Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA SALVAMENTO DE VOTO Magistrada: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-01152-01 Demandante: ROBBERT JAROL NARVÁEZ CARRASCAL Y OTRO Demandados: TRBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Temas: Acción de tutela contra providencia judicial - Falta de carga argumentativa en la impugnación. Con el acostumbrado respeto por las decisiones de esta sección, me permito exponer las razones por las cuales suscribo la providencia del vocativo de la referencia con salvamento de voto, previa reseña de los antecedentes del caso.

I. SENTENCIA OBJETO DE SALVAMENTO DE VOTO 1. La Sección Quinta del Consejo de Estado, en fallo de segunda instancia dictado el 13 de julio de 20231 confirmó la sentencia del 24 de abril de 2023, que declaró la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que no se cumplió con la debida carga argumentativa en la impugnación. Esto, pues en el aplicativo Samai se verificó que el tutelante no allegó el respectivo escrito de sustentación, situación que a juicio de la Sala hizo imposible realizar algún tipo de análisis frente a los reparos de la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia, en la medida en que el juez constitucional no está legitimado para estudiar de oficio todas las etapas y cualquiera de los componentes de la litis, toda vez que ello implicaría transgredir principios como el de la cosa juzgada y la seguridad jurídica. 2.

Por lo anterior, concluyó que el ciudadano que acuda a esa sede judicial debe cumplir con la carga argumentativa mínima exigida, tanto al momento de presentar la tutela como en el evento de impugnar la sentencia proferida en primera instancia. 1 Allegado al despacho para elaborar el salvamento de voto mediante memorial del 18 de julio de 2023.

Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co II. RAZONES QUE MOTIVAN EL SALVAMENTO DE VOTO 3. A continuación me permito manifestar los motivos por lo que no comparto la ratio, ni la decisión adoptada por la Sección Quinta en la sentencia del 13 de julio de 2023 debido a que, en mi sentir no se debió exigir a los accionantes una carga argumentativa en la impugnación pues, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, basta con que el recurrente manifieste su voluntad de alzada de manera oportuna, sin que deba presentar una sustentación adicional2. 4.

Para sustentar mi postura, el salvamento de voto se dividirá en los siguientes acápites: (i) nociones de la impugnación de la acción de tutela; (ii) caso concreto y (iii) conclusiones. 2.1. De la impugnación de la acción de tutela 5. Cabe destacar que el artículo 86 de la Constitución instituyó la acción de tutela como el mecanismo procesal que tienen las personas para reclamar ante los jueces la protección de los derechos fundamentales, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por las acciones u omisiones de las autoridades o los particulares, en los casos de ley.

El mismo texto superior, prevé que la sentencia que decida el amparo, en primera instancia, “podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión”. 6. El Decreto Ley 2591 de 1991, que reglamentó el trámite de la acción de tutela, en relación con la posibilidad de recurrir el fallo desfavorable, en el artículo 31 dispuso que aquel “podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”, dentro de los tres días siguientes a su notificación3. 7.

Asimismo, previó que, en caso de no ser recurrido, el juez debe enviarlo a la Corte Constitucional para su eventual revisión4. 8. Con base en las normas citadas, el órgano de cierre en materia constitucional ha sostenido que el término legal de tres días para recurrir, debe entenderse como el plazo para manifestar tal voluntad, lo que es suficiente para que 2 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998;

Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 3 Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 277 de la Constitución y el artículo 610 de la Ley 1564 de 2012, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado también puede impugnar la decisión de tutela de primera instancia, esto tanto calidad de interviniente como cuando es parte. 4 La Corte Constitucional, ha establecido que, pese a la remisión expresa que el artículo 2.2.3.1.1.3. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el 333 de 2021, hace a las normas del procedimiento general, al trámite de la acción de tutela no le aplican los recursos ordinarios y extraordinarios del CGP, razón por la cual este compendio normativo no se aplica al trámite de la acción constitucional.

Cfr. Corte Constitucional, Auto 567 de 2019. Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aquella se tramite. Esto con fundamento en que el Decreto Ley 2591 de 1991, norma especial, no exige la carga de motivación5. 9.

