de acuerdo con el valor de las pretensiones de cada demandante. 6.

El recurso de apelación En escrito del 16 de septiembre de 2013 la parte actora solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda las pretensiones de la demanda (fls. 1442 a 1066 cdno. apelación), con apoyo en el siguiente razonamiento: a) Debe valorarse el informe técnico del 13 de julio de 2009 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, quien indicó que la construcción del dique en el tramo ubicado en la zona “Boca del Cura – José Pineda” presentaba fallas sobre el material y la altura de la obra, lo cual constituye un antecedente relevante para declarar la responsabilidad de la entidad demandada. b) La sentencia de primera instancia no valoró la comunicación suscrita por el Subdirector Marítimo y Fluvial del Invías del 10 de noviembre de 2009 la cual demuestra que el muro de contención se hizo de manera provisional y no vaciló en reconocer que los trabajos definitivos se realizarían en el año 2010, es decir, no se planeó una respuesta definitiva para la construcción del dique. c) La primera instancia no hizo un adecuado estudio del informe de interventoría, el cual reveló que los contratos ejecutados por el INVIAS i) no incluyeron la totalidad de las obras sugeridas previamente en los estudios realizado por la Universidad Nacional de Medellín en relación con la contratación e implementación de diques fusibles para que ayudaran a regular los niveles máximos del río Cauca, y ii) se cambió la ubicación del dique marginal ya que iba ser construido a 700 mts del río Cauca y terminó construido en sus orillas, es decir, este documento pone en evidencia la pluralidad de omisiones en que incurrió el INVIAS y el incumplimiento del principio de planeación. d) Los perjuicios sufridos por los demandantes se encuentran acreditados con el dictamen pericial suscrito por el perito avaluador ingeniero Silvino M. Verbel Arroyo.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 11 7. Actuación surtida en segunda instancia Por auto del 29 de agosto de 2014 se admitió el recurso de apelación (fl. 1464 cdno. apelación) y, posteriormente, el 26 de septiembre del mismo año (fl.1466 cdno. apelación) se prescindió de la audiencia de que trata el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 y se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso al Ministerio Público para que emitiera concepto.

Dentro del término concedido la parte actora insistió en lo dicho en el recurso de apelación (fls. 1467 a 1482 cdno. apelación). La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio (fl. 1484 cdno de apelación). II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y decisión que se adoptará, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión y 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y decisión que se adoptará Presentada la demanda en tiempo1, la primera instancia negó las pretensiones por estimar que no se demostró la falla del servicio ya que, después de valorar todo el material probatorio, concluyó que la entidad demandada suscribió, ejecutó y cumplió a cabalidad una serie estudios y contratos de obra para la construcción del dique de contención, y que en la época de la emergencia suscribió un acuerdo 1 En la demanda se alega que el daño consiste en la inundación de los predios de los demandantes la cual sucedió el 26 de septiembre de 2010 (lo cual fue corroborado por los testigos, fls. 1133 a 1342, 1343 a 1346 y 1379 a 1382 cdno. ppal. no. 6 incluidos cds con los videos de cada audiencia), luego a partir de ese momento tenían dos años para presentar la demanda, es decir, hasta el 27 de septiembre de 2012, término que se suspendió el 14 de septiembre 2012 cuando presentaron la solicitud de conciliación, esto es, faltando 14 días para que operara la caducidad, posteriormente, el 29 de octubre de 2012 (fl. 42 cdno.1) se emitió la constancia del fracaso de la conciliación y la demanda se presentó el 8 de noviembre de 2012 ( fl. 28 y 293, cdno.1), es decir, en los 10 días siguientes, razón por la cual la demanda fue presentada en tiempo.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 12 interadministrativo que demuestra que actuó de manera diligente y cuidadosa, por esta razón no se puede imputar responsabilidad por el simple hecho de que las inundaciones se hayan materializado. La parte demandante afirma que hubo una indebida valoración probatoria e insiste en que sí se presentaron fallas constructivas que provocaron el rompimiento del dique, atribuibles al INVIAS y que dieron lugar a los daños reclamados.

En este orden el objeto del litigio consiste en determinar si debe mantenerse o revocarse tal decisión, y en caso de confirmarse, si los perjuicios solicitados por la parte actora deben ser reconocidos. La sentencia de primera instancia será confirmada porque, si bien algunas pruebas aportadas al proceso refieren deficiencias constructivas del dique en donde habría ocurrido un rompimiento por el desbordamiento del río Cauca, no hay medios de prueba que lleven a la convicción de que ese hecho hubiese sido causado por tales defectos y, menos aún a que ese evento haya sido el que provocó la inundación de los bienes de los demandantes. 2.

Análisis de la impugnación Con base en los antecedentes relatados a continuación se examina la viabilidad jurídica de la impugnación, sobre la base de determinar el daño reclamado y la imputación endilgada con la demanda. 2.1 El daño La parte demandante pidió que se declare la responsabilidad patrimonial extracontractual del INVIAS por el hecho de que los inmuebles de los que eran propietarios para la fecha de los hechos resultaron inundados lo cual trajo como consecuencia pérdidas materiales y perjuicios morales.

En el presente caso está acreditado que para la época de los hechos que se aducen en la demanda los señores Elvia Cárdenas de Mejía, Inés María Mercado Pardo, María Auxiliadora Ledesma Mendoza, Ricardo Ledesma Mendoza, Éduard Manuel Viloria Delgado, Luis Simón Mejía Aguas, Nelcy Estela Gómez Tovar, Carlos Adolfo Martínez Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 13 Conn, Ulises de Jesús Hernández Suárez, Alejandro López Zapata, Luz Marina López Zapata, Julio Fernando López Lozada y Juan Camilo López Lozada eran propietarios los inmuebles situados en el municipio de Sucre (Sucre) e identificados con los siguientes nombres y números de folios de matrículas inmobiliarias: “Santa Isabel” 340-9154, “El Encanto” 340-33735, “La Concepción” 340-177746, “Santa Lucía” 340- 45855, “Villa Margarita” 340-88382, “Santa Fe” 340-849 “Estalingrado” 347-791, “Dios castiga” 340-4123, “Berlín” 340-5689, “Buenos Aires” 340-80414, “Berdum” 340-5689, “San Martín” 34014609, respectivamente (fls. 116 a 175 cdno ppal no. 1 y 798 a 846 cdno. ppal. no. 4).

Acerca del hecho de la inundación que alegan los demandantes en sus terrenos obran dos pruebas que acreditan el daño, por un lado, los documentos del perito avaluador realizados por el ingeniero agrónomo Silvino Manuel Verbel Arroyo que dan cuenta de las afectaciones que sufrieron los predios de los demandantes a partir del 26 de septiembre de 2010 con ocasión de su inundación (folios 176 a 291 cdno. ppal. no. 1) y, por otro, los múltiples testimonios2 que fueron recibidos en las audiencias de pruebas los días 8, 9 y 10 de julio de 2013 (fls. 1133 a 1342, 1343 a 1346 y 1379 a 1382 cdno. ppal. no. 6 incluidos cds con los videos de cada audiencia), que relatan la anegación de cada uno de los referidos inmuebles y, específicamente, acreditan el daño, su magnitud y cuantía en los cuales está incluido el testimonio del ingeniero agrícola Silvino Manuel Verbel Arroyo.

