CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones parafiscales de la protección social- UGPP Demandado: Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico Sala de Decisión Oral Sección B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial/falta del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la parte actora contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 19 de diciembre de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia de 21 de enero de 2022, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001333300720160029601, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. 2 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La parte actora, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 19 de diciembre de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia de 21 de enero de 2022, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001333300720160029601, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3.Indicó que, el señor Fabio Sánchez Cárdenas nació el 2 de enero de 1937 y “[…] Prestó los siguientes tiempos de servicio: Servicio Seccional de Salud del Atlántico del 01 de febrero de 1964 al 31 de diciembre de 1993, en el cargo de asistente de epidemiologia (sic) […]”. 4.Señaló que, “[…] Al momento en que entró en vigor la Ley 33 de 1985, esto es, el 13 de febrero de 1985, el señor SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic) contaba con 48 años cumplidos y más de 21 años de servicio, por lo cual se encontraba amparado en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 […]”. 5.Adujo que, “[…] La extinta Cajanal mediante la Resolución 017308 del 11 de marzo de 1993 reconoce la pensión de jubilación indicando que adquirió el estatus pensional el 26 de febrero de 1986, en cuantía de $ 10,291.56, efectiva a partir del 1 de enero de 1992, equivalente al 75% del promedio de un (1) mes y la inclusión de los factores salariales, asignación básica, prima técnica, bonificación por 3 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP servicios, horas extras; prestación condicionada al retiro del servicio.
Indica que tuvo en cuenta la Ley 4/66, 33/85, 62/85, Decretos 81/76, 1848/69, 1045/78, 01/84 y Ley 84 de 1948 […]”. 6.Indicó que, “[…] Mediante la Resolución 33725 del 04 de agosto de 1993, se resolvió un recurso de reposición en contra la Resolución No. 17308 del 11 de marzo de 1993, revocándola, y reconociendo la pensión de jubilación a favor del causante en cuantía de $123.498 a partir del 1 de enero de 1992, equivalente al 75% del promedio de un (1) mes y la inclusión de los factores salariales, asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios, horas extras; prestación condicionada al retiro del servicio […]”. 7.Sostuvo que, “[…] Con la Resolución No. 44 del 12 de enero de 1996 se reliquidó la pensión de jubilación a favor del causante en cuantía de $157.138.50 a partir del 1 de enero de 1994, equivalente al 75% del promedio de un (1) mes y la inclusión del factor salarial, asignación básica […]”. 8.Manifestó que, “[…] Mediante Resolución PAP 37884 del 07 de febrero de 2011 se reliquidó la pensión de jubilación a favor del causante en cuantía de $163.685 a partir del 1 de enero de 1994, pero con efectos fiscales a partir del 20 de mayo de 2006 por prescripción trienal, con un 75% sobre el salario promedio de 12 meses, con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, incluyendo como factores salariales asignación básica y bonificación por servicios prestados.
En dicha resolución se indicó como fecha de estatus jurídico el 2 de enero de 1992 […]”. 9.Expresó que, “[…] A través de la Resolución RDP 53152 del 14 de diciembre de 2015, se niega una solicitud de reliquidación, por cuanto, no se aportaron nuevos elementos de juicio que permitan variar la decisión tomada en las resoluciones N 033725 del 04 de agosto de 1993, 44 del 12 de enero de 1996 y PAP 037884 del 07 de febrero de 2011, toda vez que estas se encuentran ajustadas a derecho, teniendo en cuenta los factores salariales indicados en la Ley 62 de 1985.
La anterior decisión fue confirmada por la Resolución RDP012068 del 16 de marzo de 2016, al resolver el recurso de apelación […]”. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 10.Adujo que, “[…] El señor FABIO SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic) inconforme con la negativa de la reliquidación pensional interpone demanda contenciosa, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución RDP 53152 del 14 de diciembre de 2015 y de la Resolución RDP 012068 del 16 de marzo de 2016 y en su lugar se ordene reliquidar la pensión de jubilación con base en el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios […]”. 11.Sostuvo que, “[…] El señor FABIO SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic) falleció el día 25 de noviembre de 2021 […]”. 12.