En punto de lo anterior, es necesario mencionar que, a partir del reglamento de la tutela y, en atención al principio de informalidad que la caracteriza, la Corte Constitucional ha establecido que, si bien el recurso de apelación y la impugnación, tienen en común el objetivo de buscar que el superior jerárquico se pronuncie sobre la decisión que se recurre, no son sinónimos. 10.

Esto, principalmente, porque el primero exige una serie de ritualidades y cargas procesales que debe cumplir el recurrente, so pena de que se rechace o se declare desierta la actuación6. Mientras que el segundo está exento de la satisfacción de aquellos requisitos. Según la jurisprudencia, basta con que la impugnación se presente de manera oportuna, sin que el recurrente deba presentar una sustentación adicional7. 11.

En la sentencia T-538 de 2017, la Corte Constitucional revisó un caso cuyas instancias se surtieron ante el Consejo de Estado. La decisión de segunda instancia fue tramitada ante la Sección Quinta, cuya decisión fue desfavorable a los intereses del peticionario, bajo el argumento de que, si bien la impugnación se presentó dentro del término legal, lo cierto es que en el mismo plazo no se formuló ningún argumento que apuntara a controvertir la sentencia del a quo8.

En esa oportunidad, el órgano de cierre en materia constitucional efectuó las siguientes consideraciones: Visto lo anterior, en caso de que el recurrente se limite a expresar que impugna o apela sin acompañar a esa simple manifestación la expresión de los motivos de inconformidad con lo decidido en primera instancia, el operador jurídico debe considerar la solicitud inicial y los demás elementos que aparezcan en el expediente para basar en ellos su decisión. Realizadas las anteriores precisiones, concluye la Sala Segunda de Revisión que el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta- desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que no se requiere sustentar el recurso de impugnación cuando de acciones de tutela se trata.

Por este motivo, habrá de considerar el escrito demandatorio presentado inicialmente, así como el alegato contenido en el recurso de impugnación y las pruebas documentales allegadas en sede de revisión para adoptar una decisión frente al caso concreto. 5 Corte Constitucional, Auto 567 de 2019 y las Sentencias T-286 de 2018 y T-538 de 2017. 6 Sobre la carga de motivación exigida en el recurso de apelación, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 77, numeral 2, dispone que este recurso deberá “(…) Sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad.”.

La consecuencia de la falta de motivación, o la argumentación deficiente, acarrea el rechazo del recurso de conformidad con el artículo 78 ibidem. En el mismo sentido, el Código General del Proceso establece, en relación con el recurso de apelación, en el artículo 320 que “tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”.

El mismo Código, en el artículo 322, reitera la necesidad de motivar, argumentar, o exponer las razones que sustentan el referido recurso. 7 Corte Constitucional, Sentencias T-459 de 1992, T-100 de 1998; Autos 033 de 2000 y 567 de 2019. 8 En esa oportunidad, la Sección Quinta refirió que los argumentos presentados eran extemporáneos y, por tal razón, no los tuvo en cuenta para resolver la segunda instancia. Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12.

Así las cosas y, de acuerdo con la línea argumentativa hasta aquí planteada, encuentro que en los términos que ha sido propuesta la controversia no se debió confirmar la negativa por no cumplir con la carga argumentativa mínima en la impugnación, por las razones que pasan a exponerse en el siguiente numeral. 2.2. Caso concreto 13.

A mi juicio, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, no se debió confirmar el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo solicitado, ante la falta de carga argumentativa en la impugnación con ocasión de la falta de radicación de memorial posterior de sustento, toda vez que este no es un requisito de procedibilidad contemplado en las disposiciones que rigen la acción de tutela ni desarrollado por la Corte Constitucional para que la impugnación sea estudiada por el juez constitucional ad quem. 14.

En efecto, las inconformidades presentadas por los señores Robert Jarol Narváez Carrascal y Astury Beatriz Peluffo Robles en el escrito de tutela, están dirigidas a demostrar que el tribunal accionado incurrió en un desconocimiento del precedente, al proferir la sentencia del 16 de febrero de 2022 dentro del medio de control de reparación directa. 15.

Esto porque, según la parte actora, hubo una aplicación retroactiva de la regla de derecho contenida en la sentencia de unificación, proferida por la Sección Tercera el 29 de enero de 2020, relacionada con la caducidad del medio de control en asuntos que involucren daños y perjuicios con ocasión de delitos de lesa humanidad tales como el desplazamiento forzado del cual fueron víctimas.