Empero, resalta la Sala que los testigos carecían de conocimientos técnicos especializados en construcciones, razón por la cual no hicieron referencia alguna a las causas o motivos del rompimiento del dique objeto de la controversia. De conformidad con lo anterior es claro que la inundación de los predios de los demandantes sí tuvo lugar para la época que se refiere en la demanda, situación que se soporta en el avaluó realizado por el ingeniero agrónomo y los dichos de estos testigos que dicen haber presenciado de manera directa los hechos. 2 Obran los testimonios de Iván Darío Mejía Vanegas, Camilo Antonio Mejía Álvarez, Ricardo Enrique Barcha Mercado, José Gregorio Sierra Zúñiga, Jairo Manuel Ledesma Bustamante, Daniel Antonio Rivera Agua, Overlain José Ricardo Pérez, Jorge Elías Coronado Ledesma, Fernando Antonio Padilla Vergara, Juan Gabriel Jaller Mejía, Luis Enrique Suárez Aviles, Rafael Adrián Román Pérez, David Manuel Román Pérez, José Jorge López de la Ossa, Fredis Francisco Jorge Mejía, Ingeniero Silvino Verbel Arroyo, Jorge Ramón de la Ossa Gracia, Fernando Alfonso Monterroza Ealo, Aníbal Manuel Teherán Gómez, Doris Anaya Vanegas, Javier Pedroza Orlando y Uriel José de la Ossa Gracía (fls. 1340 a 1342, 1343 a 1346 y 1379 a 1382 cdno. ppal. no. 6 incluidos cds con los videos de cada audiencia).

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 14 2.2 La imputación En atención a que se encuentra acreditado que los predios de los demandantes fueron afectados por la inundación acaecida después del 26 de septiembre de 2010, es preciso verificar si ese hecho es imputable a la acción u omisión del INVIAS a título de falla del servicio, pues, como se alega en la demanda.

La falla del servicio o la falta en su prestación se configura por i) retardo, ii) irregularidad, iii) ineficiencia u iv) omisión o por ausencia de este, es decir, por ausencia en la prestación de un determinado servicio público constitutivo de un deber jurídico preestablecido, o por brindarlo de manera anormal, irregular o defectuoso.

El retardo se suscita cuando la administración actúa tardíamente en la prestación del servicio; la irregularidad se configura cuando se presta el servicio contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan, la ineficiencia se produce cuando la administración no presta el servicio con diligencia y eficacia y, finalmente, se produce la omisión o ausencia del mismo cuando la administración, teniendo el deber legal y los medios para prestar el servicio no actúa o no lo presta3.

En ese marco, la Sala analizará los cargos del impugnante los cuales se refieren a imputaciones concretas de actos u omisiones del INVIAS que, a su juicio, causaron el daño que pretenden los demandantes sea resarcido. Ahora bien, la relación entre el daño y los hechos que se le imputan a las acciones u omisiones del INVIAS la parte demandante las deriva de las aparentes deficiencias constructivas advertidas en la construcción de un dique en la margen izquierda del río Cauca en jurisdicción del municipio de Achí (Bolívar), específicamente en el tramo de la finca “José Pineda” para efectos de evitar inundaciones en la subregión de La Mojana.

Acerca del papel específico que cumplió el INVIAS en el desarrollo de las obras en la zona antes referida la Sala encuentra que debido a la inundación ocurrida en el año 2005 en el sector de La Mojana, que afectó a varios municipios, fue aprobado el 3 Consejo de Estado, sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. no. 14.880. Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 15 documento CONPES 3421 del 17 de abril de 2006 denominado “Estrategias para la reactivación económica y social de la región de la Mojana” que, como lo había sugerido la Universidad Nacional, incluía como propósito la construcción de un dique con compuertas, canales de drenaje y riegos, estructuras de control hidráulico y el terraplén de la vía San Marcos – Majagual – Achí, entre otras, cuya ejecución estaría a cargo del INVIAS (fls. 91 a 93 cdno. ppal. no. 1).

Posteriormente, el INVIAS durante el año 2006 suscribió los contratos números 3409, 3412 y 3413 de 2006 (y varias adiciones) cuyos objetos contractuales eran: i) “construcción del dique marginal desde Colorado hasta Guaranda en los Kms 12+00, k25+00 y del k52 a -160 a K67+800”, ii) “construcción del dique marginal desde Colorado hasta Achí en los Kms 0+000 al K67+800” y iii) “el interventor se obliga para con el instituto a la ejecución de la interventoría para la construcción del dique marginal desde Colorado hasta Achí K0 +000 al K67+800 ( fls. 897 a 962 cdno. ppal. no. 4).

Los referidos contratos 3409, 3412 y 3413 de 2006 fueron ejecutados y entregados en debida forma según las actas de entrega y recibo de las obras (fls. 914 a 919, 932 a 934 y 956 a 962). Aunado a lo anterior, el 11 de junio de 2009 la entidad demandada suscribió el convenio interadministrativo no. 0514 del 11 de junio de 2009 celebrado con el Municipio de Achí (Bolívar) cuyo objeto era la construcción de obras de protección contra inundaciones en el municipio de Achí (Bolívar) en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca, sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda” (fls. 963 a 967 cdno. ppal. no. 4) el cual según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009 (fls. 968 a 970 cdno. ppal. no.4) se ejecutó y liquidó en debida y legal forma.

En cuanto a las obras realizadas sobre el tramo objeto de la controversia, el INVIAS celebró particularmente el contrato número 3412 del 31 de diciembre de 2006 con el Consorcio Supremo 334, aparece en el expediente como el más relevante a tener en cuenta para el caso concreto, pues, su objeto consistió en la construcción de un dique marginal desde Colorado hasta Achí K38+000 al K52+000 con un plazo inicial de 28 meses (fls. 920 a 934 cdno 4), el cual fue adicionado y prorrogado en dos ocasiones con un plazo total de 36 meses.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 16 Según se señala en el recurso de apelación son varios los elementos de prueba que refieren múltiples supuestas deficiencias cometidas en la construcción del dique marginal en el tramo “José Pineda” y, que según el demandante, ameritan su análisis para corroborar si conducen a la existencia de una relación causal entre lo allí referido y los daños alegados en la demanda.

De esta manera, la Sala estudia a continuación los cargos propuestos en la impugnación sobre indebida valoración probatoria en el siguiente orden: i) el informe técnico del 13 de julio de 2009 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar, ii) la comunicación suscrita por el Subdirector Marítimo y Fluvial del Invías del 10 de noviembre de 2009 en el cual se afirma que el muro de contención se hizo de manera provisional y, iii) el informe final de interventoría del mes de agosto de 2011 elaborado por el INVIAS. 2.2.1 El informe técnico del 13 de julio de 2009 del ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar Fue aportado con la demanda el informe técnico del 13 de julio de 2009 suscrito por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar denominado “informe de obra dique margen izquierda del río Cauca” dirigido a los señores Francisco Navarro Zambrano y Robert Martínez, donde expresó que después de realizar una visita técnica a las obras adelantadas en el sector ubicado entre el caserío Boca del Cura y la finca del señor José Pineda, advirtió que el material utilizado no era el más adecuado para ese tipo de trabajos, por ser demasiado arcilloso y vulnerable a las aguas (fls. 890 y 891 cdno. ppal. 4).

Frente a ello la Sala advierte que con el referido informe no se anexó documento ni medio de prueba alguno que ratifique la profesión de dicho ingeniero ni su experiencia en ese tipo de obras, como tampoco que se aluda a estudios técnicos ni pruebas de laboratorio específicos con sustento en los cuales se llegó a tal conclusión. De igual manera, observa que se trata de comentarios realizados antes de la finalización de la obra del dique marginal y con antelación a las inundaciones, aspecto que impide que la prueba conduzca a probar lo que aquí se persigue, pues, no permite establecer que fue necesariamente la deficiencia allí anotada lo que dio lugar al siniestro y que los predios de los demandantes se anegaran.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 17 Según el demandante esa conclusión fue ratificada por algunos ciudadanos, el secretario de planeación de Majagual y el propio INVIAS según se soporta en varios documentos allegados con la demanda. Para resolver lo anterior debe precisarse que con fecha del 15 de julio de 2009 varias personas, quienes dijeron pertenecer a los sectores económicos y productivos del municipio de Majagual, dirigieron una petición a la secretaría de planeación de esa localidad en la que expresaron su preocupación por el material utilizado en el dique marginal que se estaba erigiendo en la zona de la finca “José Pineda”, la cual anexaron el informe técnico del 13 de julio de 2009 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar (fls. 888 a 891 cdno. ppal. no. 4).

