CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: FRANCISCO JAVIER DÍAZ FAJARDO Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Y REGISTRADURÍA DEL ESTADO CIVIL Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No se cumple el requisito de subsidiariedad, porque en el marco de la Ley 1437 de 2011 el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos que originaron su retiro del servicio y que considera fueron expedidos con violación de sus derechos fundamentales / PERJUICIO IRREMEDIABLE – El actor no acredita estar en presencia de alguna situación que afecte sus garantías fundamentales y amerite la intervención inmediata del juez de tutela.
La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 29 de enero de 20241, proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela. I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 11 de enero de 2024, el señor Francisco Javier Diaz Fajardo presentó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana, que estima vulnerados con ocasión de su desvinculación laboral a partir del 1º de enero de 2024.
Formuló las siguientes pretensiones: 1 Se advierte que, el 15 de febrero de 2024, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el correspondiente proyecto de sentencia. Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2 PRIMERO: Se ampare mi derecho al trabajo, el derecho al debido proceso, el derecho a la vida, a la salud en conexidad con la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana.
SEGUNDO: Se ordene mi reintegro laboral en el cargo que estaba desempeñando, a saber el de Asesor Código 1020-04 o a uno de mayor jerarquía bien sea en la planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil o en la planta del Consejo Nacional Electoral.
TERCERO: Se declare que el reintegro tendrá efecto sin solución de continuidad.
CUARTO: Se ordene el pago de los salarios, prestaciones sociales y prebendas laborales dejadas de percibir hasta cuando se produzca mi reintegro laboral.
QUINTO: Se ordene al accionado, que una vez producida la decisión definitiva en el asunto en cuestión, remita a su Despacho, copia cumplimiento del fallo, so pena de las sanciones de ley por desacato a lo ordenado por Sentencia de tutela. 1.2. Hechos y argumentos de la tutela Como fundamento fáctico de la demanda, el actor narró que, mediante la Resolución 28155 del 14 de octubre de 2022, la Registraduría Nacional del Estado Civil lo nombró en el cargo de asesor, código 1020-04, adscrito al Consejo Nacional Electoral, mientras que dicha entidad implementaba su planta de personal y ejercía directamente la función nominadora.
Señaló que, con oficio del 28 de noviembre de 2023, informó a la entidad su condición de prepensionado y puso de presente el supuesto acoso laboral del que era víctima, por lo que solicitó el traslado a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Manifestó que, aún habiéndose reconocido la calidad de prepensionado por parte de la magistrada Fabiola Márquez Grisales, integrante del Consejo Nacional Electoral, la entidad lo retiró del servicio por supresión del cargo, a partir del 1º de enero de 2024, mediante acto administrativo que nunca se le notificó, puesto que sólo se enteró de su desvinculación con la notificación de la Resolución 29409 de 21 de diciembre de 2023, mediante la cual se liquidaron sus cesantías definitivas.
Adicionalmente, afirma que el cargo de asesor, código 1020-04, que venía ejerciendo en la entidad, no se suprimió y, por tanto, su retiro se motivó en situaciones ajenas a la realidad. Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 3 Agregó que, además de su calidad de prepensionado, presenta quebrantos de salud, diagnosticados como «Hipertensión Arterial, Diabetes, Insuficiencia Renal, Hiperlipidemia Mixta», respecto de los cuales se encuentra en tratamiento, tal y como lo evidencia su historia clínica, razón por la cual goza de estabilidad laboral reforzada, en virtud de la Ley 361 de 1997, máxime si se considera que su trabajo era el único ingreso que tenía para subsistir. 2.
Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 16 de enero de 2014, el despacho sustanciador del proceso en primera instancia admitió la demanda, dispuso que aquel se notificara al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil. 2.2. El apoderado del Consejo Nacional Electoral señaló que no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el accionante, si se tiene en cuenta que, de conformidad con la SU-003 de 2018, «Por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada», a menos que el requisito que les falte para acceder a la pensión sea el de tiempo de servicio o semanas de cotización. Explicó, que cuando el empleado ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, como en el caso del actor, y está próximo a pensionarse porque le falta únicamente completar el requisito de edad dentro de los 3 años siguientes, no puede considerarse que ostenta fuero de estabilidad reforzada de prepensionado.
Agregó que la entidad le dio trámite adecuado a la petición presentada por el actor el 28 de noviembre de 2023, toda vez que la gerente de Talento Humano de la Registraduría Nacional la remitió por competencia al Consejo Nacional Electoral, entidad que respondió mediante oficio RNEC-S-2023-0129778 del 11 de diciembre de 2023, en el que expuso con claridad que el empleado no ostenta la calidad de prepensionado alegada.
Además, se pronunció sobre el supuesto acoso laboral denunciado, en el sentido de que no existían evidencias al respecto. Precisó que el retiro del servicio del actor tiene como fundamento la supresión del cargo, novedad que se hizo efectiva a partir del 1° de enero de 2024, de conformidad Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 4 con la Resolución 29063 de 18 de diciembre de 2023, «Por la cual se suprimen los cargos del Consejo Nacional Electoral de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil»; y que no se advierten incapacidades médicas, licencias por enfermedad, o diagnósticos de incapacidad que concedan al accionante fuero alguno. Finalmente, sostuvo que la tutela es improcedente porque no satisface el requisito de subsidiariedad, habida consideración de que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de impugnar las Resoluciones 29062 de 2023, por la cual se suprimió la planta de personal del Consejo Nacional Electoral, y 29409 del 21 de diciembre de 2023, que resolvió su desvinculación laboral. 2.3.
La Registraduría Nacional del Estado Civil señaló que la tutela es improcedente porque no cumple el requisito de subsidiariedad, ya que esta acción constitucional no es el mecanismo idóneo para impugnar y dejar sin efectos los actos administrativos de retiro, que gozan de presunción de legalidad, siendo lo adecuado acudir a los medios de control previstos en los artículos 137 y 138 del CPACA.
Afirmó que el demandante no goza de estabilidad laboral reforzada, porque el requisito que le falta para acceder a la pensión es la edad, el cual puede cumplir sin necesidad de mantener el vínculo laboral. Respecto de la situación de salud invocada por el accionante, señaló que durante su vinculación a la entidad no presentó incapacidades ni reportes médicos que den cuenta de tal condición. 3.
Fallo impugnado La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia proferida el 29 de enero de 2024, declaró improcedente la acción de tutela, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. Señaló que, conforme a las directrices de la Corte Constitucional, la acción de tutela es procedente para ordenar reintegros laborales, siempre que se trate de personas en situación de debilidad o especial protección, como ocurre con los Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 5 discapacitados, personas con limitaciones físicas o psíquicas que son despedidos sin justa causa o sin autorización del Ministerio de Trabajo.
Afirmó que, según la sentencia SU-003 de 2018 «(…) cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez». Bajo ese entendimiento, descartó que el señor Diaz Fajardo ostente la condición de prepensionado que invoca, toda vez que, según su historia laboral, reporta un total de 1.435 semanas cotizadas, es decir, que tiene más de las 1.300 exigidas por el régimen pensional que le es aplicable, de manera que el único requisito pendiente para acceder al derecho prestacional es la edad, porque en la actualidad acredita 59 años y requiere 62 años para pensionarse.
En relación con la situación de salud alegada por el accionante, señaló que el actor no aportó al expediente prueba que permita determinar si el origen de sus afecciones es común o profesional; así como tampoco allegó documento alguno que dé cuenta de la condición de vulnerabilidad manifiesta que lo haga beneficiario de la protección reforzada que invoca.
