CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición Temas: REPETICIÓN – CULPA GRAVE– Ley 678 de 2001– no se demostró que la conducta del agente fuera gravemente culposa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

La demandante pretende el reembolso del valor pagado por una condena con ocasión de un proceso ordinario laboral, mediante el cual se declaró que la demandante se desempeñaba como trabajadora oficial1, decisión que obedeció a una conducta que califica como gravemente culposa del entonces Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima. I. SENTENCIA IMPUGNADA 1.

Corresponde a la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual se decidió la demanda instaurada el 2 de agosto de 20192. 2. Como soporte fáctico de las pretensiones se indicó que, mediante Resolución 018 de 21 de enero de 2008, proferida por el entonces Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima -Juan Guillermo Beltrán Amórtegui-, se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Hilda Yaneth Gómez Carvajal, como Profesional Universitario, código 219-01, quien instauró demanda laboral ante la Jurisdicción Ordinaria, para que se declarara que en realidad ella era una trabajadora oficial.

Al obtener una sentencia favorable (del 31 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Superior Con Sede en el Distrito Judicial de Bogotá - Sala de Descongestión Laboral), la Fábrica de Licores del Tolima pagó la suma de mil ciento setenta y dos millones doscientos setenta y cinco mil trescientos sesenta y nueve ($1.172’275.369). 1 Se demandó ante la Jurisdicción Ordinaria, con el fin de que se declarara que la señora Hilda Yaneth Gómez Carvajal se desempeñaba en la Fábrica de Licores del Tolima como trabajadora oficial, y no, como empleada pública de libre nombramiento y remoción, dado que no ejercía funciones de manejo, dirección y confianza; por tanto, el Gerente General de la Fábrica no podía declararla insubsistente, como lo hizo mediante acto administrativo de 18 de enero de 2008. 2 Folio 1, c. 1.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 2 3. La actora manifestó que el demandado, en su calidad de Gerente de la Fábrica de Licores del Tolima, incurrió en una conducta gravemente culposa en los términos previstos en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, al expedir la Resolución 018 de 21 de enero de 2008, dado que, si bien la señora Hilda Gómez Carvajal ocupaba formalmente el cargo de Profesional Universitario calificado como de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que el aquí demandado, dada su condición profesional y experiencia laboral en el sector público, debía conocer, de manera inexcusable, las verdaderas funciones que desarrollaba la trabajadora mencionada, así como prever las consecuencias de su desvinculación3.

La defensa 4. La parte demandada guardó silencio4. 5. Surtido el debate probatorio5, las partes alegaron de conclusión así: 5.1. La entidad demandante reiteró lo esgrimido en el escrito contentivo de la demanda y, agregó que el señor Juan Guillermo Beltrán actuó de manera gravemente culposa, de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001 -violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho-, pues así lo consideró la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá y la Corte Suprema de Justicia, al proferir las sentencias de segunda instancia y la que resolvió el recurso de casación, respectivamente, pues, en ambas providencias, se expuso que hubo una manifiesta e inexcusable violación de las normas de derecho laboral administrativo6. 5.2.

A su vez, el apoderado de la parte demandada expuso que la demandante no justificó suficientemente la supuesta configuración de la conducta gravemente culposa en la que incurrió el demandado; así mismo, las pruebas decretadas y practicadas en el proceso no daban cuenta de ello. Por el contrario, en el proceso se acreditó que el asesor jurídico (del que se recepcionó testimonio a petición de la actora) conceptuó favorablemente acerca de la desvinculación de la trabajadora involucrada en el presente caso; adujo también, que el acto administrativo en cuestión se profirió a causa del trámite impartido por la Subdirección Administrativa y la Secretaría General de la respectiva entidad7. 3 Folio 12, c.1. 4 Al respecto, se advierte que la parte demandada compareció en el proceso hasta en la celebración de la audiencia de pruebas, en la que presentó solicitud de nulidad procesal, dado que no fue notificado en debida forma del auto admisorio; sin embargo, se resolvió negativamente. 5 En la audiencia inicial celebrada el 17 de marzo de 2021 (folios 872 a 874, c.5), el Tribunal decretó las siguientes pruebas: 1) Documentales: las aportadas con la demanda -folios 27 a 827 de los cuadernos 1 a 5-. 2) Interrogatorio de parte del señor Juan Guillermo Beltrán Amórtegui. 3) Testimoniales: de Hilda Yaneth Gómez Carvajal y Hebert Lozada.