Dicha petición fue respondida en el mes de diciembre de 2009 por el secretario de planeación del municipio de Majagual en el sentido de informarles a los peticionarios que se sumaba a las quejas de la comunidad y, que las objeciones a los trabajos referenciados sobre el material utilizado en el dique marginal habían sido trasmitidas al INVIAS y al ingeniero interventor, sobre lo cual había recibido respuesta del ente público (fls. 892 a 893 cdno. ppal. no. 4).

La respuesta del INVIAS se dio a través del oficio número 49562 del 10 de noviembre de 2009 donde se dijo que por falta de recursos económicos el trabajo del levantamiento del terraplén se había realizado con carácter provisional con el fin de afrontar la ola invernal pero, que esa obra junto con otras que se estaban realizado, había logrado contener las inundaciones en el sitio, máxime cuando en ese momento el río Cauca ya registraba niveles elevados de manera que los trabajos definitivos se ejecutarían en el verano siguiente (fl. 894 cdno. ppal. no. 4).

Para la Sala el cruce de la correspondencia antes citada no complementa ni ratifica lo expresado en el informe técnico del 13 de julio de 2009 emitido por el ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar ni lleva consigo a determinar, necesaria e inequívocamente, que la inundación de los predios de los demandantes se produjo precisamente por causa de las deficiencias de los materiales utilizados en el dique ya que, si bien el INVIAS aceptó que se trataba de una obra provisional, el aludido informe técnico no da cuenta de cuáles fueron las características con las que contaba el dique existente en el sector de la finca “José Pineda” al momento del desbordamiento que ocurrió casi un año después. Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 18 Contrario a lo anterior aparece documentado en el expediente que el INVIAS suscribió el contrato número 3412 de 2006 cuyo objeto consistía en la construcción del referido dique marginal el cual fue entregado a satisfacción el 30 de agosto de 2010 del cual en el acta respectiva aparece el siguiente concepto de la interventoría: “La interventoría deja constancia que las obras recibidas cumplen con las especificaciones generales de construcción y demás condiciones contractuales, de acuerdo con los diseños, planos, cartera y especificaciones estipuladas para este proyecto, y que son las realmente ejecutadas” (fls. 932 a 934 cdno. 4).

Aunado a lo anterior, el 11 de junio de 2009 la entidad demandada suscribió y ejecutó el convenio interadministrativo no. 0514 del 11 de junio de 2009 con el municipio de Achí (Bolívar) cuyo objeto era la construcción de obras de protección contra inundaciones en el referido municipio en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda” (fls. 963 a 967 cdno. ppal. no. 4) el cual, según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009 (fls. 968 a 970 cdno. ppal. no.4) se ejecutó y liquidó en debida y legal forma.

De lo anterior colige la Sala, por una parte, que el referido documento informe técnico del 13 de julio de 2009 del ingeniero José Manuel Cárdenas Bolívar no tiene la idoneidad técnica y probatoria para acreditar las falencias constructivas que se imputan en la demanda respecto de la construcción del dique en el punto “José Pineda”, y por otra, el INVÍAS adoptó sendas medidas para evitar las inundaciones y obró de manera responsable frente al llamado de la ciudadanía a realizar y contratar las obras que fueran necesarias para evitar las inundaciones, empero, las carencias presupuestales, la fuerza de la ola invernal en el 2010 fueron circunstancias que salieron del margen de previsibilidad de la entidad quien cumplió sus obligaciones en la medida de sus posibilidades fácticas y jurídicas, razón por la cual no se le puede atribuir una falla en el servicio por negligencia o por omisión. 2.2.2 La valoración de la comunicación suscrita por el Subdirector Marítimo y Fluvial del INVÍAS del 10 de noviembre de 2009 El apelante afirma que en la sentencia de primera instancia no se valoró la comunicación suscrita por el Subdirector Marítimo y Fluvial del INVÍAS dirigida al Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 19 alcalde de Majagual del 10 de noviembre de 2009, la cual, según su dicho, demuestra que el muro de contención o terraplén se hizo de manera provisional y se reconoció que los trabajos definitivos se realizarían en el año 2010, es decir, no se planeó una respuesta definitiva a la construcción del dique.

En el texto de dicha comunicación es el siguiente: "(…) hemos leído algunas notas de prensa a través de las cuales el secretario de planeación de ese municipio formula algunas objeciones a la construcción del dique para la protección de las inundaciones conduce a la finca del señor José Pineda a la boca del cura Al respecto, deseo manifestarle que, debido a falta de recursos económicos, el trabajo de levantamiento del terraplén en ese segmento se hizo con carácter provisional con el fin primordial de afrontar la ola invernal.

Efectivamente, esas obras, aunadas a otras adicionales que en el momento se están ejecutando, han logrado contener las inundaciones en ese sitio. Por lo tanto, si no se hubiera hecho el levantamiento correspondiente, tal vez no se hubiera podido contener las aguas del río Cauca que en estos momentos registra niveles elevados, lo cual habla de la oportunidad de esas obras Provisionales.

Los trabajos del dique definitivo en ese segmento que incorpora las especificaciones técnicas del diseño de la Universidad Nacional, se ejecutarán en el próximo verano, con los nuevos recursos de regalías, Proyecto del cual usted tiene conocimiento, a lo largo de una trayectoria alejada del río Cauca, a fin de garantizar la permanencia y estabilidad de las obras.

El Proyecto fue radicado ante el Fondo Nacional de Regalías por los Alcaldes de La Mojana, con nuestro permanente apoyo, bajo la coordinación del Asesor Francisco Gómez Osorio, y estamos a la espera de que los recursos sean aprobados para cumplir los objetivos descritos. Altamente agradeceré la valiosa colaboración del señor alcalde para que conjuntamente con la Sra alcaldesa del municipio de Bolívar tramitan los permisos previos respectivos para la construcción del dique en el sector mencionado el cual afectará algunos predios particulares” (fl. 894 cdno. ppal. no. 4).

Este cargo de la impugnación no está llamado a prosperar porque, lo que da cuenta el documento citado es de la reacción diligente del INVIAS a la emergencia que estaba atravesando la región de La Mojana en el año 2009, y que precisamente en razón de ello, estaba realizando las gestiones necesarias para ejecutar las obras conforme a los principios que rigen la contratación estatal, pues, resulta evidente que ante la falta de presupuesto no se podían hacer los trabajos que eran menester.

Empero, pese a la falta de recursos económicos el INVIAS adoptó medidas provisionales para mitigar los impactos de las inundaciones lo que demuestra que la entidad demanda no fue pasiva ante la emergencia, sino que, por el contrario, adelantó Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 20 las medidas que estaban a su alcance para morigerar los impactos de eventuales desbordamientos del río Cauca provocadas por la ola invernal que afectaba la región. En consonancia con lo anterior está probado que el INVIAS suscribió con el Municipio de Achí (Bolívar) el convenio interadministrativo no. 0514 del 11 de junio de 2009 cuyo objeto era la edificación de obras de protección contra inundaciones en el lugar específico objeto de la controversia, margen izquierda del río Cauca, sector Boca del Cura, tramo finca “José Pineda” (fls. 963 a 967 cdno. ppal. no. 4) el cual, según el acta de entrega de las obras del 31 de diciembre de 2009 (fls. 968 a 970 cdno. ppal. no.4) se ejecutó y liquidó en debida y legal forma.