Agregó que el demandante no puso de presente su estado de salud en sede administrativa. En punto al perjuicio irremediable, señaló que, si bien el actor alegó que con el retiro del servicio se vulnera su mínimo vital, no allegó al expediente medios de prueba que así lo acrediten, por lo que incumplió la carga probatoria que le correspondía con miras a demostrar así fuera sumariamente sus afirmaciones. 4.
Impugnación El accionante señaló que en el fallo impugnado solo se hizo referencia a su condición de prepensionado, pero se ignoró por completo su estado de salud, omitiendo el estudio de la historia clínica que allegó, que da cuenta de sus quebrantos. Además, adujo que el a quo desconoció el descuido de la entidad Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 6 empleadora, que no realizó los exámenes médicos pertinentes para el ingreso y el retiro del servicio del actor, lo cual se puso de presente desde el inicio de la tutela.
Insistió en que se encuentra amparado por el fuero de estabilidad laboral reforzada, en razón a su estado de salud, porque su historia clínica así lo refleja, independientemente del origen de sus afecciones, como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia T-663 de 2009. Agregó que el fallo de primera instancia no se pronunció sobre lo manifestado en el escrito de 22 de enero de 2024, en el cual se hizo referencia a la situación de acoso laboral que vivió en la entidad, y que, pese a ser denunciada, fue descalificada por la empleadora señalando simplemente que «no corresponde a la realidad», esto es, sin someter tal evento al Comité de Convivencia Laboral, como en efecto correspondía. Asimismo, refirió que la Comunicación del 23 de diciembre de 2023, mediante la cual supuestamente se rechazó su condición de prepensionado, citada en la contestación de la demanda, nunca le fue notificada.
Manifestó que los actos mediante los cuales se dispuso su retiro del servicio fueron expedidos con flagrante desconocimiento de una orden presidencial y de las normas que regulan la materia, sin contar que no previeron mecanismos ni alternativas de protección para el personal, que, como él, se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
Reiteró que su retiro del servicio sólo le fue comunicado el 17 de enero de 2024, mediante un correo electrónico, en el que se puso en conocimiento la supuesta supresión del cargo y se indicó que no se pudo efectuar el envío del informe con antelación debido a problemas tecnológicos. Finalmente, insistió en que es sujeto de especial protección y, por tanto, goza de estabilidad laboral reforzada, debido al deterioro significativo de su estado de salud, lo cual le permite acudir a la acción de tutela directamente para procurar el amparo de sus derechos fundamentales, por ser el mecanismo idóneo.
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 7 II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 29 de enero de 2024, proferido por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se declaró improcedente la solicitud de amparo.
La Sala, en primer lugar, deberá examinar si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Sólo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el accionante. 2. Análisis de la Sala 2.1.
De la subsidiariedad2 La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En todo caso, la otra vía de protección debe ser idónea y eficaz para satisfacer el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de concurrir, concederá el amparo impetrado.
La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2 En este acápite, la Sala acoge y reitera las consideraciones de la Sección Cuarta de esta Corporación, expuestas, entre otras, en las siguientes providencias de tutela: (i) sentencia del 1º de junio de 2016 (expediente 2015-03373-00), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y (ii) sentencia del 1º de junio de 2017 (expediente 2017-00150-00), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (e).
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 8 No en vano los artículos 863 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19914 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados.
De manera que el amparo sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos ordinarios de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó5: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.
La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.
La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales.
Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Ahora bien, en punto de la noción de perjuicio irremediable, es claro que este se puede definir como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez 3 «Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)». (se destaca). 4 «Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)». 5 Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 9 de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así6: «es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales». 2.2.
El requisito de subsidiariedad en el caso concreto El señor Francisco Javier Díaz Fajardo presentó acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil, por considerar que con la desvinculación del cargo de asesor, código 1020-04, que venía desempeñando en calidad de empleado de libre nombramiento y remoción del Consejo Nacional Electoral - CNE, adscrito a la planta de personal global de la Registraduría Nacional del Estado Civil - RNEC, dichas entidades vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la dignidad humana.