Manifestó que, “[…] Mediante la Resolución RDP 008425 del 31 de marzo de 2022 se reconoce una pensión de sobrevivientes a favor de la cónyuge supérstite, la señora ANA ELVIRA DAZA DE SANCHEZ (sic), a partir del 26 de noviembre de 2021 […]”. 13.El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla profirió sentencia de primera instancia el 19 de diciembre de 2017, negando las pretensiones de la demanda.
Sentencia proferida el 21 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001333300720160029601 14.El Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia de segunda instancia el 21 de enero de 2022, resolviendo lo siguiente: “[…] Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 19 de diciembre de 2017, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, dentro de la demanda incoada por el señor Fabio Sánchez Cárdenas, en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP), conforme a las razones expuestas.
Segundo.- Sin costas en esta instancia. Tercero.- Notifíquese personalmente el presente fallo a las partes y a la Procuraduría Judicial Delegada ante este Tribunal. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, la secretaría devolverá el expediente al juzgado de origen, para su correspondiente archivo […]”. 5 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 14.1.
Consideró que: “[…] En efecto, la situación del demandante encuadra en el supuesto de hecho consignado en el parágrafo 2º, pues cuando entró a regir la citada Ley 33 (13 de febrero de 1985), tenía más de veintiún (21) años de servicio laboral, dado que su vinculación a la Secretaría de Salud del Departamento del Atlántico inició el 01 de febrero de 1964.
Por esa razón, le es aplicable el régimen general de pensiones vigente con anterioridad a la Ley 33 de 1985, esto es, el establecido en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 […]”. […] “[…] Pese a que esa normatividad regía inicialmente para empleados oficiales del orden nacional, sus efectos también fueron extendidos a los del nivel territorial, tal como tuvo oportunidad de precisarlo el Consejo de Estado […]”. […] “[…] Así lo ratificó el alto tribunal, en otra providencia”, en la cual, adicionalmente, definió los factores que debían tenerse cuenta para la liquidación de la mesada pensional […]”. […] “[…] la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 04 de agosto de 2010, concluyendo que la lista de factores salariales establecida en la Ley 33 de 1985, carece de alcance taxativo, siendo meramente enunciativa, por lo cual se posibilitaba la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador.
Y si bien es cierto que la citada Ley 33 de 1985 no tiene cabida en este caso concreto, sino la Ley 6ª de 1945, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, también lo es que los fundamentos generales de la citada sentencia, tienen plena aplicación el sub — examine, en tanto el problema jurídico se contrae a determinar los factores que se deberán incluir en la liquidación de la mesada pensional.
Importante señalar que no le asiste razón al recurrente, al indicar que, teniendo en cuenta que el acto administrativo de reconocimiento pensional del demandante quedó ejecutoriado con anterioridad a la expedición de la aludida sentencia de unificación, esta no es aplicable a su caso concreto, bajo el argumento de que dicha providencia no estipuló expresamente efectos retroactivos.
En efecto, debe recordarse que en este asunto no se está debatiendo la legalidad de la Resolución 033725 expedida el 04 de agosto de 1993, que reconoció la prestación vitalicia, pues los actos enjuiciados son las Resoluciones Nos. RDP 053152 y RDP 012068, calendadas 14 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016, respectivamente, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la aludida pensión, actos que sí fueron posteriores a la citada sentencia de unificación […]”. […] “[…] se puede concluir que, si bien el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, al igual que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, establecieron una lista de factores 6 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP salariales, mal podría entenderse dicho listado como taxativo, pues la interpretación más favorable al trabajador es la enunciativa, máxime que los recursos para el financiamiento de las pensiones de jubilación y vejez no resultarían afectados, en tanto existe la posibilidad de ordenar los descuentos pertinentes, lo cual permite incluir en el reconocimiento pensional de todos los factores salariales devengados por el servidor público, durante su último año de servicio.
En otras palabras, el obstáculo relativo a que las pensiones deban liquidarse teniendo como base los factores en los cuales se hicieron los aportes a la seguridad social, se superó en esos pronunciamientos jurisprudenciales, en tanto el no efectuar los descuentos sobre todos los factores salariales mal podría impedir el reconocimiento de los conceptos devengados para efectos pensionales, sin perder de vista que los mismos podrán descontarse por la entidad cuando se haga el reconocimiento de la prestación. No desconoce el tribunal que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortes, dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01, abordó el estudio sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó, lo siguiente: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas. 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:. - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente. con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE: 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no Cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100. de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. ( ) 7 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
( ) ” Sin embargo, analizado en detalle el pronunciamiento de unificación en cita, se puede concluir que las reglas allí establecidas no son aplicables al caso del señor Sánchez Cárdenas, pues su prestación fue reconocida con anterioridad a la expedición y vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual implica que no hace parte del grupo de beneficiarios del régimen de transición allí establecido, objeto de estudio en dicha providencia. Por el contrario, como ya se acotó, se advierte que al demandante se le aplica la transición prevista en el parágrafo 2º del artículo 1º dé la Ley 33 de 1985; es decir, el régimen pensional de la Ley 6ª de 1945.