Finalmente, es relevante señalar también que la referida comunicación no demuestra errores o deficiencias constructivas en el dique objeto de la controversia y, por lo tanto, tampoco acredita la configuración de una falla del servicio que haya provocado los daños a los demandantes. 2.2.3 El informe de interventoría de agosto de 2011 En el recurso de alzada se invoca el informe final de interventoría del mes de agosto de 2011 relativo a los contratos ejecutados por el INVIAS en la región de La Mojana y se aduce que aquel acredita la acción negligente de la demandada porque i) se cambió la ubicación del dique marginal ya que iba ser construido a 700 mts del río Cauca y terminó edificado en sus orillas y, ii) no incluyeron la totalidad de las obras sugeridas previamente en los estudios realizado por la Universidad Nacional de Medellín en relación con la contratación e implementación de diques fusibles para que ayudaran a regular los niveles máximos del río Cauca.

Sobre al punto debe precisarse que en el citado informe de interventoría de agosto de 2011 relativo al contrato 3412 de 2006 se consignó lo siguiente: “4.3. Inconvenientes presentados y soluciones Durante el tiempo de ejecución del proyecto se presentaron inconvenientes, que se dieron en la construcción del Dique Cierre de Boca del Cura – Achí, se ejecutó un realce del dique artesanal carreteable, con el fin de optimizar los recursos y logar el objetivo del contrato 3412 de 2006 y así prevenir las inundaciones de la Mojana por este sector.

Pero se tiene el inconveniente que ese alineamiento que sigue el Dique, hay un tramo de 1 km, que se encuentra pegado a la orilla de la margen izquierda del río Cauca, ubicado en el sector entre las abscisas KI + 00-K2+00, conocido cono José Pineda, poniendo en alto riesgo la Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 21 estabilidad del dique, mas aún cuando en este tramo, se ha presentado una grieta que marca la falla por todo el centro del carreteable existente.

En este sector se ha hecho una ampliación de la vía para alejar un poco el paso de los vehículos de la orilla (…). 4.6. Inconvenientes presentados y soluciones En los 36 meses que duró el proyecto se presentaron inconvenientes que dieron como resultado modificaciones considerables en el trazado del Dique, en su sistema constructivo, inconvenientes se le dio solución (sic) por parte de la interventoría conjuntamente con el Instituto Nacional de Vías y siempre estas soluciones estuvieron supeditadas a optimizar recursos, en logar el objeto del contrato 3412 de 2006, y pensados en el bienestar colectivos de las comunidades beneficiarias de toda la región de la Mojana (…). 5.

Conclusiones y recomendaciones …En este tramo del sector de José Pineda, KL+380 al K2+00 aumenta la socavación del carreteable existente, y genera preocupación por la amenaza de inundación con el aumento del nivel del río Cauca…” (fl. 970 b CD págs. 219 a 223 – negrillas adicionales). De acuerdo con este medio de prueba en la ejecución de los contratos que tenían por objeto la construcción de un dique en el margen izquierdo del río Cauca para evitar inundaciones se encontró lo siguiente: grietas que daban cuenta de una falla del dique carreteable a la altura del sector “José Pineda”, modificaciones en el trazado del dique e imposibilidad de construcción de diques fusibles.

Sobre esto le asiste razón al tribunal de primera instancia en cuanto consideró que de esos apartes no se infiere, necesariamente, que las obras ejecutadas no fueron realizadas adecuadamente o que se utilizaran materiales que no correspondían a las características propias de ese tipo de construcciones, y que solo revelan inconvenientes propios de una obra de gran magnitud que son esperables.

Lo anterior es cierto en la medida que una evaluación armónica e integral y de los medios de prueba lleva a una conclusión diferente a la expresada en el recurso de apelación. En primer lugar, en lo referente al cambio de ubicación del dique y los rediseños, el informe final de interventoría de agosto de 2011 explica que la distancia inicial donde se iba a construir era de 700 metros desde la orilla del río, pero, que este fue un aspecto objetado por la comunidad “con el argumento de la inundación de sus tierras”, razón que llevó al INVIAS a autorizar la aproximación del eje del dique lo más cercano Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 22 a la orilla del río para que la distancia entre el dique y el río fuera mínima (fl. 970 B, página 30 CD anexo, informe final de interventoría 2011).

Se dijo también que tal modificación en la ubicación del dique fue informada a la Universidad Nacional quien volvió a evaluar las nuevas condiciones del proyecto junto con los contratistas, la interventoría, el supervisor del proyecto y el supervisor del contrato. Al respecto el informe final de interventoría concluyó: “La presión de la comunidad y la falta de una política de obtención de previos, no permitió desarrollar el estudio propuesto por la Universidad de Medellín UNAM; en lo relacionado a las especificaciones y localización del dique marginal de inundaciones pues de acuerdo a la permanente presión por parte de los terratenientes de la zona en los consejos comunitarios y ante el ministro de transporte lograron la reubicación del eje del dique y es así como lo envías autoriza la relocalización del dique en concordancia con la UNAM quedando el eje del dique lo más cerca a la orilla del río Cauca El dique construido de acuerdo con los cambios propuestos por el envías y con conocimiento de la UNAM, cuyas características iniciales en el proyecto UNAM, y en los pliegos de condiciones elaborados por el envío fue dique no carreteable y que de acuerdo a las necesidades propias de la zona y por la ausencia de vías de comunicación entre los centros poblados la comunidad optó por usar el dique como vía de comunicación” (fl. 970 b, pagina 45 informe final de interventoría – se resalta).

En suma, lo anterior indica que el cambio de ubicación del dique no obedeció a una decisión caprichosa del INVIAS sino a las exigencias de la propia comunidad y a la gestión predial que era necesaria para tal efecto, de suerte que el nuevo tramo fue nuevamente estudiado y analizado por la Universidad Nacional en su momento y los contratistas lo que descarta una violación del principio de planeación y que se esté incurso en una falla del servicio, sin que sobre este punto exista prueba técnica alguna que indique la inconveniencia, riesgo, ineficiencia o ausencia de técnica para tales variaciones y decisiones.

En segundo lugar, el apelante afirma que no se incluyeron la totalidad de las obras sugeridas previamente en los estudios realizado por la Universidad Nacional de Medellín, es decir, la contratación e implementación de diques fusibles para que ayudaran a regular los niveles máximos del río Cauca. Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 23 Frente a ello, es importante advertir que la no construcción de los diques fusibles, según el informe final de interventoría de 2011 obedeció a la falta de presupuesto, razón por la cual no se pudo ejecutar esas obras por falta de recursos económicos más no por la negligencia, omisión o vicio constructivo del INVIAS, al respecto el referido informe señaló: “En el estudio de la UNAM se previó la construcción de cuatro (4) DIQUES FUSIBLES y el INVIAS en la convocatoria solo incluyó un (1) DIQUE FUSIBLE en el contrato del consorcio CINRAM 331 denominado DIQUE FUSIBLE JUNIN con su canal de evacuación, en cual por falta de recursos no se construyó.” (fl. 970 b, pagina 45 informe final de interventoría).