En efecto, del material probatorio se establece que, mediante la Resolución 28155 del 14 de octubre de 2022, el señor Díaz Fajardo fue designado en el empleo señalado, adscrito a la RNEC, mientras que el CNE realizaba las gestiones tendientes a la implementación de su propia planta de personal, establecida en el Decreto 2080 de 2019, a fin de materializar su independencia administrativa y patrimonial, en virtud de lo previsto en los artículos 265 de la Constitución Política y 335 de la Ley 1955 de 2019.
Posteriormente, mediante la Resolución 29062 de 18 de diciembre de 2023, se suprimieron 196 cargos del CNE, que estaban adscritos a la planta de personal de la RNEC, con el propósito de que el presidente del CNE procediera a realizar los 6 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras.
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 10 nombramientos pertinentes para proveer los cargos de la planta de personal creada mediante el Decreto 2080 de 2019. Se suprimieron 11 cargos de asesor, código 1020-04, mientras que en la planta de personal del CNE se crearon 4 empleos con la misma denominación. La entidad, mediante comunicación No. RNEC-S-2023-0135241 de 22 de diciembre de 2023, informó al accionante la supresión del cargo que ocupaba a partir del 1º de enero de 2024 y, por Resolución 29409 de 21 de diciembre del mismo año, reliquidó las cesantías definitivas del servidor.
El demandante considera que dichos actos fueron expedidos con flagrante desconocimiento de la legislación vigente y con violación de los derechos fundamentales invocados, por cuanto ostenta la condición de prepensionado y, además, tiene serios quebrantos de salud que lo hacen merecedor de estabilidad laboral reforzada, por ser sujeto de especial protección. Pues bien, al igual que el a quo, la Sala considera que la tutela deviene en improcedente, por cuanto el señor Francisco Javier Diaz Fajardo dispone de otro mecanismo judicial para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados, teniendo en cuenta que la Resolución 29062 de 18 de diciembre de 2023, e incluso la comunicación No. RNEC-S-2023-0135241 de 22 de diciembre de 2023 -de no existir otro acto particular- son actos administrativos cuya legalidad puede cuestionarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la ley 1437 de 20117.
Cabe recordar, además, que el proceso contencioso administrativo prevé mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la parte actora, en el respectivo medio de control, puede pedir la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto o actos administrativos que cuestiona por vía de tutela, medida cautelar que sí es un medio 7 «Artículo 138.
Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel».
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 11 de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Sobre la eficacia de las medidas cautelares en los procesos ordinarios para la protección de los derechos fundamentales, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación consideró: En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo8.
Ahora bien, es cierto que puede flexibilizarse la regla de la subsidiariedad cuando se advierte la existencia de un perjuicio irremediable o la situación amerite la intervención urgente del juez de tutela, caso en el cual procede la acción como mecanismo transitorio, sin embargo, en el caso particular ello no procede. Sobre el particular, conviene decir que el perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales, dañinas, que suelen producir las decisiones judiciales o las de la administración. Esas decisiones están revestidas de juridicidad o legalidad y, por ende, en principio, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas.
Por mencionar sólo algunos ejemplos, el acto que dispone el retiro del servicio o que declara insubsistente un nombramiento implica que el funcionario no pueda continuar recibiendo la remuneración, que pierda el trabajo; la sanción disciplinaria de inhabilidad traerá como consecuencia que el funcionario no pueda ejercer cargos públicos por cierto tiempo, el auto que declara la caducidad de la acción deriva en la terminación del proceso e impide el estudio de fondo de las pretensiones de la demanda. 8 Consejo de Estado, Sala Plena.
Providencia del 5 de marzo de 2014. Expediente No. 25000-23-42- 000-2013-06871-01. Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 12 En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante una solicitud de amparo.
De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela. Como ya se dijo, el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la Constitución o a la ley, al punto de ser atentados a los derechos fundamentales, situación que, a simple vista, no se presenta en este caso.
Según se colige de la demanda y de la impugnación, el señor Díaz Fajardo considera como perjuicio irremediable la afectación a su mínimo vital, porque dejó de percibir la remuneración propia del ejercicio del cargo y perdió la cobertura del sistema de salud para atender sus padecimientos crónicos, lo cual, como se indicó, no es otra cosa que la consecuencia natural del acto de retiro, que no es ilegítimo o ilícito hasta que el juez natural de la causa así lo declare, pues mientras tanto goza de presunción de legalidad, sin que en esta instancia se avizore una transgresión de bulto o de tal magnitud, que amerite la intervención urgente del juez de tutela.
El actor tiene la oportunidad de discutir la legalidad del o los actos que considera lo perjudican ante el funcionario judicial competente, ejerciendo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual, dicho sea de paso, se encuentra en término, dado que la separación del servicio se produjo a partir del 1º de enero del año en curso.
En ese proceso, se reitera, podrá incluso solicitar como medida provisional la suspensión del o los actos administrativos que considera lesivos a sus derechos. Adicionalmente, conforme al desprendible de nómina del mes de diciembre de 2023 aportado al proceso, se verificó que al momento de materializarse el retiro del servicio el señor Díaz Fajardo recibió una liquidación por $28.085.854 y, además, el pago de las cesantías definitivas por $14.103.556; de lo cual se infiere que al menos Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 13 desde una perspectiva económica no quedó totalmente desprotegido.
Y, como se vio, desde la óptica jurídica dispone del medio de control ordinario, con la posibilidad de que se decrete la medida cautelar de suspensión del acto de desvinculación, si hace uso de esa herramienta idónea y eficaz de protección. Asimismo, consultada la plataforma ADRES a la fecha, se evidenció que el accionante se encuentra afiliado al régimen contributivo de salud como cotizante, lo que muestra que ha podido cumplir con sus aportes y, en todo caso, de no ser así, podrá conservar la cobertura del sistema, como beneficiario en el régimen contributivo o accediendo al régimen subsidiado.
De otra parte, la Sala no desconoce que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional «[se ha] aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando el accionante alegue tener la calidad de prepensionado. Lo anterior, si demuestra que la desvinculación pone en riesgo su derecho al mínimo vital». No obstante, en este caso, como bien lo analizó el juez de primera instancia, el actor no ostenta tal condición9, habida consideración de que el cargo que fungía era de libre nombramiento y remoción, y al retiro del servicio acreditaba las semanas de cotización mínimas10 exigidas para pensionarse por el régimen que le es aplicable11, es decir, que sólo le hace falta alcanzar la edad para acceder al derecho prestacional, dado que tiene 59 años.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la sentencia SU-003 de 2018, estableció las siguientes reglas de unificación: 9 Acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 10 Según el reporte de semanas cotizadas expedido por COLPENSIONES, el actor a la fecha de retiro completó 1.435,29 semanas cotizadas. 11 Ley 100 de 1993.
Artículo
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1.- Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.- Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. <Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 14 (…) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Para efectos de fundamentar esta primera regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación. (…) Para la Sala Plena, con fines de unificación jurisprudencial, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez. Para fundamentar esta segunda regla de unificación jurisprudencial se hace referencia a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado la figura y a su finalidad específica, en aras de determinar por qué, en el supuesto de unificación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez.
Así pues, a la luz de la jurisprudencia de unificación transcrita, para la Sala es claro que el demandante no tiene la condición alegada y, por ende, no puede acudir a esta acción constitucional como mecanismo principal para discutir la legalidad del o los actos que originaron su desvinculación y solicitar su reintegro al servicio, pues para ello, como se dijo en precedencia, tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Del mismo modo, la Sala reconoce que, de conformidad con los pronunciamientos reiterados de la Corte Constitucional12, «(…) la tutela procede como mecanismo transitorio para proteger el derecho a la seguridad social y la estabilidad laboral reforzada de personas en estado de debilidad manifiesta por razones de salud, cuando se acredite la existencia de un riesgo de perjuicio irremediable (…)».