La audiencia de pruebas se llevó acabo el 1 de febrero de 2018, en la que se practicaron los testimonios e interrogatorios de parte decretados en la audiencia inicial (folios 1209 a 1212, c.6). 6 Folios 921 a 931, c. 5. 7 Folios 933 a 935, c.5. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 3 6.

De otra parte, el Ministerio Público allegó su concepto, en el cual estimó que la respectiva autoridad judicial debía negar las pretensiones de la demanda, porque no se demostró la culpa grave del demandado8. La sentencia de primera instancia 7. Mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Tolima negó las pretensiones de la demanda, tras considerar que no se hallaron elementos de juicio tendientes a demostrar la configuración de la conducta gravemente culposa del accionado.

Indicó que, de conformidad con el Manual de Funciones de dicha entidad, el cargo declarado insubsistente era de libre nombramiento y remoción. Además, consideró que, de conformidad con los estatutos de la Fábrica de Licores del Tolima y el manual referido a la escala de empleos, estaba muy claro que la señora Gómez Carvajal se había vinculado a la entidad como empleada pública de libre nombramiento y remoción; por manera que no podía concluirse que el demandado actuó con máximo grado de imprudencia o negligencia. 8.

En suma, señaló que la entidad accionante en el curso del proceso ordinario laboral, en su defensa presentó los mismos argumentos que el señor Beltrán Amórtegui aduce aquí para justificar su decisión de desvincular a la señora Gómez, esto es, que la señora había sido nombrada y posesionada de acuerdo con el Manual de Funciones de la entidad, actos que gozaban de presunción de legalidad y de los que no es posible atribuirle alguna responsabilidad a la entidad demandada, de ahí que, no se configure una manifiesta e inexcusable violación a las normas de derecho, pues no era desproporcionado deducir que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que podía ser declarada insubsistente, así como lo hizo el aquí accionado.

II. EL RECURSO INTERPUESTO 9. En su apelación9, la parte actora señaló que el a quo no valoró las condiciones y circunstancias concretas indispensables para acreditar la culpa grave del demandado, a saber: (i) el testimonio de Hebert Alberto Lozada Neira, (ii) la inexistencia del procedimiento previo que supuestamente debía hacerse, antes de expedir el acto administrativo, (iii) el demandado no realizó ni encargó ningún estudio legal acerca de las consecuencias de la desvinculación de la señora Gómez, (iv) el demandado no ordenó ni dejó constancia de los motivos de la respectiva declaración de insubsistencia y (v) la funcionaria nombrada en el cargo de la señora Gómez Carvajal, tenía menor preparación académica y profesional. 10.

Frente a lo anterior, expuso que se valoró de manera errónea el oficio de 21 de enero de 2008 emitido por el señor Hebert Lozada, pues con este se le advertía al demandado, las distintas circunstancias consistentes en afiliación al sindicato de Hilda Yaneth Gómez Carvajal y antecedentes de despidos injustificados en la 8 Folios 937 a 944, c. 5. 9 Folios 976 a 979, c. p. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 4 Fábrica de Licores del Tolima, es el hecho de que el hoy demandado como gerente general de la entidad pública, debió ponerse alerta sobre eventuales consecuencias legales negativas que tendría su decisión. De ahí que, ante tales advertencias, omitiera su deber de indagar y ordenar los estudios o análisis necesarios para determinar las reales condiciones laborales de la señora Gómez Carvajal. 11.