Lo anterior revela que no se trató de un defecto constructivo sino de la imposibilidad de construir obras que, si bien eran necesarias, no se pudieron erigir por ausencia de presupuesto para ello, circunstancia que encuadra en el concepto de falla relativa según la cual nadie está obligado a lo imposible y así, una entidad pública no está conminada a realizar actuaciones que no se encuentre en capacidad de realizar, sin perjuicio de que el actor cumpliera la carga de demostrar o de desvirtuar que el INVÍAS sí contaba con los recursos suficientes para ejecutar las obras correspondientes a los diques fusibles y su puesta en operación. Más importante aún, esta Corporación insiste en que más allá de las posibles irregularidades advertidas en los diversos documentos antes enunciados y sobre los que llama la atención el demandante, en el presente caso no se avizora prueba alguna que indique de manera precisa que las fallas anotadas fueron la causa de la inundación de los precios de los demandantes, es decir, no existe un nexo de causalidad entre el hecho dañoso y la supuesta falla del servicio que se endilga a la parte demandada del proceso.

Para reforzar lo anterior se destaca que mientras el desbordamiento del río Cauca ocurrió en el mes de julio de 2010, los demandantes no dieron cuenta de la inundación sino hasta dos meses después a finales de septiembre de ese año y, si bien es factible que con el paso del tiempo las aguas hayan alcanzado sus terrenos, se trata de una inferencia que solo queda en el plano de la simple hipótesis porque se echa de menos algún estudio técnico que así lo corrobore, pues, nótese, además, que la zona no solo es bañada por el río Cauca sino también por el río San Jorge y un brazo del río Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 24 Magdalena en una zona que habitualmente permanece4 inundada dadas las características geográficas de La Mojana.

Tampoco se tiene conocimiento a qué distancia del dique se encuentran las fincas de los demandantes y si dado el terreno era posible que las aguas del Cauca llegaran hasta ese lugar pues, mientras el desbordamiento se dio en inmediaciones de los municipios de Majagual, los predios de los demandantes se ubican en los municipios de Sucre y San Benito Abad (fls. 116 a 175 cdno ppal no. 1 y 798 a 846 cdno. ppal no. 4).

En todo caso, lo cierto es que no aparece en el expediente prueba que indique de manera clara y precisa que fueron las inconsistencias antes anotadas lo que dio lugar a la inundación de los predios y que realmente fue el desbordamiento del río Cauca lo que afectó los terrenos de los demandantes. 2.2.4 Sobre las afirmaciones que indican que la inundación se produjo por el desbordamiento del río Cauca pero no hacen referencia a la causa del rompimiento del dique Por otro lado, es importante señalar que en el proceso se rindieron varios testimonios que indicaban que los diferentes predios se inundaron por el río Cauca al colapsarse el dique en el tramo de “José Pineda” por cuanto las aguas se extendieron y afectaron sus tierras.

Sin embargo, hace hincapié la Sala que los testigos son sospechosos porque en su mayoría son familiares y personas cercanas a los demandantes y, además, carecían de conocimientos técnicos especializados en construcciones, razón por la cual no 4 Sobre esta característica el informe de interventoría del mes de agosto de 2011 señala: “La región de la Mojana limita por el norte con la región de Magangué a través de río San Jorge, por el oriente limita con la isla de Mompox y la región de Tiquisio (sur de Bolívar); por el sur limita con la Serranía de San Lucas y la región del Bagre (Antioquia) y por el occidente limita con las sabanas de Córdoba y Sucre.

La Mojana comprende un área aproximada de quinientas mil hectáreas dividida en tres zonas de acuerdo con la permanencia de sus inundaciones. La zona más baja se caracteriza por permanecer inundada durante un promedio de seis meses al año, mientras que en la región intermedia las inundaciones tienen una duración entre cuatro y tres meses y en la zona mas alta (sur) las inundaciones son inferiores a tres meses” ((fl. 970 b informe final de interventoría).

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 25 hicieron referencia alguna a las causas o motivos del rompimiento del dique objeto de la controversia. Vistos los testimonios recaudados dentro de este proceso se destacan los siguientes: - Iván Darío Mejía Vanegas: “PREGUNTA: ¿parentesco con los demandantes? RESPUESTA: soy nieto de la demandante Elvia Cárdenas viuda de Mejía. PREGUNTA: ¿Qué conoce de la situación sufrida de la señora Elvia, sobre las inundaciones del predio Santa Isabel? RESPUESTA: esas inundaciones sufridas a finales del 2010, en septiembre, ocasionadas por un chorro que estaba en la finca de los señores Pinedas, a causas del río Cauca, hubo que sacar todos los animales, enseres, 150 animales propios, y 300 animales en arriendo que tenían en la propiedad.

PREGUNTA: ¿Por qué sabe usted que la inundación proviene del río Cauca y qué puntos técnicos tiene para afirmar lo anterior? RESPUESTA: Por un chorro de los Pinedas, que Invias hizo un trabajo, pero que quedó malo y no se corrigió nunca, Y eso fue de conocimiento general de la región que se rompió por esa boca que se rompió, por unos trabajos que Invias no realizó bien y esas aguas llegaron a las fincas.

PREGUNTA: el magistrado reitera, ¿cuáles son los conocimientos técnicos que usted tiene para decir que la inundación fue porque el INVIAS hizo un trabajo malo? RESPUESTA: los ganaderos de la región le mandaron unas cartas a INVIAS, diciéndole que ese trabajo estaba mal hecho, y INVIAS, no contestó a tiempo. PREGUNTA: magistrado reitera, que le conteste la pregunta, que si no sabe diga que no, sobre sus conocimientos técnicos para afirmar que las inundaciones fue un trabajo mal hecho de INVIAS.

RESPUESTA: eso es de conocimiento de la región que el trabajo de INVIAS no quedó organizado. No tengo conocimientos técnicos de la responsabilidad. PREGUNTA: Por qué le constan que la señora Elvia Cárdenas Mejía, tenía animales en la finca. RESPUESTA: yo soy el nieto de ella y le llevo el inventario, y ella tenía 150 animales de su propiedad y 300 animales en arriendo.

PREGUNTA:¿conoce los ingresos de la señora Elvia? RESPUESTA: 26 millones mensuales bruto. PREGUNTA: ¿de qué forma se afectó el predio de la señora Elvia?. RESPUESTA: porque hubo que desocupar en totalidad la finca y hay no quedó nada y todo quedó bajo el agua, por eso se afectó porque no podría tener ganado propio ni en arriendo, y tuvo que sacar todo el ganado a otras fincas pagando arriendo.

PREGUNTA: ¿Cuánto tiempo estuvo inundada la finca? RESPUESTA: aproximadamente desde finales de septiembre de 2010 hasta principio de 2012” (fls. 1339 a 1342 cdno. ppal. no. 6 incluidos cd con video de audiencia de pruebas, negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala). -Camilo Antonio Mejía Álvarez: “PREGUNTA ¿parentesco con la señora Elvia Cárdenas Mejía? RESPUESTA: soy primo del demandante Luis Simón Mejía, somos primos PREGUNTA: ¿qué le consta de las inundaciones? RESPUESTA: a nosotros se nos vino la inundación por los Pineda por la boca que se rompió y se vino en el agua como el 26 de septiembre del 2010.

PREGUNTA: ¿qué actividad económica desarrolla la señora Elvira Cárdenas en el predio Santa Isabel? Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 26 Responde: ella tiene sus ganados. 150 ganados. PREGUNTA: ¿qué efectos le produjo la inundación del predio de la señora Cárdenas RESPUESTA: se murió pasto como de 100 hectáreas.” (fls. 1339 a 1342 cdno. ppal. no. 6 incluido cd el video de la audiencia de pruebas - negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala). - Ricardo Enrique Marchas Mercado: “PREGUNTA: ¿conoce o tiene parentesco con los demandantes? RESPUESTA: no conozco a ninguno de los demandantes.

