CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL Consejera: Ana María Charry Gaitán Bogotá, D.C., trece (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 11001-0306-000-2023-00709-00 Referencia: conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiscalía General de la Nación -Dirección de Control Disciplinario- y Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá Asunto: Autoridad competente para conocer de un proceso disciplinario contra unos empleados judiciales de la Fiscalía General de la Nación, por una presunta falta disciplinaria por omisión. ACLARACION DE VOTO Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me permito expresar a continuación, las razones por las cuales aclaro mi voto en el asunto de la referencia. En la mayoría de los casos en que la Sala ha analizado el tema de la competencia disciplinaria frente a empleados judiciales, -y los conflictos entre la Dirección de Control Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación o sus superiores jerárquicos, y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales-, ante el debate de establecer la autoridad competente para el conocimiento del asunto según la fecha de consumación de la acción o la omisión disciplinaria, mi posición se ha orientado a darle valor al tema de las omisiones continuadas, al reconocer que, incluso por hechos que se iniciaron con anterioridad al 13 de enero de 2021, la Comisión Nacional de Disciplina Judicial o sus seccionales pueden ser consideradas competentes para el conocimiento de tales asuntos, si la consumación de una falta continuada se da con posterioridad a la fecha de entrada en operación de la Comisión o de las seccionales.

Bajo ese supuesto, me he separado en múltiples ocasiones de la posición mayoritaria de la Sala tendiente a desconocer la existencia de las omisiones continuadas en estas circunstancias, y he presentado reiterados salvamentos de Radicación: 11001-03-06-000-2023-00709-00 voto a este aspecto1, al reivindicar criterios ya consolidados de esta Corporación sobre la tipología de las faltas disciplinarias.

En efecto, como lo había explicado la Sala en oportunidades previas2, en algunos casos, las faltas disciplinarias no son de naturaleza instantánea, sino que pueden tratarse de aquellas que se extienden en el tiempo, e impactan de manera continua la función administrativa o judicial que debe cumplirse, incluso, una vez ocurrido un tránsito legislativo.

Así, en las faltas disciplinarias que tienen que ver con omisiones continuadas, la lesión del bien jurídico protegido, -en este caso la administración de justicia-, se mantiene por largos periodos de tiempo, desde el momento en el que se deja de dar impulso procesal, en adelante. De hecho, el apelativo “continuada”, alude precisamente a que se trata de una omisión que permanece, de forma tal que no existe otro instante que determine su consumación, más que el de la suspensión o la terminación de la omisión - y con ello de la afectación a la función pública y/o a los derechos que se derivan de ella-, momento que se da cuando se activa nuevamente la actuación judicial o administrativa o termina la competencia omitida, por el ministerio de la ley (vgr. prescripción).

En tales casos, de acuerdo con lo sentado originalmente por esta corporación, cuando el proceso disciplinario se promueve por una omisión continuada en el tiempo, la competencia para adelantar el asunto será de la autoridad que, al momento en que la presunta falta se consume o consolide, tenga a su cargo el ejercicio de la acción disciplinaria3.

A este respecto, la Sala de Consulta ha señalado en decisiones anteriores que, «en relación con las faltas omisivas, cada día en que se está materializando la falta de cumplimiento de una función, continúa o permanece la lesión por la desatención de la obligación que al servidor público le correspondía ejecutar»4 (resaltado propio). Por consiguiente, «frente a omisiones que afectan el servicio público y el buen funcionamiento del Estado, la conducta solo puede entrar a valorarse, a partir del momento en el que culmina»5 (negrillas 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisiones 11001-0306-000-2023-00182-00, y 11001-0306-000-2023-00359-00.

También en la decisión 11001-0306-000-2023-00408-00 y en la decisión11001-0306-000-2023-00352-00. 2 Consejo de Estado, Decisión del 14 de junio de 2023, rad. 11001-03-06-000-2023-00068-00 y decisión del 13 de septiembre de 2023 radicado 11001-0306-000-2023-00167-00, en los que la mayoría aceptó esta tesis con anterioridad, pero que ahora no comparte. 182, 359, 408, 352 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión del 13 de septiembre de 2023, rad. 11001-0306-000-2023-00167-00 y los casos, 11001-0306-000-2023-00182-00 y 11001-0306-000- 2023-00359-00.

También en la decisión 11001-0306-000-2023-00408-00 y en la decisión11001- 0306-000-2023-00352-00. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Expediente 11001-03-06-000-2022-00233- 00. 5 Ibídem Radicación: 11001-03-06-000-2023-00709-00 fuera de texto) o, como sucede en este caso, cuando se materializa o consuma la consecuencia adversa para la administración de justicia, ante fenómenos de caducidad y prescripción6.

No obstante, en esta oportunidad, se consideró una vez más que no se trató de una falta por omisión continuada, sino que se trató de una omisión que inició desde el 23 de febrero de 2016 y que se consumó con anterioridad al 13 de enero de 2021. Una determinación temporal, que ya es posición mayoritaria de la Sala, y que justificó que la competencia para conocer del proceso disciplinario en mención, le fuera asignada a la Fiscalía General de la Nación. Teniendo en cuenta que a mi juicio, en el caso de la referencia también se trató de una falta omisiva de carácter continuado que permaneció en el tiempo, ya que la afectación se dio desde el año 2016 y perduró hasta que fue proferido el auto de prescripción y caducidad, el 18 de enero de 20227, considero que se trató de una presunta infracción disciplinaria que supuso un incumplimiento de deberes funcionales en el tiempo, que afectó el servicio y el funcionamiento del Estado por varios años, hasta el momento en que culminó y se consumó, hecho que ocurrió sólo cuando se dio el fenómeno de la prescripción de la acción disciplinaria y la caducidad, declarada el 18 de enero de 2022.

Por lo tanto, la competencia para adelantar la investigación correspondiente le competía a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Bogotá, entidad que al tratarse de una falta continuada, podría haber indagado plenamente sobre la situación omisiva desde sus orígenes, en el 2016, hasta el momento de la consumación de la falta, en el 2022. 6 Conforme al Auto de prescripción y caducidad proferido por la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Fiscalía General de la Nación, respecto del radicado 48381, proferido el 18 de enero de 2022, respecto de la queja formulada por el Director Financiero de dicha entidad, el 6 de junio de 2018 7 Expediente digital pdf. 002compulsa1220220123 pdf.

Contiene el mencionado auto Los hechos materia de investigación hace referencia a la no respuesta a un requerimiento de la DIAN por parte de le Fiscalía General de la Nación, información que no fue suministrada, los que tuvieron ocurrencia el 15 de abril de 2008, en relación con el contribuyente JOSE ANGEL OTERO HAMBURGER, respecto al año gravable 2003, visto a folios 3-6 y anverso.

Lo anterior significa que, en cuanto a lo relacionado con la no respuesta a este requerimiento, sobre este hecho el Despacho ordenará la prescripción de la acción disciplinaria, ya que además de ocurrir antes de la entrada en vigencia de la mentada ley, se observa que han transcurrido 13 años y algo más de 8 meses desde su ocurrencia. Lo anterior, por cuanto conforme con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, al haber transcurrido más de (5) años, tiempo máximo otorgado por el legislador para ejercer la potestad disciplinaria.

Radicación: 11001-03-06-000-2023-00709-00 En todo caso, se repite, como esta es la posición que vengo sosteniendo de manera reiterada y extensa en distintas providencias, aclaro una vez más el alcance de mi criterio, en el caso de la referencia. Fecha ut supra. ANA MARÍA CHARRY GAITÁN Consejera