Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandada: Olga Luz Castaño Restrepo Temas: Apelación del auto que decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra el auto del 4 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio del cual se decretó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Administradora Colombiana de Pensiones,2 mediante apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, por medio de la cual la entidad accionante dio cumplimiento a un fallo de tutela y, en consecuencia, reconoció una pensión de vejez a favor de la señora Olga Luz Castaño Restrepo, a partir del 21 de febrero de 2019, con base en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó 1 En adelante CPACA. 2 En adelante Colpensiones. 2 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones i) decretar la nulidad del reconocimiento pensional que se hizo a favor de la demandada, «[…] toda vez que el traslado efectuado a Colpensiones, se realizó sin los requisitos de Ley, esto es, haber acreditado al 01 de abril de 1994, 15 años de servicio y 750 semanas, para haberse traslado (sic) en cualquier tiempo, y la asegurada realizó el traslado del RAIS al RPM, a los 48 de (sic) edad y con 578 semanas, el día 18 de agosto de 2010»; ii) ordenar a la señora Olga Luz Castaño Restrepo devolver las sumas que ha percibido por concepto de mesada pensional, de manera indexada, según la variación del Índice de Precios al Consumidor; y iii) condenar en costas a la parte accionada.
En acápite especial de la demanda, además, la entidad actora deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, pues, en su criterio, dicho acto administrativo contraviene los Decretos 813 de 1994 y 2527 de 2000, ya que la señora Olga Luz Castaño Restrepo se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida cuando tenía 48 años de edad y 578 semanas de cotización. Por lo tanto, el pago de la prestación atenta contra el principio de estabilidad financiera del sistema pensional, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar La señora Olga Luz Castaño Restrepo, mediante apoderado, se opuso al decreto de la cautela por los motivos que se exponen a continuación: i) El traslado de un régimen pensional a otro fue aprobado por el Instituto de Seguros Sociales, sin reparo alguno. En ese contexto, «¿qué sentido tiene que la entidad que debía vigilar sus propios actos, como en esta oportunidad, no haya detectado a tiempo, sino después de más de diez años, que hubo un traslado sin el cumplimiento de los requisitos legales?». ii) Sería muy grave aceptar que el acto administrativo acusado, expedido en cumplimiento de una decisión judicial, vulnera normas superiores, puesto que se habrían cometido delitos como abuso de autoridad y fraude procesal, los cuales debía investigar la Fiscalía General de la Nación. 3 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones iii) La seguridad social en pensiones es un derecho fundamental, previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, y no puede suspenderse ni siquiera en los estados de excepción, según el artículo 214 ibidem.
En esos términos, la garantía a la seguridad social es prevalente y preferente ante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. iv) En este caso existe cosa juzgada constitucional, supuesto que deja sin soporte las pretensiones de la demanda y la solicitud de la cautela. v) La petición de medida precautoria debe resolverse a través de una ponderación de intereses y sin que haya prejuzgamiento, teniendo en cuenta que el debate probatorio es imprescindible y no se pueden vulnerar derechos fundamentales como el de la seguridad social en pensiones. vi) La Circular Interna 08 de 2014 y la Ley 797 de 2003 no son aplicables en este caso, pues, por un lado, los aportes y su rentabilidad no se han afectado; y, por otra parte, el traslado de régimen pensional ocurrió el 18 de agosto de 2010, época desde la cual la demandada ha permanecido afiliada a Colpensiones, por lo que consolidó el derecho a su pensión de vejez. vii) No se probó el perjuicio irremediable que se causaría ni cuáles serían los motivos para considerar que la sentencia tendría efectos nugatorios si no se decreta la suspensión provisional.
En cambio, la concesión de la cautela sí afecta, gravemente, el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la demandada. viii) La señora Olga Luz Castaño Restrepo utiliza su mesada pensional para solventar sus necesidades y las de su familia, toda vez que, ante la situación de pandemia, los jubilados atienden requerimientos básicos de sus parientes, pues muchos están afrontando dificultades económicas y de salud. 1.3.