PREGUNTA: ¿conoce a la señora Inés María Pardo o la finca El Encanto? RESPUESTA: si la conozco, porque soy sobrino y trabajador de la señora Inés. PREGUNTA: ¿conoce sobre las inundaciones que sufrió la finca El Encanto de la señora Inés María Pardo y las fechas? RESPUESTA: esas inundaciones ocurrieron el 26 de septiembre de 2010 y fueron llegando las aguas al predio el encanto, y tuvimos que sacar los animales de la finca en canoa, con jaulas para poder transportarlos, a las fincas que no se inundaron.

PREGUNTA: ¿cuántos animales se afectaron? Responde: 20 animales y 120 en arriendo PREGUNTA: ¿fechas de lo sucedido? RESPUESTA: septiembre de 2010 los sacaron y los regresaron en mayo del 2011. PREGUNTA: ¿cúal es la extensión de la finca que se inundó. RESPUESTA: toda la finca se inundó. PREGUNTA: ¿la zona donde está ubicada la finca pasa el río Cauca el río san Jorge? Respondió: no pasa nada de ríos por la finca” (fls. 1339 a 1342 cdno. ppal. no. 6 incluido cd el video de la audiencia de pruebas-negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala- negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala) -José Gregorio Sierra Zuñiga: “PREGUNTA: ¿conoce a los demandantes o si tiene parentesco con ellos?.

RESPUESTA soy gente de la región y no tengo parentesco con los demandantes y soy yerno de la señora Inés María Mercado Pardo (demandante). PREGUNTA: ¿tiene conocimientos de los predios de la señora Inés María Mercado Pardo, sobre las inundaciones, predio El Encanto? RESPUESTA sufrió afectaciones por la ola invernal que hasta el día de hoy no se han podido superar.

PREGUNTA: ¿cuáles afectaciones específicamente conoce usted? RESPUESTA: las afectaciones en cuestiones de pastos, la finca se le ahogó los pastos, quedaron en tierra limpia, y dejó de recibir los ingresos, porque es yerno de ella y vivo en la finca. PREGUNTA: ¿fechas de las inundaciones del predio de la señora? RESPUESTA: 26 de septiembre en adelante hasta mayo de 2012.

PREGUNTA: ¿Qué extensión de la finca de la señora se inundó? RESPUESTA: prácticamente toda” (fls. 1339 a 1342 cdno. ppal. no. 6 incluido cd el video de la audiencia de pruebas - negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala) -Silvino Manuel Verbel Arroyo: “PREGUNTA: ¿conoce a los demandantes o tiene parentesco? RESPUESTA: parentesco ninguno, me contrataron para hacer una experticia a cada uno de los predios de los demandantes.

PREGUNTA: ¿qué conoce de los hechos de las inundaciones en el año 2010? RESPUESTA: lo que le consta lo percibió en las visitas a Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 27 cada uno de los predios que al momento de la visita, se observó las inundaciones, grande presencia de laminas de agua en los predios y según testimonios que se presentó en la mojona en el río Cauca, PREGUNTA: formación profesional Responde-.

Ingeniero agrícola de la Universidad de Sucre. PREGUNTA: se informa en los dictamenes pericial, características de los predios y tipos de relieve, terraza baja y flujo RESPUESTA la región de la mojana se encuentra en la depresión Momposina y llanura, presencia de cuerpos de aguas, porque hacen presencia caños, ríos. PREGUNTA: ¿por qué afirma que la inundación duro 20 meses? Respondió: desde el momento de la información fue suministrada que ocurrió desde el 2010 finales de septiembre, y el tiempo lo deduzco hasta el tiempo de la pericia, y por eso sacó los 20 meses.

PREGUNTA: usted practicó la visita a todos los predios en un mismo día ¿como hizo para elaborarla? RESPUESTA: metodología de evalúo, estudio de zonas homogéneas, porque esa región es homogénea, se hizo el recorrido, por agua, tierra y moto., 7 predios son colindantes y el más lejano que esta por la aventura se hizo por la tarde. PREGUNTA: ¿cómo concluye la forma que se encontraban divididas para la reparación de cercas de 1500 pesos por metros, ¿cómo llega a esa conclusión? RESPUESTA: costos de reparación de cerca, la longitud de los predios, y con base de eso se sacó el presupuesto.” (fls. 1379 a 1382 cdno. ppal. no. 6 incluido cd el video de la audiencia de pruebas - negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala). - Overlain José Ricardo Pérez: “PREGUNTA: ¿Conoce a los demandantes y tiene parentesco tienen con algunos de ellos? RESPUESTA: Distingo a la señora Maria Auxiliadora Ledesma y al señor Ricardo Ledesma Mendoza, porque soy sobrino de ellos y trabajo con ellos.

PREGUNTA: ¿Qué conoce de la situación sufrida en la finca Santa Lucia en las inundaciones que ocurrieron en el 2010? RESPUESTA: En el 2010 hubo inundación que se originó por las cuestiones del rio Cauca que fue originada en la finca de los Pinedas y de ahí se originó la inundación hacia la zona donde radica el señor Ricardo Ledesma, que la inundación empezó el 26 de septiembre de 2010.

PREGUNTA: ¿Conoce usted hasta que fecha estuvo inundada la finca del señor Ricardo Ledesma? RESPUESTA: 20 meses aproximadamente, enero de 2012. PREGUNTA: ¿Qué área tiene la finca y de esa área cual estaba inundada? RESPUESTA: toda la finca, pero la mayor fue una parte de 42 hectáreas. PREGUNTA: ¿cuántas reses propias tenía el señor Ricardo Ledesma? RESPUESTA: 50 reses propias y 70 reses arrendadas a pastos.

PREGUNTA: ¿Cuánto recibía por el arriendo de ganadería? RESPUESTA: 20 mil pesos por cada res en la finca. PREGUNTA: ¿costo de traslado de animales para otra parte firme? RESPUESTA: 10 mil por animal. PREGUNTA: ¿qué funciones desempeñaba en la finca? RESPUESTA: Trabajador de la finca porque soy el sobrino del dueño. PREGUNTA: ¿esta finca está rodeado por alguna ciénega, río Cauca o algún caño? RESPUESTA: la finca está entre el río Cauca y el río San Jorge, en cuanto el río Cauca desborda su capacidad de aguas a toda esa región. PREGUNTA: usted indicó anteriormente cuando comenzó su introducción dijo que la finca se inundó por la finca de los Pineda ¿usted cómo cree que esa inundación surgió de la finca de los pineda y no de otra parte? RESPUESTA: porque ahí se originó una boca que el rio Cauca había hecho y por su afluente de agua mayor y por eso descargó toda esa agua por ahí y por eso la inundación.” Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 28 (fls. 1343 a 1346 cdno. ppal. no. 6 incluido cd video de la audiencia de pruebas - negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala) - Jorge Eliecer Coronado Ledezma: “PREGUNTA: ¿Conoce o tiene parentesco con los demandantes? RESPUESTA: si conozco a los demandantes, a la señora Maria Auxiliadora Ledezma que es mi mamá y al señor Ricardo Ledezma que es mi tío. PREGUNTA: ¿Qué conoce en temas generales de las inundaciones del 2010 de la finca Santa Lucia del señor Ricardo Ledesma? RESPUESTA: La causa de que el Cauca rompió a finales de junio de 2010 esa agua evacuó hacia acá por lo fuerte que venía a fines de septiembre de 2010 llegó la creciente a nuestra finca y todo se evacuó. PREGUNTA: ¿Hasta que fecha estuvo inundada la finca del señor Ledesma? RESPUESTA: Estuvo inundada hasta el 28 de mayo de 2012.