En otras palabras, la pensión de jubilación del demandante deberá liquidarse conforme a la normatividad vigente al momento de su causación y acorde con la interpretación que sobre dichas disposiciones ha realizado el Consejo de Estado. A folios 23 y 24 del expediente, milita una certificación expedida el 25 de octubre de 1994, por “LA PROFESIONAL UNIVERSITARIA JEFA DE RECURSOS HUMANOS Y EL PROFESIONAL UNIVERSITARIO DEL GRUPO | FINANCIERO (TESORERIA (sic) )”, en el cual consta que el demandante laboró en el Departamento del Atlántico durante el período comprendido entre el 19 de febrero de 1964 y el 31 de diciembre de 1993; además, se registró que durante los años 1992 y 1993, devengó los siguientes conceptos: sueldo (asignación básica), prima de servicio, bonificación, prima de vacaciones, prima de navidad y alimentación mensual: En este punto se reitera que, acorde con el citado régimen de transición establecido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, a la demandante le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 6ª de 1945, teniendo en cuenta, para efectos de la liquidación del monto de la mesada, los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme a la interpretación que sobre su taxatividad ha realizado el órgano de cierre de esta jurisdicción. Pese a lo anterior, el a — quo, en el ordinal quinto de la parte resolutiva de la sentencia de primer grado, ordenó a la entidad demanda “reliquidar la pensión de jubilación del señor FABIO SANCHEZ CARDENAS, de conformidad con el con el artículo 1º de la ley 33 de 1985, decreto 1158 de 1994, ley 100 de 1993 y ley 797 de 2003, es decir con el 75% de la asignación devengada en el último año inmediatamente anterior a adquirir el estatus jurídico de pensionado, incluidos además todos los factores salariales devengados como prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la alimentación mensual omitidos, quedando autorizada la UGPP para hacer los descuentos indexados para efectos de cotización, sobre los factores salariales que no se hubiesen hecho.
Las primas a incluir lo serán en 1/12 partes.” Es decir, (i) pese a que en la parte considerativa, la primera instancia reconoció que al demandante le era aplicable el régimen pensional de la Ley 6ª de 1945, ordenó la reliquidación con base en la Ley 33 de 1985; además, (ii) ordenó incluir los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionado, cuando lo correcto era tener en cuenta lo percibido en el último año de servicio; y (iii) a pesar de que el demandante acreditó que en los años 1992 y 1993 recibió el emolumento denominado “bonificación, dicho rubro no quedó expresamente incluido en la parte resolutiva. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP Con todo, el tribunal mantendrá incólume la sentencia apelada, por las siguientes razones: (i) en el introductorio, la parte actora pidió el reajuste de la pensión, conforme a la Ley 33 de 1985;
(iii) dicho extremo procesal no apeló la sentencia, en lo que le fue desfavorable; y (iii) conforme a las razones expuesta$, los cargos de la alzada interpuesta por la parte demandada, no tienen vocación de prosperar. Tampoco resulta necesario ordenar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales a incluir en la reliquidación, pues como ya se acotó, esa medida ya fue autorizada en la sentencia de primera instancia. El tribunal se abstendrá de condenar en costas a la demandada, pues en autos no emerge prueba de que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8* del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en materia contencioso — administrativa, por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.
La solicitud de tutela Pretensiones 15.La actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRINCIPALES Primero. AMPARAR los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con la inclusión de factores salariales que no están incluidos en el régimen contemplado en la Ley 33 de 1985, pero además, sobre eso factores que se ordenaron incluir no se hicieron cotizaciones, lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.