Esto, dado que dicho criterio no estaba vigente el 14 de marzo de 2016, fecha en la que se interpuso la demanda. 16. De tal forma, consideraron que se desconoció el precedente de la sentencia de tutela del 30 de abril de 20219, proferida por la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, según la cual, la aplicación retroactiva de dicha postura de unificación implicaba una vulneración de los derechos a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de las víctimas de delitos de lesa humanidad. 17.

De la revisión de la providencia cuestionada10, se observa que se declaró probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control de reparación directa, pues la autoridad demandada consideró que la regla de unificación que estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado en la sentencia del 29 de enero 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 30.04.21.

MP. Ramiro Pazos Guerrero. Rad: 11001-03-15-000-2020-04068-01. 10 Proferida el 16 de febrero de 2022 y notificada electrónicamente el 14 de marzo del mismo año. Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 2020 era vigente y vinculante para el tribunal en su pronunciamiento de segunda instancia. 18.

Por tanto, dado que entre el 9 de enero de 2001 – fecha en la cual tuvo lugar el desplazamiento forzado padecido por los tutelantes – y el 16 de marzo de 2016 transcurrió un término superior a 2 años, la accionada sostuvo que debía declarar la caducidad del medio de control. 19. A su vez, la primera instancia constitucional declaró la improcedencia al encontrar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues la sentencia cuestionada fue proferida el 16 de febrero de 2022 y notificada vía correo electrónico el 14 de marzo de 2022, mientras que la tutela fue radicada el 3 de marzo de 2023.

Por tanto, consideró que la acción constitucional no fue presentada en un término razonable. 20. La parte actora impugnó dicha decisión mediante escrito enviado por correo electrónico el 28 de abril de 2023 dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó de la misma forma el 26 del mismo mes y año. 21.

Los tutelantes manifestaron que no compartían la decisión del a quo y que sustentarían el recurso posteriormente; no obstante, al expediente no se allegó memorial o documento mediante el cual los interesados sustentaran sus argumentos. 22. Teniendo en cuenta el acápite 2.1, en la Corte Constitucional ha existido una postura pacífica y reiterada, en cuanto a que la impugnación es: (i) es un recurso de rango constitucional;

(ii) apunta a garantizar los derechos a la defensa y contradicción; (iii) contribuye a la corrección de la decisión; (iv) la única exigencia es que se presente dentro del término legal11; y (iv) el recurso se concede en el efecto devolutivo12, con el fin de garantizar la protección inmediata de los derechos fundamentales. 23. Esto quiere decir que, las órdenes del juez de primera instancia son de obligatorio cumplimiento con independencia de si se interpuso el recurso de impugnación13;

(v) la impugnación autoriza al juez de tutela para que revise los argumentos presentados desde el escrito inicial y, en caso de estimarlo necesario, solicite informes o decrete pruebas con el fin de contrastar las actuaciones 11 Corte Constitucional, Auto A 014A de 1997, 033 de 2000 y 078 de 2001; y las sentencias T-225 de 1993, T-034 de 1994, T-661 de 2014 y T-286 de 2018. 12 El artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 dispone que el fallo de primera instancia puede ser impugnado, “sin perjuicio de su cumplimiento inmediato”.

Esto ha sido reiterado en las Sentencias C-122 de 2018, reiterando en los fallos T-577 de 1993, T- 068 de 1995, T-559 de 1995, T-162 de 1997 y los Autos 567 de 2019 y 132 de 2012. 13 Corte Constitucional Sentencia C-367 de 2014. Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adelantadas ante la primera instancia14; y (vi) en la decisión de segunda instancia, no se aplica el principio de no reformatio in pejus15. 24.

Por lo anterior, si la impugnación presentada por la actora se puso en conocimiento del juez de tutela de segunda instancia de manera oportuna, no puede negarse el estudio de fondo de su caso, argumentando la falta de sustentación de la misma, por cuanto una cosa es que sea deseable que se sustenten las razones de inconformidad y otra, bien distinta, es que sea un requisito de ley. 25.