Finalmente, arguyó que el a quo vulneró el debido proceso, dado que emitió la sentencia con fundamento en pruebas que no existían en el plenario, pues consignó que existían unos estatutos que habían sido respaldados por un “estudio técnico” que daba cuenta de la calidad del cargo que desempeñaba la funcionaria en mención, de modo que al referirse al estudio técnico se configura una flagrante violación al debido proceso en contra de la Fábrica de Licores del Tolima, de conformidad con el artículo 164 del CGP, pues el mismo, no obra en el plenario.

Sumado a dicha vulneración, también puso de presente que fundamentó su decisión en la sentencia dictada en primera instancia en el curso del proceso laboral, la cual, fue revocada. III. CONSIDERACIONES 12. Sin que se observe causal de nulidad o vicio que impida dictar sentencia, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado.

Problema jurídico 13. El punto argumentativo del recurso de apelación se centra en determinar si la conducta del demandado fue gravemente culposa, de cara al acervo probatorio allegado. 14. La Sala no asumirá el estudio de las cuestiones objetivas relativas a la condición de ex agente estatal del demandado, la existencia de una condena y su pago efectivo, porque aun cuando son presupuestos esenciales de la acción de repetición, conforme se desprende de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación10 y el artículo 2 de la Ley 678 de 2001111, el fallador de instancia ya los analizó y frente a sus conclusiones ninguna de las partes se alzó en apelación. 15.

En relación con los cargos formulados en el escrito de impugnación referidos en los numerales 2 a 5, se advierte que no serán objeto de pronunciamiento en esta providencia, toda vez que dichos aspectos no fueron objeto de debate en el proceso de primera instancia, en tanto que tales cargos no se expusieron en el libelo 10 Esta Corporación ha manifestado de manera uniforme que es responsable patrimonialmente frente al Estado, quien: (i) ostente la condición de servidor o ex servidor estatal;

(ii) haya desplegado una conducta dolosa o gravemente culposa; (iii) que hubiere dado lugar a una sentencia judicial condenatoria, conciliación o cualquier otra forma de terminación de un conflicto y (iv) respecto de la cual se hubiera surtido el correspondiente pago como indemnización. 11 Art. 2. “Acción de repetición. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 5 demandatorio.

Por tanto, bajo el principio de congruencia -artículo 281 del CGP- la decisión que aquí se adopte no podrá tener un objeto distinto al del pretendido en la demanda, ni por una causa diferente invocada en la misma. De este modo, se precisa que el recurso de apelación no está llamado para que el demandante modifique la causa petendi con la presentación del mismo, pues, la única etapa procesal prevista legalmente para ello, es en la reforma de la demanda.

La sala tampoco observa que los cargos antes indicados surjan como referencia obligada de lo definido por el Tribunal en la sentencia que se recurre o sean necesarios para desvirtuarlos. La conducta gravemente culposa -violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho- 16. Para que haya lugar a condenar en sede de repetición, debe determinarse una responsabilidad subjetiva en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, lo que implica que no cualquier equivocación, ni cualquier error de juicio o cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad, pues debe comprobarse la gravedad de la falla en su conducta.

Es precisamente en este sentido que la norma (inciso segundo del artículo 90 constitucional) dispuso que la repetición por parte de las entidades estatales respecto de sus funcionarios o exfuncionarios, solo opera en la medida en que se les pueda imputar culpa grave o dolo en su actuar, lo que ofrece garantías en el ejercicio de la función a cargo de los servidores públicos, ya que se reconoce que no cualquier error en los que estos puedan incurrir, podrá ser fuente suficiente para imputarles responsabilidad patrimonial12. 17.

La calificación de la conducta como dolosa o gravemente culposa del agente o ex agente estatal, corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición; como en el caso bajo estudio, los hechos que suscitan la presente controversia se presentaron el 21 de enero de 2008, dicho análisis se hará bajo la óptica de la Ley 678 de 2001 (normatividad vigente desde el 4 de agosto de 2001). 18.

Esta Corporación ha entendido que reviste el carácter de culpa grave el comportamiento grosero, negligente o temerario; se trata de aquella conducta descuidada del agente estatal que causa el daño, que hubiera podido evitarse con la diligencia y cuidado que corresponde a quien debe atender dicha actividad en forma normal. Particularmente, en los términos del artículo 6° de la referida norma, la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una manifiesta infracción de la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. 19.