No obstante, en este caso particular, aunque el actor aportó la copia de la historia clínica, que da cuenta de sus múltiples padecimientos de salud, no se evidencia que a causa del retiro del servicio impugnado sobrevenga un perjuicio irremediable, como se acotó líneas atrás, dado que no se observa que el actor se encuentre desprotegido económicamente ni existe el riesgo de quedarse sin la cobertura del servicio de salud, pues, se reitera, puede seguir afiliado al régimen contributivo como cotizante —como se mantiene hasta el momento—, vincularse como beneficiario en el mismo régimen o, incluso, afiliarse al régimen subsidiado, en el 12 Sentencias T-664 de 2017, T-586 de 2019, T-099 de 2020, T-277 de 2020, T-187 de 2021 y T- 195 de 2022, entre otras.
Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 15 que se le garantizará la atención requerida para el tratamiento de sus enfermedades. En todo caso, llama la atención de la Sala y resulta reprochable que, previo a su retiro, el demandante no haya puesto de presente su condición de salud a la entidad empleadora, como sí lo hizo cuando alegó la condición de prepensionado, y ahora, en sede de tutela, pretenda valerse de tal argumento para obtener su reintegro por esta vía constitucional, sobre todo porque las pruebas aportadas evidencian que la entidad no conocía los percances de salud del señor Díaz Fajardo, a juzgar por el certificado expedido el 18 de enero de 2024 por el Coordinador de Seguridad y Salud en el Trabajo de la RNEC, en el que se lee: Con todo, sin desconocer los diagnósticos médicos del actor, de los que da cuenta su historia clínica, la Sala no encuentra que aquel se encuentre en situación de discapacidad o de debilidad manifiesta originada en una afectación significativa de su salud que le cause limitaciones, y el actor, aunque así lo afirmó, no se preocupó por determinar en qué consisten las limitaciones a las que alude, por lo tanto, tal como se indicó con anterioridad, las necesidades de atención médica y procedimientos que requiera para tratar sus padecimientos se encuentran garantizados mientras mantenga la cobertura del sistema de salud, como en efecto sucede en este caso y, en consecuencia, no se avizora la necesidad de una Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 16 intervención urgente por parte del juez de tutela para la protección de los derechos del demandante.
Finalmente, en cuanto a la situación de acoso laboral denunciada por el accionante, la Sala advierte que ello carece del suficiente soporte probatorio y, en todo caso, de la documental allegada, lo que se desprende es que el retiro del servicio del señor Díaz Fajardo se produjo por supresión del cargo que desempeñaba y, por ende, todos los argumentos que la parte actora presenta para debatir la legalidad de su desvinculación, deben ser llevados ante el juez natural de la causa, para que él desate la controversia a la luz de la legislación vigente y en el marco de su competencia. En conclusión, la Sala considera que en el presente asunto no se presenta ninguna de las situaciones establecidas por la jurisprudencia constitucional, ni se configura un perjuicio irremediable de naturaleza iusfundamental, como para que resulte procedente la acción de tutela de manera transitoria.
El hecho de que el accionante haya sido desvinculado de su cargo de libre nombramiento y remoción por supresión del mismo, no implica necesariamente que se le estén violando sus derechos fundamentales y, en todo caso, dispone de otro mecanismo judicial para reclamar su protección: el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que, además, puede solicitar medidas cautelares, consideradas también como un medio idóneo y eficaz para garantizar los derechos invocados como vulnerados.
Como consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. Confirmar la sentencia del 29 de enero de 2024, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz. Radicación: 25000-23-41-000-2024-00010-01 Demandante: Francisco Javier Díaz Fajardo Demandado: Consejo Nacional Electoral y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 17 TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.