De conformidad con lo expuesto, la sentencia del 13 de julio de 2023 debió estudiar los argumentos planteados por la parte actora desde su escrito inicial, pues la pretermisión de la segunda instancia bajo razones distintas a la temporalidad de la alzada vulneró el debido proceso de los actores, pues se insiste en que: el único requisito de procedibilidad para el trámite de impugnación, es que ésta se haya presentado dentro del término legalmente estipulado para ello, sin que se pueda exigir el cumplimiento de alguna otra formalidad.

De esta manera, se da aplicación y se garantiza el derecho constitucional de defensa, se imparte una correcta administración de justicia y se asegura el principio de la doble instancia16. 26. En tal sentido, considero que la Sección Quinta de esta Corporación ha debido estudiar el cargo formulado en el escrito de tutela desde la óptica del enfoque diferencial, tomando en consideración que los accionantes son sujetos de especial protección constitucional, debido a su condición de víctimas de desplazamiento forzado. 27.

De conformidad con el criterio de la Corte Constitucional17, si bien entre la ejecutoria de la providencia cuestionada y la fecha de interposición de la tutela transcurrieron más de 6 meses, dada la condición de indefensión y vulnerabilidad de los actores, era necesario flexibilizar el estudio del requisito general de inmediatez y, de tal forma, superarlo. 28.

La corte ha establecido que ante una condición de indefensión o debilidad manifiesta de la parte actora, la exigencia de un plazo estricto en la interposición del mecanismo de amparo puede resultar desproporcionada. La situación de especial protección constitucional debió ser considerada como un motivo suficiente que justificara la inactividad de los actores.

Por tanto, creo que la aplicación rigurosa del requisito de inmediatez se tradujo, en el caso en concreto, en un límite al derecho de acceso a la administración de justicia. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-227 de 2009. 15 Corte Constitucional, Sentencias T-400 de 1996 y T-1005 de 1999. En este sentido, se ha exceptuado de la regla general cuando se revisan condenas de carácter económico, esto es, de indemnizaciones y pagos.

Cfr. Sentencia T-661 de 2014. 16 Corte Constitucional, Auto 220 de 2012. 17 Al respecto, ver: Corte Constitucional, Sala Primera de Revisión. Sentencia T-185 del 28.03.17. M.P. María Victoria Calle Correa; Corte Constitucional, Sala Plena. Sentencia SU-599 del 11.12.19. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Demandante: Robbert Jarol Narváez Carrascal y otro Demandados: Tribunal Administrativo de Sucre Radicado: 11001-03-15-000-2023-01152-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29.

Al encontrar superados todos los requisitos generales de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, lo consiguiente era estudiar el cargo por desconocimiento del precedente formulado en el escrito de tutela. En este orden de ideas, era necesario poner de presente que en la providencia en cuestión la autoridad judicial accionada llevó a cabo una aplicación retrospectiva del criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado en materia de caducidad del medio de control de reparación directa en asuntos relacionados con delitos de lesa humanidad. 30.

En efecto, las reglas o subreglas de derecho dictaminadas por el respectivo órgano de cierre de la jurisdicción – en este caso, la Sección Tercera del Consejo de Estado – deben ser aplicadas por los operadores judiciales al conjunto de casos cuya solución está pendiente y que no hayan hecho tránsito a cosa juzgada18. Por tanto, la figura procesal de la retrospectividad de la jurisprudencia se presenta cuando las reglas de derecho regulan controversias que surgieron con anterioridad a su entrada en vigencia, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento en que aquellas adquieren fuerza vinculante. 31.

En consonancia con lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre debía aplicar el criterio unificado por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues el asunto sometido a su consideración en segunda instancia aún no había hecho tránsito a cosa juzgada. En este sentido, en la providencia cuestionada no se configuró el cargo por desconocimiento del precedente y, por tanto, la Sección Quinta en el proceso de la referencia ha debido revocar el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia del amparo para, en su lugar, negar las pretensiones de la acción constitucional.

En los términos expuestos, queda presentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 18 Con respecto a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28.08.18., M.P. César Palomino Cortés. Exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 30.07.21., M.P. Marta Nubia Velázquez Rico. Exp.: 05001-23-33-000-2018-01831-01(66941); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 29.04.21., M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Exp: 11001-03-15-000-2021-01372-00 (AC).