En ese sentido, respecto de la presunción contemplada en el numeral 1° del mencionado artículo, se ha dicho que sólo aquel error que por sus dimensiones no 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 27 de noviembre de 2006. Exp. 30.113. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 6 pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que lo comete, podría ser juzgado con esa calificación. De modo que la conducta del agente es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una manifiesta infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. 20.

Y es que a riesgo de ser repetitivo, el supuesto de hecho sobre el cual recae la presunción de culpa grave de que trata el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 corresponde a una “violación manifiesta e inexcusable”, es decir, una trasgresión del ordenamiento jurídico palmaria e insalvable de parte del funcionario, ya que, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, se entiende por “manifiesto”, aquello que es “patente, claro” y por “inexcusable”, aquello que “no puede eludirse con pretextos (…) que no tiene disculpa”, aspectos que pasan por la valoración de la conducta a la luz, entre otros, de los manuales de funciones, las exigencias de formación y calificación del cargo desempeñado, el análisis del curso de la actuación administrativa en cuyo seno se originó el acto, y en general en variados elementos de prueba que se requieren en cada caso en particular. 21.

En el presente caso, la Sala advierte que no se probó que la conducta del aquí demandado comportó una actuación gravemente culposa en los términos del numeral 1° artículo 6° de la Ley 678 de 2001, pues los elementos probatorios allegados a este proceso no dan cuenta de que su actuar haya vulnerado las leyes del derecho laboral administrativo de manera manifiesta e inexcusable. 22.

Conforme lo revelan las pruebas allegadas al plenario, la señora Hilda Yaneth Gómez Carvajal, al momento de su declaratoria de insubsistencia llevaba prestando sus servicios profesionales a la Fábrica de Licores del Tolima durante aproximadamente 15 años, período en el que se desempeñó en diferentes cargos, así: (i) Inicialmente, la señora Gómez Carvajal fue vinculada a la Fábrica de Licores del Tolima, mediante contrato de trabajo 052, a término fijo con duración de un mes, celebrado el 1° de marzo de 1993; esto es, ingresó a dicha entidad en calidad de trabajadora oficial.

(ii) Posteriormente, mediante Resolución 0245 de 30 de marzo de 199313, fue nombrada en calidad de empleada pública de libre nombramiento y remoción - posesionada el 31 del mismo mes y año-14 en el cargo de Asistente de la Sección de Mercadeo y Publicidad, dependiente de la Dirección Comercial de la Fábrica de Licores del Tolima, Grado 4001-03.

(iii) A través de la Convocatoria 001 de 1994 realizada por dicha entidad para proveer el cargo de Asistente de Mercadeo y Publicidad, Código 5001- Grado 12, empleo de carrera administrativa; tras obtener el mayor puntaje, la señora Gómez 13 Folio 142, c.1. 14 Folio 145, c.1. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 7 Carvajal fue nombrada mediante Resolución 0150 de 28 de febrero de 199415 en dicho cargo -posesionada el 1° de marzo de 1994-16, de ahí que, el 18 de septiembre del mismo año, se le informara por medio de un oficio que fue inscrita en la carrera administrativa para dicho cargo17.

(iv) Por Acuerdo 013 de 29 de diciembre de 1995, se modificó la denominación del último cargo en mención, razón por la que, a través de Resolución 0946 de 29 de diciembre de 1995, se nombró a la señora Gómez Carvajal en el cargo de Técnico en Mercadeo en carrera administrativa18. (v) En Resolución 0005 de 7 de marzo de 2001, fue nombrada como Subgerente Comercial, código 092-03, en encargo.

(vi) Más adelante, se posesionó como Profesional Comercial, Código 340-03 (en carrera administrativa), debido a la modificación en la Estructura Orgánica de la Planta de Personal de dicha entidad, efectuada mediante Acuerdo de la Junta Directiva 002 de 28 de febrero de 2001, Resoluciones 147 y 149 de 7 de marzo de 200119, en la que se suprimió el cargo que anteriormente ocupaba de manera permanente (Técnico en Mercadeo).