PREGUNTA: si conoce que área tiene la finca santa lucia y que área se inundó. RESPUESTA: Tiene un área de 136 hectáreas y se inundó toda” (fls. 1343 a 1346 cdno. ppal. no. 6 incluidos cd videos de audiencia de pruebas- negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala). Fernando Antonio Padilla Vergara: “PREGUNTA: ¿Conoce a los demandantes y tiene parentescos con ellos?.

RESPUESTA: los conoce porque trabajo con Mejía. PREGUNTA: ¿en términos generales qué le consta de los hechos sucedidos 2010 de las inundaciones del predio Villa Margarita? RESPUESTA: Sufrí porque estaba trabajando en él, estaba atendiendo el ganado en la finca, rompió a finales de junio de 2010 en la boca en el Cauca, y llegó del 26 al 27 de septiembre, y fue cuando salimos para afuera, todo estaba ahogado.

PREGUNTA: ¿cuánto tiempo estuvo inundada? RESPUESTA: 20 meses. PREGUNTA: ¿Qué se afectó? RESPUESTA: toda la finca. PREGUNTA: ¿cuántas reses tenía? RESPUESTA: 29 reses” (fls. 1343 a 1346 cdno. ppal. no. 6 incluidos cd videos de audiencia de pruebas - negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala). Juan Gabriel Jaller Mejía: “PREGUNTA: ¿Conoce a los demandantes y tiene parentescos con ellos? RESPUESTA: Si conoce algunos de ellos, a Eduard Manuel Viloria Delgado, somos colegas y hacemos negocios y al señor Luis Simón Mejía, es un señor conocido en la región un agricultor.

PREGUNTA: ¿En términos generales qué le consta de los hechos sucedidos 2010 de las inundaciones del predio Villa Margarita? RESPUESTA: Hubo inundaciones y hubo pérdidas materiales y todo lo que compete a animales y pastaje por las inundaciones del 2010. PREGUNTA: ¿Hasta qué fecha estuvo inundada? RESPUESTA: Eso ocurrió a finales de septiembre de 26 y 27 del 2010 hasta 20 a 24 meses después. PREGUNTA: ¿Conoce usted qué extensión tiene la finca Villa Margarita del señor Eduardo Manuel Viloria Delgado y que extensión de la misma se inundó? RESPUESTA: Tiene un área de 30 hectáreas y quedó todo bajo el agua.

PREGUNTA: ¿Si sabe cuántos animales propios tenía el señor Eduard Manuel Viloria, al momento de la inundación? RESPUESTA: Tenía 29 reses” (fls. 1343 a 1346 cdno. ppal. no. 6 incluidos cd video Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 29 de audiencia de pruebas- negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala) Luis Enrique Suárez Aviles “PREGUNTA: ¿Conoce a los demandantes y tiene parentesco con ellos? RESPUESTA: Conozco al señor Luis Simón Mejía porque trabajo con él, es mi patrón. PREGUNTA: ¿En términos generales qué le consta de los hechos sucedidos 2010 de las inundaciones en la finca de propiedad del señor Luis Simón Mejía? RESPUESTA: Conozco la inundación que se vino en el 2010, por la inundación de la finca Pineda y que siguió creciendo y por causa de la inundación llegó a la finca Estalingrado a finales de septiembre de 2010, y se hundió toda la finca.

PREGUNTA: ¿Conoce usted cuanto tiempo estuvo inundada la finca? RESPUESTA: Aproximadamente 20 meses. PREGUNTA: ¿Conoce usted qué extensión tiene la finca Estalingrado y cuanta de ella estuvo inundada? RESPUESTA: 113 hectáreas y estuvo totalmente inundada. PREGUNTA: ¿Especifique en qué lugar exacto se encuentra ubicada la finca Estalingrado? RESPUESTA: En un corregimiento del Cauchal, vía de San Marcos a Majagual vía derecha orilla carretera.

PREGUNTA: ¿Aclárele al despacho si conoce esa vereda y a esa finca a qué municipio de Sucre pertenece? RESPUESTA: a San Marcos. PREGUNTA: ¿Cuantas reses propias tenía el señor Luis Simón Mejía y arrendadas? RESPUESTA: reses propias 250 y arrendadas 60” (fls. 1343 a 1346 cdno. ppal. no. 6 incluido cd video de audiencia de pruebas- negrillas y mayúsculas sostenidas de la Sala).

Los testigos si bien refieren a que las inundaciones sucedieron y fueron provocadas por el río Cauca a la altura del sector de la finca del señor José Pineda no son contundentes ni fundados sus dichos acerca de por qué fueran causadas y si esto se debió a deficiencias constructivas en el dique objeto de la controversia pues, sus afirmaciones están respaldas en rumores y argumentos especulativos, pero, además provocan aún mayor duda acerca de las causas reales del daño alegado en una región en la que de manera habitual se causan inundaciones no solo por la influencia de las aguas del río Cauca sino por otros afluentes que irrigan la zona.

Aunado a lo anterior, como se dijo anteriormente, se desconoce la distancia de las fincas inundadas hasta la finca del señor José Pineda pues los predios afectados se encuentran en diferentes municipios. 2.2.5 Cuestión adicional En sentencia del 5 de julio de 2018 la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado emitió sentencia dentro del proceso con radicación no. 70001-23-33-2012- Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 30 00156-01 (51960) en el que demandaron 19 propietarios de diferentes predios que habían sufrido inundación por el desbordamiento del río Cauca el 26 de septiembre de 2010 en el sector de la Mojana que también atribuyeron a fallas cometidas por el INVIAS en la construcción del dique ubicado en el margen izquierdo del río Cauca.

La referida decisión declaró patrimonialmente responsable al INVIAS de los daños irrogados a los allí accionantes y lo condenó en abstracto al pago de perjuicios materiales. Como fundamento para ello se expresó y valoró que en ese otro proceso habían declarado varios testigos que “fueron coincidentes en atribuir la inundación de los predios al rompimiento de un “boquete” o dique del Rio Cauca, a la altura del punto denominado “José Pineda” y, que según lo allí encontrado existía una falla del servicio pues, pese a que el INVÍAS había ejecutado una serie de obras para evitar el desbordamiento del río Cauca estas no fueron suficientes, por cuanto no se implementaron todas las recomendaciones realizadas por la Universidad Nacional, entre estas, los diques fusibles y el realce del dique artesanal, así: “En este sentido, efectuados los estudios sobre las problemáticas del Río Cauca y los desbordamientos por la orilla izquierda a la altura de la región de La Mojana, realizados los diseños para la construcción del dique marginal, que evitaría las inundaciones, y puesta en marcha la ejecución de las obras mediante la suscripción de los respectivos contratos y todos los trámites que esto conlleva, la Sala observa que existió falla en el servicio toda vez que la obra no se ejecutó en su totalidad ni con las especificaciones establecidas en los estudios y diseños de la Universidad Nacional, como queda acreditado en el Informe de Gestión y Plan de Acción Jurídico Asociado a las Fallas de las Obras de Control de Inundaciones Construidas en el Sector de la Mojana – elaborado por el Instituto Nacional de Vías – Subdirección Marítima y Fluvial, suscrito por HOLBERT CORREDOR ROMERO.”5 Frente a ese pronunciamiento la Sala encuentra que si bien se trata de hechos similares y se alude a inconsistencias en la construcción de las obras del dique marginal del margen izquierdo del río Cauca, lo cierto es que se refiere a predios diferentes en un proceso en el que el nexo de causalidad se apoya en testimonios según los cuales las inundaciones se dieron como consecuencia del desbordamiento del río Cauca. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación no. 70001-23-33-2012-00156-01 (51960), MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 31 Además, es especialmente relevante advertir que tales pruebas no se hallan dentro de este proceso pues, como se dijo en acápites anteriores, los elementos de convicción aquí recaudados impiden tener certeza de la relación existente entre los daños sufridos por los demandantes, las deficiencias aludidas, las distancias a los predios inundados y el desbordamiento del río Cauca u otros afluentes, máxime cuando no existe prueba que así lo indique por qué algunos de los testimonios aquí recibidos son sospechosos, se enfocaron más en la demostración de los perjuicios que en las causas de la inundación y, además, no fueron precisos en sus exposiciones y no basaron sus dichos en estudios, conocimientos precisos o experiencia sobre el tema, de manera que esta decisión no puede ser similar a la referenciada. 3.