Segundo. DEJAR sin efectos los fallos proferido por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B del 19 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2022, respectivamente, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 08-001-33-31- 007-2016-00296-00, promovido por la señora AMPARO ISABEL LAFAURIE DE MATTOS contra la UGPP, por aplicarse de manera errada la liquidación de la pensión sin contemplar de forma estricta los criterios señalados en la Ley 33 de 1985.
Tercera. Se sirva ORDENAR al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B, dictar nueva sentencia en la cual se ordene la revocatoria del fallo del 19 de diciembre de 2017 proferido por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y en su lugar ordene la reliquidación de la pensión de jubilación del señor FABIO SÁNCHEZ (sic) CARDENAS (sic), teniendo en cuenta UNICAMENTE (sic) los factores salariales a que hace referencia el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, respecto de los cuales se efectuaron los correspondientes aportes.
SUBSIDIARIAS 9 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP En caso de que las anteriores pretensiones sean negadas, en razón a la procedencia de otro medio de defensa judicial, solicitamos: Primero. Amparar de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con un régimen que no resulta aplicable incluyendo los factores respecto de los cuales no se hicieron cotizaciones lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA DE MANERA TRANSITORIA los fallo proferidos por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B de fechas 19 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2022, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 08-001-33-31-007-2016-00296-00, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial […]”. 16.La actora en su escrito de tutela señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo comoquiera que, a su juicio: “[…] este defecto se configura por la errada interpretación, por parte del JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B, de ordenar reliquidar la pensión del señor FABIO SÁNCHEZ (sic) CARDENAS (sic), incluyendo como factores salariales además de los ya reconocidos, la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y la alimentación mensual.
Así las cosas, se tiene que la sentencia del 19 de diciembre de 2017 proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y confirmada por la sentencia del 21 de enero de 2022 proferida por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B, que negaron las pretensiones de la demanda, incurren en la causal de DEFECTO SUSTANTIVO por las siguientes razones de orden jurídico: 1.- En primera medida debe señalarse que el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA en la sentencia del 19 de diciembre 2017, hace una serie de apreciaciones sobre el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 y que en definitiva no resulta aplicable al presente caso, ya que al señor FABIO SÁNCHEZ (sic) CARDENAS (sic) le fue reconocida una pensión de jubilación mediante la Resolución 017308 del 11 de marzo de 1993 y, la Ley 100 de 1993 que contenía el régimen de transición, rigió a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha posterior al reconocimiento pensional del señor SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic).
En este sentido, los precedentes que trae a colación el despacho relativos a determinar la edad, tiempo de servicios, tasa de remplazo, con base en un régimen anterior y, el cálculo del IBL con base en el régimen contenido en la Ley 100 de 1993 resulta inoficioso y sin efecto alguno, ya que la Ley 100 de 1993 NO resultaba aplicable para este caso en particular, por un factor de temporalidad, es decir, por la fecha en 10 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP que el señor SÁNCHEZ (sic) CARDENAS (sic) adquirió el estatus de pensionado (2 de enero de 1992) y la fecha que de entrada en vigencia de esta última norma (23 de diciembre de 1193). 2.
Teniendo en cuenta que el señor SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic) NO es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es del caso señalar que el régimen aplicable era el contenido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, el cual a su vez contenía un régimen de transición, que determinada que las personas que a la fecha de expedición de la Ley 33 de 1985 tuvieran 15 años de servicios les sería aplicable la edad de jubilación contenida en el régimen anterior (Decreto 3135 de 1968), sin embargo, la edad de jubilación para los hombres era la misma para ambos regímenes, 55 años, en consecuencia, para efectos pensionales, en este caso la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, en lo que atañe al reconocimiento pensional del señor SANCHEZ (sic) CARDENAS (sic) los requisitos y criterios para determinar la procedencia del reconocimiento pensional son los establecidos en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985, a saber: - 55 años de edad para hombres. - 20 años de servicios - Tasa de remplazo del 75% - Liquidación del IBL con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, incluyendo los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes pensionales: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. 3.
Señala el JUZGADO SÉPTIMO (sic) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA en la sentencia del 19 de diciembre 2017 que los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 son meramente enunciativos y no puede entenderse como taxativos, por lo que, a su juicio, considera que la liquidación de la prestación pensional debe efectuarse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aun cuando la norma Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 así no lo dispuso. 4.