El auto recurrido 4 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, mediante auto del 4 de octubre de 2021,3 decretó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, por los motivos que se resumen a continuación: i) La señora Olga Luz Castaño Restrepo nació el 21 de septiembre de 1961 y estuvo vinculada a la Universidad de Antioquia desde el 11 de febrero de 1992.
Además, realizó aportes pensionales desde esta última fecha hasta el 30 de junio de 1995. ii) Para el 30 de junio de 1995, la señora Castaño Restrepo tenía 33 años de edad, y, para el 31 de diciembre de 1995, contaba con 3.563 días de servicio, equivalentes a 509 semanas o 10 años. Por lo tanto, no satisfacía ninguno de los requisitos para estar cobijada por el régimen de transición, según la Sentencia C-789 de 2002, ni para obtener el beneficio de trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida. iii) El 18 de agosto de 2010, la señora Castaño Restrepo se trasladó al régimen de prima media con prestación definida, por petición que fue aceptada por el Instituto de Seguros Sociales.
Sin embargo, para ese momento, la demandada tenía 48 años de edad y le hacían falta menos de 10 años para llegar a la edad de pensión (55 años), situación que hacía improcedentes el cambio de régimen y el reconocimiento prestacional que se realizó en virtud de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019. iv) De acuerdo con la jurisprudencia, solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, en cualquier tiempo, quienes acrediten 15 años de servicio o 750 semanas de cotización a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisitos que no cumplió la señora Olga Luz Castaño Restrepo.
Por lo tanto, se está generando una afectación al patrimonio público, razón por la cual es imperativo decretar la suspensión provisional del acto administrativo acusado. 3 Índice 2 de la plataforma Samai. 5 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1.4. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la señora Olga Luz Castaño Restrepo interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) La demanda se debió dirigir contra el acto administrativo a través del cual se aprobó el traslado del régimen pensional del sector privado a Colpensiones, actuación que, según esta entidad, se habría realizado sin que la señora Castaño Restrepo cumpliera con los requisitos y sin que esta última hubiera incurrido en actos fraudulentos para acceder a su pensión. Por ende, si la administración incurrió en errores, estos no deben ser soportados por la demandada. ii) Si la señora Castaño Restrepo no reunía las condiciones para trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al de prima media con prestación definida, ¿por qué se le permitió hacerlo? y ¿por qué no se ejercieron las acciones legales pertinentes? iii) El hecho de que el Instituto de Seguros Sociales aceptara la petición de traslado al régimen de prima media con prestación definida, el 18 de agosto de 2010, a pesar de que la demandada tenía 48 años de edad, comporta una ratificación del acto propio. iv) La Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019 está cobijada por la cosa juzgada constitucional, pues fue expedida en cumplimiento de un fallo de tutela, el cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Olga Luz Castaño Restrepo. v) El a quo no realizó el juicio de ponderación de intereses que permitiera concluir que era más gravoso para el interés público negar la medida precautoria que concederla.
Además, no se ha desarrollado el debate probatorio y la cautela se decretó en contra de la parte más débil, la cual cumplió con los requisitos legales para pensionarse, por lo que no se genera una afectación al patrimonio público. 4 Ibidem. 6 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resultaba procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, por medio de la cual Colpensiones reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Olga Luz Castaño Restrepo, con fundamento en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de un fallo de tutela, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 4 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución del caso concreto. 2.2. La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».5 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos 5 Artículo 229 del CPACA. 7 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»6 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA7 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».8 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.9 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. 6 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 7 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). 8 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.
Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».
Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».10 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.11 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto apelado, por las siguientes razones: 10 Artículo 231 del CPACA. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 9 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones i) La Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019 fue expedida en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 15 de marzo de 2019 por el Juzgado 18 Civil del Circuito de Medellín, dentro del expediente 05001 31 03 018 2019 00053 00, del cual se extrae el siguiente aparte: […] La señora OLGA LUZ CASTAÑO RESTREPO, solicito (sic) ante el I.S.S y desde el 18 de agosto de 2010, su traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida, el mismo que le fuera aceptado por la referida institución, tal como se desprende de la prueba documental obrante a folios 11 a 16 y 20.