Conclusión No prospera el recurso de apelación por cuanto le asistió razón al tribunal de primera instancia cuando expresó que el demandante no cumplió con el deber probatorio consistente en demostrar que el daño alegado fue consecuencia del desbordamiento del río Cauca y debido a las deficiencias por este alegadas sobre la construcción del dique marginal realizado por el INVÍAS para evitar inundaciones en la subregión de La Mojana. 4.

Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 salvo que se ventile un interés público la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En ese orden, el artículo 365 del Código General del Proceso aplicable al presente proceso consagra que se condenará en costas “a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación…” y que “en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”.

Dado que se ratificará el fallo apelado resulta procedente condenar a la parte actora a pagar las costas que se hubieren causado en segunda instancia y acorde con el Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 32 artículo 366 del Código General del Proceso pues, fue esta quien promovió la apelación6, el tribunal de origen deberá liquidar la condena en costas de manera concentrada pues en esa instancia también hay condena por ese concepto.

Sobre las agencias en derecho se tiene en cuenta que en virtud del artículo 6 numeral 3.1.3. del Acuerdo 1887 de 2003 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la tarifa máxima tratándose de asuntos de segunda instancia con cuantía tramitados ante la jurisdicción corresponde “hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. En este caso la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en el (2.5%) por ciento del valor de las pretensiones negadas que fueron tasadas en la demanda estas cifras serán actualizadas desde la presentación de la demanda hasta la fecha de esta sentencia con aplicación de la siguiente fórmula: Ra = Rh x índice final / diciembre de 20217_ índice inicial / noviembre de 20128 1.

Demanda de Elvia Cárdenas de Mejía Ra = $341.475.000 x 111,41 77,98 Ra = $487.865.219 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 487.865.219 el 2.5 % de esa suma arroja ($12.196.630) a cargo de Elvia Cárdenas de Mejía. 2. Demanda de Inés María Mercado Pardo Ra = $119.675.000 x 111,41 77,98 6“Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas (…)” (se destaca). 7 Último índice de precios conocido a la fecha de la presente providencia. 8 Fecha de la presentación de la demanda.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 33 Ra = $170.979.633 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 170.979.633 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 4.274.490) a cargo de Inés María Mercado Pardo. 3. Demanda de María Auxiliadora Ledesma Mendoza Ra = $194.325.000 x 111,41 77,98 Ra = $277.632.032 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 277.632.032 el 2.5 % de esa suma arroja ($6.940.801) a cargo de María Auxiliadora Ledesma Mendoza. 4.

Demanda de Ricardo Ledesma Mendoza Ra = $127.925.000 x 111,41 77,98 Ra = $182.766.405 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 182.766.405 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 4.569.160) a cargo de Ricardo Ledesma Mendoza. 5. Demanda de Éduar Manuel Viloria Delgado Ra = $67.215.000 x 111,41 77,98 Ra = $96.030.048 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 96.030.048 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 2.400.751) a cargo de Éduar Manuel Viloria Delgado. 6.

Demanda de Luis Simón Mejía Aguas Ra = $ 689. 775. 000 x 111,41 77,98 Ra = $985.481.313 Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 34 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 985.481.313 el 2.5 % de esa suma arroja ($24.637.032) a cargo de Luis Simón Mejía Aguas. 7.

Demanda de Nelly Estela Gómez Tovar Ra = $ 242.050.000 x 111,41 77,98 Ra = $345.816.754 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $ 345.816.754 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 8.645.418) a cargo de Nelly Estela Gómez Tovar. 8. Demanda de Carlos Adolfo Martínez Conn Ra = $259.775.000 x 111,41 77,98 Ra = $371.140.456 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $371.140.456 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 9.278.511) a cargo de Carlos Adolfo Martínez Conn. 9.

Demanda de Ulises de Jesús Hernández Suárez Ra = $188.050.000 x 111,41 77,98 Ra = $268.666.972 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $268.666.972 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 6.716.674) a cargo de Ulises de Jesús Hernández Suárez. 10. Demanda de Alejandro López Zapata Ra = $762.535.417 x 111,41 77,98 Ra = $1.089.434.096 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $1.089.434.096 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 27.235.852) a cargo de Alejandro López Zapata.

Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 35 11. Demanda de Luz Marina López Zapata Ra = $762.535.417 x 111,41 77,98 Ra = $1.089.434.096 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $1.089.434.096 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 27.235.852) a cargo de Luz Marina López Zapata. 12.

Demanda de Julio Fernando López Lozada Ra = $762.535.417 x 111,41 77,98 Ra = $1.089.434.096 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $1.089.434.096 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 27.235.852) a cargo de Julio Fernando López Lozada. 13. Demanda de Juan Camilo López Lozada Ra = $ 578.618.750 x 111,41 77,98 Ra = $826.672.415 Dado que el valor actualizado de las pretensiones es de $826.672.415 el 2.5 % de esa suma arroja ($ 20.666.810) a cargo de Juan Camilo López Lozada.

Por lo tanto, la suma total de estos valores asciende a: $182.033.833, la cual será distribuida en favor y partes iguales entre la Nación – Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías - INVIAS. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 36 F A L L A 1º) Confírmase la sentencia del 30 de agosto de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre. 2º) Condénase en costas a la parte demandante las cuales deberán liquidarse de manera concentrada por la primera instancia en caso de haberse causado. 3º) Fíjanse por concepto de agencias en derecho la suma de $182.033.833 a cargo de la parte demandante, como aparece discriminada en el siguiente cuadro, y en favor de los demandados, esto es, ochenta y nueve millones novecientos catorce mil veinticuatro pesos m/cte ($89.914.024) en favor de la Nación – Ministerio de Transporte y ochenta y nueve millones novecientos catorce mil veinticuatro pesos m/cte ($89.914.024) en favor del Instituto Nacional de Vías- INVIAS.

Parte demandante Agencias en derecho a su cargo Elvia Cárdenas de Mejía $12.196.630 Inés María Mercado Pardo $4.274.490 María Auxiliadora Ledesma Mendoza $6.940.801 Ricardo Ledesma Mendoza $4.569.160 Eduardo Manuel Viloria Delgado $2.400.751 Luis Simón Vejiga Aguas $24.637.032 Nelcy Stella Gómez Tovar $8.645.418 Carlos Adolfo Martínez Conn $9.278.511 Ulises de Jesús Hernández Suárez $6.716.674 Alejandro López Zapata $27.235.852 Luz Marina López Zapata $27.235.852 Julio Fernando López Lozada $27.235.852 Juan Camilo López Lozada $20.666.810 Total $182.033.833 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al Tribunal de origen con las correspondientes constancias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de la Subsección (Firmado electrónicamente) Expediente 70001-23-33-000-2012-00120-01(48.786) Actor: Elvia Cárdenas de Mejía y otros Reparación directa Apelación sentencia 37 MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SALVA EL VOTO Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sala de decisión en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 del Decreto Legislativo 806 de 2020.