La Ley 62 de 1985 que modifica la Ley 33 de 1985 dispuso cuáles serían los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación pensional de los empleados oficiales, a saber: El artículo 1 de la Ley 62 de 1985 señala de manera diáfana los siguientes aspectos: - Que todos los empleados oficiales deben estar afiliados a una Caja de Previsión y deben pagar aportes a la Caja correspondiente. - La base de liquidación para los aportes que se deben hacer a la Caja de Previsión estará constituida por los siguientes factores: Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. - Las pensiones de los empleados oficiales siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 11 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP De esta manera, el artículo 1 ibidem (sic) es suficientemente claro y no requiere una interpretación particular, ya que su contenido no reviste mayor dificultad para determinar cuáles deben ser los factores para efectos de liquidar la pension(sic) de jubilación, es decir, los mismos factores que sirvieron para calcular los aportes.
Conforme a los presupuestos legales descritos resulta evidente que JUZGADO SÉPTIMO (sic) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B, desconocieron plenamente los postulados legales que señalan cuáles eran los factores salariales que debían ser tenidos en cuenta para efectos de liquidar la mesada pensional del señor FABIO CARDENAS (sic) SANCHEZ (sic), los cuales corresponden a los establecidos en la Ley 62 de 1985, a raíz de la fecha en que adquirió su estatus de pensionado.
Por ende, al ser evidente el desconocimiento de dichas normas, en el presente caso se configura el defecto sustantivo, si se tiene en cuenta que esta causal se configura cuando: ● La autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su inadvertencia, por aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de una norma. ● Si bien los jueces cuentan con autonomía e independencia judicial, ésta en ningún caso es absoluta, toda vez que la misma se encuentra limitada por el orden jurídico y en general por los principios del Estado Social de Derecho dentro del marco de la Constitución Nacional. ● Sobre este particular la Corte Constitucional en sentencia SU-962 de 1999 señaló “que las decisiones que incurren en una vía de hecho por interpretación carece(n) de fundamento objetivo y razonable, por basarse en una interpretación ostensible y abiertamente contraria a la norma jurídica aplicable.” Así las cosas, es dable mencionar que, si bien los jueces cuentan con autonomía e independencia judicial, ésta en ningún caso es absoluta, toda vez que la misma se encuentra limitada por el orden jurídico y en general por los principios del Estado Social de Derecho dentro del marco de la Constitución Política […]”. 17.Asimismo, la actora afirmó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, a su juicio, desconoció: “[…] la reiterada jurisprudencia sobre lo factores que integran una prestación, pues en ellas es claro que SÓLO podrán ser tenidos en cuenta aquellos factores sobre los cuales se hicieron aportes al Sistema, lo que hace que esté debidamente configurado este defecto en cabeza los accionados para crear una nueva línea separada a los precedentes descritos y vigentes con la única finalidad de incrementar una prestación con la inclusión de unos factores sobre los cuales no solo no se hicieron cotizaciones sino que además no están enlistados en las normas que regulaban la prestación del causante, esto es las Leyes 33 y 62 de 1985, lo que hace que podamos solicitar la intervención URGENTE de esa H. Magistratura con el fin de poner fin a este tipo de irregularidades con las cuales se afecta claramente el Erario que también debe ser protegido por todos los jueces de la república, bajo el principio de moralidad administrativa que rigen sus actuaciones […]”. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 18.Teniendo en cuenta lo anterior, citó las siguientes providencias: i) Corte Constitucional; sentencia T- 328 de 13 de agosto de 2018;
M.P. Cristina Pardo Schlesinger. ii) Corte Constitucional; sentencia T- 039 de 16 de febrero de 2018; M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, “[…] Sección Segunda en sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 […]”. iv) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; sentencia de 22 de mayo de 2019;
C.P.; Milton Chaves García; número único de radicación: 11001031500020190075500. v) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018; C.P. César Palomino Cortés; número único de radicación: 520012333000201200143-01. Actuación 19.El Despacho sustanciador, mediante auto de 9 de agosto de 2022; i) admitió la acción de tutela, ii) ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Atlántico y al Juez Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, y iii) vinculó a la señora Ana Elvira Daza de Sánchez en calidad de terceros con interés legítimo, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular.