(vii) Posteriormente la Gerencia General de la entidad profirió la Resolución 300 del 21 de mayo de 2002, mediante la cual fue encargada como Profesional de Presupuesto de Tesorería, en calidad de empleada de libre nombramiento y remoción, y se dejó constancia de que, según el artículo 11 de la Ley 443 de 1998, los empleados de carrera administrativa podrán desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción en la misma entidad o en otra en donde lo designen.

(viii) Mediante Resolución 0509 de 28 de noviembre de 2003, la señora Gómez Carvajal fue nombrada en el cargo de Tesorera, código 340-01. (ix) Para el 24 de enero de 2007, se posesionó en el cargo de Profesional Universitario, código 219, Grado 01, en el área de mercadeo y ventas adscrito a la Subgerencia Financiera; en la correspondiente acta de posesión, se consignó que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción (último cargo ocupado por la empleada en mención hasta su declaratoria de insubsistencia). 23.

Frente a la historia laboral, la Sala observa que la señora Gómez Carvajal perteneció a 3 Regímenes diferentes mientras prestó sus servicios profesionales a dicha entidad. A saber, en primer lugar, fue trabajadora oficial, luego, empleada 15 Folio 170 a 171, c. 1 16 Folio 172, c.1. 17 Folio 156, c. 1. 18 Folio 184 a 185, c. 1. 19 En virtud del Acuerdo No. 002 de 28 de febrero de 2001, por medio del cual se estableció la Estructura Orgánica de la Fábrica del Tolima, se expidió la Resolución 0147 de 7 de marzo de 2001, en la que se resolvió suprimir algunos cargos de la Planta de Personal, entre ellos el de Técnico de Mercadeo; bajo tal razón, se dispuso además que los empleados públicos de carrera administrativa, a los cuales se les había suprimido el cargo, podrían optar entre ser indemnizados o ser incorporados a empleos de carrera conforme a lo consagrado en la Ley 443 de 1998.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 8 pública de carrera administrativa y, finalmente, empleada pública de libre nombramiento y remoción. 24. Para el momento en que se declaró insubsistente a la señora Gómez Carvajal, se advierte que aquella se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, respecto del cual no se tenían motivos de incertidumbre o duda, como tampoco mediaba alguna condición especial o anormal que condicionara el desempeño de sus funciones, o que, en su defecto, hiciera cuestionar al aquí demandado, acerca de su tipo de vinculación. De ahí que, dicha vinculación se trataba de una situación jurídica laboral definida y consolidada, frente a la cual no mediaba discusión por parte de la funcionaria, por lo que no resultaba lógico exigirle al ex Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima -quien además llevaba 18 días en el ejercicio del cargo- considerar que la señora Gómez era una trabajadora oficial. 25.

En armonía con lo anterior, obra en el plenario la Resolución 1114 de 11 de diciembre de 1997, mediante la cual se negó una petición instaurada por la señora Gómez Carvajal ante la Fábrica de Licores del Tolima, consistente en acceder a los derechos convencionales pactados entre la mencionada empresa y el Sindicato de Bebidas Alcohólicas -Sintrabecólicas-.

El Gerente General de ese momento (Jair Ospina Pacheco) le indicó a la peticionaria que si bien los empleados públicos podían ejercer el derecho a la asociación sindical, lo cierto es que los mismos no estaban habilitados para presentar pliegos de condiciones, ni celebrar convenciones colectivas y menos beneficiarse de aquellas, pues de lo contrario, implicaría suponer que las condiciones laborales de los empleados públicos podrían ser modificadas por acuerdos entre el empleador y el empleado, desconociendo la ley. 26.

De la circunstancia antes referidas es indudable que, frente a los directivos de la Fábrica de Licores del Tolima, la señora Gómez Carvajal era una empleada pública, calidad que nunca se cuestionó en su tiempo de prestación de servicios a dicha empresa. 27. Ahora bien, en cuanto al oficio emitido por el señor Hebert Lozada Neira- presidente del Sindicato de Bebidas Alcohólicas-20, en el que se sustenta principalmente la demanda y el recurso de alzada, mediante el cual se le advierte al Gerente General del error que estaría cometiendo al desvincular a la señora Gómez Carvajal, lo cierto es que tal oficio se presentó en Gerencia con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la empleada en mención21.