En la correspondiente oportunidad, por circunstancias temporales, no hubo reparo, no hubo objeción, no hubo censura frente a la solicitud formulada de cara a verificar si reunía o no los requisitos exigidos por la ley para trasladarse al fondo de pensiones. A partir de lo anterior, puede afirmarse que el acto administrativo mediante el cual se admitió el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, es válido y produce efectos jurídicos vinculantes para las partes.
No hay constancia de que Colpensiones o la señora Castaño Restrepo, hubiesen demandado dicho acto administrativo (Cfr fls. 3. 4 y 20 c.l), por esta razón, mal puede pregonarse, atemporalmente, que la afiliación del año 2010 no es correcta o inválida, pues vuelve y se repite, el acto administrativo se presume válido y emitido dentro del contexto del ordenamiento jurídico, y por ello, quien frente a él se alce para cuestionar sus atributos, debe hacerlo por medio de los conductos o canales procesales pertinentes y en la oportunidad correspondiente conforme al debido proceso administrativo o judicial.
(…).12 Al respecto, la parte demandada sostuvo que la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019 está cobijada por la cosa juzgada constitucional, pues fue expedida en cumplimiento de una sentencia de tutela. No obstante, esta corporación ha señalado13 que la cosa juzgada constitucional o la inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo, pues, precisamente, existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.
Lo contrario sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo para que, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA, decidan acerca de la legalidad de los 12 Cita tomada de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, debido a que en el expediente no se observa el fallo de tutela del 15 de marzo de 2019. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, expediente 2400-14, M.P., Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones diferentes actos que expide la administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. ii) Por otra parte, la demandada adujo que el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, decretó la cautela sin haber realizado un juicio de ponderación de intereses que permitiera concluir que era más gravoso para el interés público negar la medida precautoria que decretarla.
Sin embargo, según el artículo 231 del CPACA, la suspensión provisional de los actos administrativos resulta procedente si se advierte que estos vulneran las normas superiores invocadas. Además, en caso de que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, estos deben probarse de manera sumaria. Ahora bien, cuando se trata de una medida precautoria diferente a la suspensión provisional de actos administrativos, la norma citada establece que debe verificarse, entre otras cosas, que resulte más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla, lo cual se determina a través de un juicio de ponderación de intereses.
Por consiguiente, en tanto la medida cautelar que solicitó la entidad accionante y decretó el a quo fue la de suspensión provisional de un acto administrativo, no resultaba necesario realizar el referido juicio de ponderación de intereses para adoptar la decisión correspondiente. iii) De acuerdo con el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, después de 1 año de haber entrado en vigencia esta última ley citada, los afiliados no pueden trasladarse de régimen cuando les falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez.
El aparte aludido fue objeto de control de constitucionalidad, con ocasión de una demanda que alegaba que tal restricción infringía los artículos 13 y 53 de la 11 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Carta Política. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-1024 de 2004,14 lo declaró exequible bajo el entendido de que quienes cumplen las condiciones del régimen de transición y se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y no han regresado al de prima media con prestación definida, pueden hacerlo en cualquier tiempo, conforme a lo dispuesto en la Sentencia C-789 de 2002.
Lo anterior significa que la prohibición de traslado a quienes les falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para las personas beneficiarias del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), quienes pueden trasladarse del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo.
Los demás afiliados, incluidos los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el artículo 13, literal e), de la Ley 100 de 1993. iv) La señora Olga Luz Castaño Restrepo nació el 21 de septiembre de 1961, según lo refleja su cédula de ciudadanía,15 y el 18 de agosto de 201016 se trasladó del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a pesar de que tenía 48 años de edad y ya había transcurrido más de 1 año desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.17 Es decir, cuando ocurrió el traslado, a la demandada le faltaban menos de 10 años para llegar a la edad de pensión, pues el artículo 33, numeral 1, de la Ley 100 de 1993 establecía, como uno de los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez, que las mujeres cumplieran 55 años de edad. v) Teniendo en cuenta los artículos 1, literal a), del Decreto 691 de 1994,18 y 1 del Decreto 1068 de 1995, los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden 14 Corte Constitucional, Sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, M.P., Rodrigo Escobar Gil. 15 Ver el «formulario de vinculación al sistema general de pensiones», radicado el 26 de agosto de 2009.
Índice 2 de la plataforma Samai. 16 Información tomada de las resoluciones que se encuentran en el expediente administrativo, del hecho 4 de la demanda y de su contestación. Ibidem. 17 Publicada en el Diario Oficial 45.079 del 290 de enero de 2003. 18 «Artículo 1º. Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;». 12 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones departamental fueron incorporados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, el cual entró a regir el 30 de junio de 1995 para estos empleados.
Sobre esa base, la Sala observa que, para el momento en que se promulgó la Ley 100 de 1993,19 la señora Olga Luz Castaño Restrepo se encontraba vinculada a la Universidad de Antioquia,20 institución de educación superior del orden departamental.21 Por ende, el Sistema General de Pensiones establecido en la citada ley entró a regir, para los empleados del ente educativo referido, entre ellos la señora Castaño Restrepo, el 30 de junio de 1995.
En ese contexto, el artículo 36, inciso 2, de la Ley 100 de 1993 reguló, como régimen de transición, que las mujeres que tuvieran 35 años de edad o más, o 15 años de servicio o más, al momento de entrar en vigencia dicha ley, tendrían derecho a acceder a la pensión de vejez teniendo en cuenta el monto y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas que establecía el régimen anterior al que se encontraban afiliadas.
Así las cosas, para el 30 de junio de 1995, la señora Olga Luz Castaño Restrepo tenía 33 años de edad y contaba con 4.036 días de servicio cotizado, equivalentes 11 años, aproximadamente, así:22 ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS ALMACEN PAGUEMENOS LTDA 19770816 19771031 TIEMPO SERVICIO 77 ALMACEN PAGUEMENOS LTDA 19771101 19780531 TIEMPO SERVICIO 212 ALMACEN PAGUEMENOS LTDA 19780601 19790430 TIEMPO SERVICIO 334 ALMACEN PAGUEMENOS LTDA 19790501 19800106 TIEMPO SERVICIO 251 19 Publicada en el Diario Oficial 41.148 del 23 de diciembre de 1993. 20 Certificado de información laboral 6709 del 11 de octubre de 2018.
Índice 2 de la plataforma Samai. 21https://www.udea.edu.co/wps/portal/udea/web/inicio/institucional/quienes- somos/contenido/asmenulateral/naturaleza- juridica/!ut/p/z1/xZRbT8IwGIb_il5wubRbuwGXc0wRYZxEt96YshWoYS1sHRp-vcVjMJyMLvambfJ-z9e- bV5AQAiIoCs- pYpLQed6HxHnoVb3LNPFsN1tXtag62C3jupdc9iugvttAbwxbej2_V5w2_V6jZYFyCn1cM9w4Wn1BwTkMP4OEEBi oRZqBqKFzBSdFwmjFUjz7d1MpuxjzUWuuCriV48qcFlwJlhunOUylXkFxlIoJngiN9qUiWJOFcs2SkFVoRdsTY3HIu MJj- mm_yLmCYgcPE7GyKKGncTIwI4TG2OKJkYNUxtjNmaQTfR9yUFLfPNdEPRt37Q8LbhGPuzXA7uHrq4tXEXfCTv e7JhrkXa9uvcMtxDcrzh7AiMhs1T_ouEPL9k82sH8ZYc3_JdHl6YD-42bQeB1r6BXNh79CX6vOdVS8cgqF2-Wiy_X- 5bzS3zrWODpRLayjteZaixVM4OLiQThZ-SAcCtyQLgrcjSDPy6XxNXRtyl8ViD8l-xbpKPRKK0hZ- BPOj7CUWu1vgiMnROJem3XPT9_AYUx2zc!/dz/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/?urile=wcm%3Apath%3A%2FPort alUdeA%2FasPortalUdeA%2FasHomeUdeA%2FasInstitucional%2Fquienes- %20somos%2FContenido%2FasMenuLateral%2Fnaturaleza-juridica 22 Información tomada de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, expedida por Colpensiones.
Índice 2 de la plataforma Samai. 13 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2 1 INCA LTDA 19800109 19800331 TIEMPO SERVICIO 83 2 1 INCA LTDA 19800401 19810331 TIEMPO SERVICIO 365 2 1 INCA LTDA 19810401 19820131 TIEMPO SERVICIO 306 2 1 INCA LTDA 19820201 19820725 TIEMPO SERVICIO 175 JIRO 19821006 19821130 TIEMPO SERVICIO 56 CORPORACION ESTUDIOS DE SAL 19821209 19830731 TIEMPO SERVICIO 235 CORPORACION ESTUDIOS DE SAL 19830801 19840731 TIEMPO SERVICIO 366 CORPORACION ESTUDIOS DE SAL 19840801 19850722 TIEMPO SERVICIO 356 UNI ANT 19920211 19941231 TIEMPO SERVICIO 1040 UNI ANT 19950101 19950630 TIEMPO SERVICIO 180 En consecuencia, como la señora Castaño Restrepo no tenía 35 años de edad o más, ni 15 años de servicio o más, al 30 de junio de 1995, la Sala estima, prima facie, que la demandada no era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36, inciso 2, de la Ley 100 de 1993.
Por lo tanto, tampoco contaba con la posibilidad de trasladarse al régimen de prima media con prestación definida en cualquier tiempo, conforme a las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, proferidas por la Corte Constitucional. vi) Con base en lo anterior, la Sala encuentra que Colpensiones no sería la entidad encargada de reconocer la pensión de vejez de la señora Olga Luz Castaño Restrepo, pues el traslado al régimen de prima media con prestación definida habría ocurrido sin observar las normas superiores que invocó la parte actora y que regulan esta materia.
Sin embargo, como bien se advirtió en el recurso de apelación, la entidad accionante no dirigió la demanda contra el acto administrativo que autorizó o aprobó el traslado de régimen pensional, el cual habría sido expedido por el entonces Instituto de Seguros Sociales,23 por lo cual no resulta posible efectuar un análisis sobre la legalidad del traslado y del acto que lo hizo posible.
En esas condiciones, la Sala estima que la suspensión provisional de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019 pondría a la señora Olga Luz Castaño Restrepo en una encrucijada consistente en que permanecería afiliada a Colpensiones, entidad que no le reconocería la pensión de vejez por las razones previamente anotadas; pero tampoco podría acudir a la administradora de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad a la 23 En el expediente no se encuentra ninguna copia de acto administrativo por medio del cual se autorizó o aprobó el traslado de la señora Olga Luz Castaño Restrepo al régimen de prima media con prestación definida. 14 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones cual estuvo afiliada con antelación, entidad que no fue vinculada al proceso, dado que seguiría vigente el acto que autorizó el traslado al régimen de prima media con prestación definida.
Adicionalmente, si la señora Olga Luz Castaño Restrepo nació el 21 de septiembre de 1961, actualmente tiene 61 años de edad, lo cual la incluye en el grupo poblacional de los adultos mayores,24 quienes demandan del Estado, de la sociedad y de la familia una protección especial, conforme a los artículos 1325 y 4626 de la Constitución Política, respecto de la cual la Corte Constitucional ha señalado los siguientes aspectos: a. «[A]unada a la experiencia y sabiduría que el paso de los años aporta al individuo, sus facultades físicas pueden verse disminuidas y en tal sentido colocar a las personas en circunstancias de especial vulnerabilidad».27 b. Las realidades muestran que «las necesidades vitales del sujeto varían en esta etapa de la vida, todo lo cual torna imperante un especial amparo dirigido a garantizar el desarrollo en condiciones dignas de los adultos mayores y que tiene por sustento particular las disposiciones de los artículos 13 y 46 de la Carta Política».28 c. «[L]a tercera edad apareja ciertos riesgos de carácter especial que se ciernen sobre la salud de las personas y que deben ser considerados por el Estado Social de Derecho con el fin de brindar una protección integral del derecho a la salud, que en tal contexto constituye un derecho fundamental 24 Ley 1251 de 2008, «ARTÍCULO 3O.
DEFINICIONES. Para la interpretación y aplicación de la presente ley, téngase en cuenta las siguientes definiciones: […] Adulto mayor. Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más». 25 «Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».
(Subraya fuera del texto original). 26 «Artículo 46. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria. El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia». 27 Corte Constitucional, Sentencia T-1039 del 4 de diciembre de 2007, M.P., Humberto Antonio Sierra Porto. 28 Ibidem. 15 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones autónomo».29 Además, que «así como no puede confundirse vejez con enfermedad o con pérdida de las capacidades para aportar a la sociedad elementos valiosos de convivencia, tampoco puede perderse de vista que muchas de las personas adultas mayores se enfrentan con el correr de los años a circunstancias de debilidad por causa del deterioro de su salud, motivo por el cual merecen estas personas una protección especial de parte del Estado, de la sociedad y de la familia, tal como lo establece el artículo 46 de la Constitución Nacional».30 d. «[N]o armoniza con las finalidades de un Estado social de derecho, ni con la exigencia de equidad, justicia y solidaridad contenidas en la Constitución Nacional así como con lo dispuesto en los artículos 46, 47 y 13 superiores, que las personas adultas mayores sean discriminadas o marginadas por razón de su edad.
La discriminación o marginación de las personas mayores adultas por motivo de la edad no sólo significa desconocer la dignidad y los derechos de que son titulares estas personas sino que priva a la sociedad misma de poder contar con ellas de manera activa y enriquecedora».31 En ese contexto, comoquiera que las personas de la tercera edad son sujetos de especial protección constitucional, el alcance de sus derechos debe interpretarse y definirse de manera amplia y no restrictiva.
Ahora bien, el derecho a la pensión es uno de los escenarios de protección más importantes cuando se trata de personas de la tercera edad. Ello es así porque tal garantía deviene fundamental e irrenunciable, por ser una prestación económica del sistema de seguridad social que se concede a quienes cumplen con los requisitos legales como la edad y el tiempo de servicios, y busca otorgar un ingreso adecuado a las personas que han visto disminuida o agotada su capacidad productiva, a fin de procurar su digna subsistencia.32 29 Ibidem. 30 Corte Constitucional, sentencia T-1178 del 2 de diciembre de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 31 Ibidem. 32 Corte Constitucional, Sentencias T-774 del 18 de diciembre de 2015, M.P., Luis Ernesto Vargas Silva;
T- 631 del 15 de noviembre de 2016, M.P., Aquiles Arrieta Gómez; y T-037 del 30 de enero de 2017, M.P., Gloria Stella Ortiz Delgado. 16 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Así las cosas, el decreto de la suspensión provisional de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, sin tener en cuenta la encrucijada en la cual quedaría la señora Olga Luz Castaño Restrepo, quien tiene 61 años de edad, actualmente, y reporta 1.775 semanas de cotización,33 a causa de no haberse atacado el acto que aprobó su traslado al régimen de prima media con prestación definida, conllevaría la afectación de su derecho a la seguridad social en el ámbito pensional, en desmedro de la protección especial que prevé la Constitución Política a su favor.
Por tales razones, la Sala revocará el auto apelado, que decretó la medida cautelar. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe aclarar que esta decisión puede ser reevaluada por el a quo en la medida en que se vuelva a solicitar el decreto de la cautela y haya variado el escenario procesal,34 como sería el caso, por ejemplo, si se demanda la nulidad del acto que aprobó el traslado de la señora Olga Luz Castaño Restrepo a Colpensiones y se vincula al proceso a la administradora del fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad a la cual estuvo afiliada con anterioridad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto proferido el 4 de octubre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, por medio del cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, expedida por Colpensiones, «[p]or medio de la cual se resuelve un trámite de prestaciones económicas en el régimen de prima media con prestación definida (vejez – ordinaria)», por las razones esbozadas previamente. 33 Información tomada de la Resolución SUB 105436 del 2 de mayo de 2019, expedida por Colpensiones.
Índice 2 de la plataforma Samai. 34 CPACA, «Artículo 233. procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. […] Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.
Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 17 Radicación: 05001 23 33 000 2021 01407 01 (1606-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.