Intervenciones de la demandada y de los terceros con interés legítimo 20.El Tribunal Administrativo del Atlántico expresó que: “[…] Sea lo primero señalar que, en el fallo de segundo grado atacado, de manera detallada la Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico efectuó un análisis de las disposiciones que regulan el régimen de transición pensional establecido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicable el finado Sánchez Cárdenas, pues adquirió el estatus de pensionado y le fue reconocida esa prestación antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, así como de las distintas posturas jurisprudenciales emanadas de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, incluido el último pronunciamiento de la Sala Plena del órgano de cierre de nuestra jurisdicción, dictado el 28 de agosto de 2018.
En la sentencia de segunda instancia censurada se determinó que, después de la providencia de fecha 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del 13 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP Consejo de Estado, se podía concluir que si bien la Ley 33 de 1985 en su artículo 3° establece una lista de factores salariales, mal podría entenderse como taxativo dicho listado, pues la interpretación enunciativa resultaba más favorable a los trabajadores, máxime que los recursos para el financiamiento de las pensiones de jubilación y vejez no resultarían afectados, en tanto cabía ordenar los descuentos pertinentes, lo cual permitía incluir en el reconocimiento pensional todos los factores salariales devengados por el servidor público, durante su último año de servicio.
Y si bien es cierto que, al demandante en el proceso ordinario no le era aplicable el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, sino el establecido en la Ley 6ª de 1945, en concordancia con el Decreto 1045 de 1978, también lo es que, los fundamentos generales de la citada providencia tenían cabida en ese caso, en tanto el problema jurídico se circunscribía a determinar los factores a incluirse en la liquidación de la mesada pensional.
De igual manera se estableció que, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 no cobijada al caso del señor Sánchez Cárdenas, pues las reglas fijadas en ese proveído tenían como destinatarios, los beneficiarios del régimen de transición establecido en artículo 36 de la Ley 100 de 1993; empero, al entonces demandante le era aplicable la transición prevista en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; es decir, el régimen pensional de la Ley 6ª de 1945.
Por consiguiente, la pensión de jubilación del demandante debía liquidarse conforme a la normatividad vigente al momento de su causación, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme a la interpretación que sobre su taxatividad había realizado el Consejo de Estado […]”. […] “[…] Según lo ha decantado de manera pacífica e inveterada la jurisprudencia constitucional, el carácter subsidiario de la acción de tutela implica que no fue concebida para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas de competencia de la actividad de los jueces; tampoco para crear instancias adicionales a las existentes y mucho menos para rescatar pleitos perdidos, pues la finalidad prevista en el artículo 86 superior, no es otra distinta a la protección efectiva de los Derechos Fundamentales que la Constitución reconoce a las personas.
Nótese que, la entidad accionante, en la praxis, tiene una inconformidad que no encaja en ninguna de las causales estructuradas por la Corte Constitucional para posibilitar la tutela contra la sentencia emitida por nuestra corporación. Es decir, el solo hecho de disentir de las conclusiones fáctico – jurídicas y probatorias efectuadas por la Sección B del Tribunal Administrativo del Atlántico, no se erige en causal alguna para afectar la validez de la sentencia 21 de enero de 2022 […]”. 21.El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y la señora Elvira Daza de Sánchez guardaron silencio en esta etapa procesal. 14 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 22.Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20211 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20182 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.
Generalidades de la acción de tutela 23.La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 24.Corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito general de subsidiariedad. 25.Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho 1 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 2 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 15 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP fundamental al acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 26.Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena3, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 27.Esta Sección adoptó4 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20055, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 28.Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 5 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 29.De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que encaje en dichos parámetros. 30.Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 31.El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147.
Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 32.La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito general de subsidiariedad.
Requisito general de subsidiariedad de la solicitud de tutela 33.La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 19918, indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener 6 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P.Mauricio González Cuervo. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 8 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" 17 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 34.Asimismo, esta Sección9 respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite10;
(ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios11; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”12”.13 Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 35.De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado14: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 10 La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. 11 Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 14 Sentencia T-030 26 de enero de 2015 18 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 36.Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley.
Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 37.Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Requisito general de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 200315 38.Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, señala: “[…] Artículo 20.
Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <apartes tachados inexequibles> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo16 hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. 15 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 16 Declarado inexequible 19 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]”. 39.Visto el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201117, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, señala que podrá interponerse “[…] en los casos previstos en al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 40.Atendiendo a que, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 200318 por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 201619, consideró que: i) con base en el numeral 620 del artículo 6 del Decreto 5021 de 200921 se atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza y ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la 17 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” 18 Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. 19 Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 20 6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. 21 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias”. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.
Textualmente, señaló: […] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero22 […]”. 41.Asimismo, esta Corporación23 ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, para solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra24, conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 25125 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201126. 42.De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones, entre ellas, la UGPP les asiste legitimación en la causa por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797, dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, conforme lo señala el artículo 251 de la Ley 1437. 43.Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho 22 Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 24 La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 25 “Artículo 251.
Término para interponer el recurso. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.
En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” 26 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 21 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP alegado27, caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección28 es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 44.En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 201729 y T-034 de 13 de febrero de 201830, estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.
El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe31 que rige las actuaciones de los particulares.
Marco normativo y desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 45.Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. 27 Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 29 Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 30 Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 31 El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. 22 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 46.Atendiendo a que, la Corte Constitucional32 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.
Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 47.Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]
ARTICULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]”. 48.Atendiendo a que, la Corte Constitucional33 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la 32 Corte Constitucional, Sentencia C 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 33 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 23 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.
Análisis del caso concreto 49.La parte actora, a través del Subdirector de Defensa Judicial Pensional, presentó acción de tutela contra el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, porque, a su juicio, el Juzgado al proferir la sentencia de 19 de diciembre de 2017 y el Tribunal al proferir la sentencia de 21 de enero de 2022, dentro del proceso adelantado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001333300720160029601, vulneraron sus derechos fundamentales invocados supra. 50.Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 51.La Sala procederá a apreciar y valorar las pruebas aportadas por las partes, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados por la actora en su respectivo escrito de tutela.
Acervo y análisis probatorios 52.Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 52.1. Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 21 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico dentro del proceso de nulidad y 24 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 08001333300720160029601.
Solución del caso concreto Análisis del cumplimiento del requisito general de subsidiariedad 53.La Sala advierte que la actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 200334, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. 54.Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección35 al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 55.En las anteriores circunstancias, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito general de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela. 34 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP 56.En ese orden de ideas, la Sala encuentra que en el caso sub examine, existen otros mecanismos de control judicial para garantizar la protección de los derechos de la actora, como lo es el recurso extraordinario de revisión, previo al cumplimiento de los requisitos legales, para controvertir lo decidido en la sentencia, antes de acudir a la acción de tutela.
En esa medida, la Sala declarará la improcedencia del amparo, como se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. 57.Ahora bien, la Sala debe precisar que la parte actora incluyó en su escrito de tutela las siguientes prestaciones subsidiarias: “[…] En caso de que las anteriores pretensiones sean negadas, en razón a la procedencia de otro medio de defensa judicial, solicitamos: Primero. Amparar de manera TRANSITORIA los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B por el evidente detrimento del erario que se generó con el fallo impartido, en razón a que ordenó la reliquidación de la pensión con un régimen que no resulta aplicable incluyendo los factores respecto de los cuales no se hicieron cotizaciones lo que genera que el valor de la mesada sea superior a la que realmente tiene derecho la causante.
Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDA DE MANERA TRANSITORIA los fallo proferidos por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SALA DE DECISIÓN ORAL SECCIÓN B de fechas 19 de diciembre de 2017 y 21 de enero de 2022, dentro del proceso Contencioso Administrativo No. 08-001-33-31-007-2016-00296-00, mientras se resuelve el recurso extraordinario de revisión que iniciaríamos en cumplimiento de su orden judicial […]”. 58.Al respecto la Sala precisa que, al ser el juez natural de la causa el competente para pronunciarse de fondo respecto a los reparos formulados por la actora, no puede el juez constitucional en esta instancia inmiscuirse en lo que será objeto de análisis en un eventual recurso extraordinario de revisión. En ese sentido, no resulta procedente acceder a la solicitud de la actora en el sentido de suspender los efectos de los actos administrativos aquí demandados.
Conclusiones de la Sala 59.La Sala considera que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, en atención a que se trata de un mecanismo 26 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP residual y subsidiario, es decir que solo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judicial que permitan proteger los intereses de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que en el presente caso no se configuró. 60.Conforme con lo anterior y comoquiera que la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C – 590 de 2005, de subsidiariedad, la Sala declarará improcedente el amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: Si no fuere impugnada la sentencia conforme lo señala el artículo 31 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202204234-00 Actora: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social – UGPP CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.