Así mismo, es notable que ni siquiera el Presidente de dicho Sindicato, quien llevaba alrededor de 20 años de labores en la empresa advirtió que la señora Gómez era una trabajadora oficial, pues, como quedó consignado en el oficio, consideró que se trataba de una empleada pública de carrera administrativa. 28. Al hilo con lo expuesto, en el curso de la primera instancia del presente proceso, se recepcionó el testimonio de Hebert Lozada Neira quien narró que para 20 Realizado en audiencia de pruebas celebrada el 1 de febrero de 2018. 21 Folio 800, c. 4.

Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 9 el momento del “despido” de la señora Gómez Carvajal (18 de enero de 2008)22, se dirigió a la Gerencia General para advertir el error; sin embargo, adujo que el gerente Juan Guillermo Beltrán Amórtegui no se encontraba en su oficina, y en razón a que ya finalizaba el día laboral, se acercó hasta el lunes siguiente para reunirse con él (21 de enero de 2008), pero tampoco fue posible.

Por esta razón, radicó ese día el escrito en mención, esto es, con posterioridad a la desvinculación de la trabajadora, como indicó en su declaración. En suma, expuso que la empleada en mención no tenía unas funciones específicas, pues laboraba en diferentes dependencias (tesorería, en la parte comercial y de mercadeo). 29. Por otro lado, en el interrogatorio de parte realizado en la misma diligencia, el señor Juan Guillermo Beltrán Amórtegui expuso que llevaba 18 días en el ejercicio del cargo como Gerente General de la Fábrica de Licores del Tolima e indicó que los análisis jurídicos de dichas desvinculaciones las hacían los asesores jurídicos de la fábrica y el Secretario General.

Adujo, además, que no era cierto que había sido advertido por el Presidente del sindicato de la Fábrica de licores del Tolima, pues el oficio en mención lo recibió con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia de la señora Gómez Carvajal; expuso, además, que llevaba muy pocos días como Gerente General y solo estaba disponiendo de los cargos de libre nombramiento y remoción junto con su equipo de trabajo (Secretario General y asesores jurídicos), de conformidad con lo dispuesto en el Manual de Funciones y los Estatutos de la Fábrica. 30.

En cuanto a las funciones desempeñadas por la señora Gómez Carvajal, señaló que su antecesora -Nodery Rodríguez Mosquera- le informó que la señora mencionada se desempeñaba como Jefe de Mercadeo de la Fábrica, y en ese cargo laboró ella desde que él llegó y hasta antes de ser desvinculada. Por tanto, nunca tuvo duda de que dicha funcionaria desempeñara labores de dirección y confianza. 31.

Con este acervo probatorio, no es dable considerar que el demandado hubiese vulnerado manifiesta e inexcusablemente las normas de derecho laboral administrativo tras declarar insubsistente el nombramiento de la señora Gómez Carvajal, en tanto que tal determinación se adoptó con fundamento en los documentos que constataban que dicha empleada había sido vinculada como empleada de libre nombramiento y remoción para ocupar el cargo de Profesional Universitario, soportado, además, en el Manual de Funciones y el Estatuto Orgánico de la Fábrica de Licores del Tolima, que corroboraban tal condición. 32.

De manera que si bien las funciones de la señora Gómez Carvajal no se acompasaban con el tipo de vinculación que sostenía con la Fábrica de Licores del Tolima, tal como se determinó en el proceso ordinario laboral, lo cierto es que el aquí demandado no fue quien adoptó la decisión de vincularla como empleada 22 Vale destacar que, en el plenario no obra el acto administrativo, por medio del cual, se declaró insubsistente a la señora Gómez Carvajal, el cual, en diferentes actos procesales se adujo que había sido proferido el 21 de enero de 2008, sin embargo, según el testimonio dicha actuación se expidió el viernes anterior, es decir, el 18 de enero de ese año; sumado a ello, obra en el expediente la resolución de nombramiento y el acta de posesión de la persona que ocupó posteriormente su cargo -Sandra Liliana Núñez Mazutier- (folios 744 a 745, c. 4), las cuales se suscribieron el 21 de enero de 2008.

Razón por la que es dable concluir que, la desvinculación de la señora Gómez Carvajal se realizó a partir del 18 de enero de 2008. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 10 pública de libre nombramiento y remoción, ni participó en la definición de la Estructura Orgánica de planta de personal de la entidad, y menos aún, de la elaboración del Manual de Funciones. 33.

Al respecto, en la sentencia de 31 de agosto de 2011, que se profirió en el curso de la segunda instancia por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Laboral, se expuso lo siguiente (se trascribe literalmente): “Como quiera que las restantes funciones consignadas en el manual de funciones y requisitos analizado no se compagina con el marco regulador de las actividades de dirección, confianza y manejo, las mismas no pueden catalogarse como tales, no obstante ello, observa la Sala, que la inclusión de estas funciones tuvo una orientación diversa a la perseguida por el ordenamiento jurídico, es decir, buscó catalogar al cargo desempeñado por la actora como de libre nombramiento y remoción, y no en verdad responder una clara clasificación de los cargos al interior de la referida empresa” (negrilla fuera de texto). 34.

El aparte antes referido da cuenta de que el error tuvo su génesis en la forma en que se previó y realizó la vinculación de la señora Gómez Carvajal a la Fábrica de Licores del Tolima, pues si bien fue nombrada y posesionada como empleada pública de libre nombramiento y remoción, lo cierto es que de conformidad con el Manual de Funciones de la planta de la entidad, no le fueron asignadas actividades que involucraran el ejercicio de la dirección y confianza que suponen este tipo de vinculación. Por tanto, fue en tales actuaciones (vinculación y asignación de funciones) en las que se manifestó la vulneración a las normas de derecho laboral, lo cual no puede atribuírsele al aquí demandado. 35.

Finalmente, en cuanto a la vulneración al debido proceso en la que presuntamente incurrió el a quo, alegada por el actor en su impugnación (párrafo 11), la Sala estima que las pruebas inexistentes en el plenario a las que hace alusión el apelante -estudios técnicos que sirvieron como soporte para la elaboración de los Estatutos de la Fábrica de Licores del Tolima-, no fueron referidas en la providencia que se cuestiona como aquellos elementos probatorios contundentes para exculpar al aquí demandado, como lo quiere hacer ver el actor, pues, revisada la decisión en cuestión, se advierte que el a quo simplemente hizo alusión a lo manifestado por el demandado en el interrogatorio de parte, en el sentido de considerar que la decisión de la declaratoria de insubsistencia de la señora Carvajal se profirió con fundamento en los Estatutos de la Fábrica, de los cuales, se sobre entiende que debieron elaborarse con base en unos estudios técnicos. 36.

De igual modo, es dable indicar que, indistintamente de que se hubieren aportado esos estudios técnicos en los que se debían soportar los estatutos de la Fábrica, es claro que aquellos no fueron relevantes ni contundentes para la valoración de la conducta del ex agente, tal como se expone en la parte motiva de la presente decisión. 37.

En este orden de ideas, con base en las razones expuestas, se confirmará la decisión objeto de alzada. Radicación: 73001-23-33-000-2019-00341-01 (68.360) Actor: Fábrica de Licores del Tolima Demandado: Juan Guillermo Beltrán Amórtegui Referencia: Medio de control de repetición 11 Costas 38. El artículo 188 del CPACA preceptúa que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos. 39.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que “la acción de repetición tiene una finalidad de interés público como es la protección del patrimonio público el cual es necesario proteger integralmente para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, como lo señala el artículo 2 de la Constitución Política”. 40.

Así, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida. IV. PARTE RESOLUTIVA 41. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021 por el Tribunal Administrativo del Tolima.

SEGUNDO. - Sin condena en costas.

TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF