Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2020-00860-01 (3445-2023) Demandante: Álvaro Hurtado Estupiñán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Tema: Salvamento de voto SALVAMENTO DE VOTO _____________________________________________________________ Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a salvar el voto en la presente providencia. En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, confirmó la sentencia proferida el 10 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda tendientes a obtener la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.
En mi criterio, no era procedente denegar lo pretendido, en tanto que: La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez es una prestación económica prevista en el Artículo 37 de la Ley 100 de 1993, la cual, conforme lo dispuesto en dicha norma se otorga a las personas que han cumplido la edad legal para acceder a la pensión de vejez pero que, por alguna razón, no cuentan con el número mínimo de semanas cotizadas requerido para obtener la pensión. Consiste entonces en una compensación en dinero por cada semana cotizada al sistema de seguridad social, cuyo fin es el de garantizar el derecho a la seguridad social y al mínimo vital en situaciones donde no es posible pensionarse debido a la falta de semanas cotizadas y la imposibilidad o negativa de seguir cotizando.
Radicado No. 25000-23-42-000-2020-00860-01 (3445-2023) Demandante: Álvaro Hurtado Estupiñán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Según lo dispuesto en el artículo 13 literal f)1 de la Ley 100 de 1993, una de las características del sistema de seguridad social en pensiones, es justamente que, para el reconocimiento de las prestaciones en él contempladas se debe tener en cuenta, sin consideración alguna, todo el tiempo cotizado o de servicio prestado, ya sea en el sector público o privado.
En ese mismo sentido se ha pronunciado en diversas oportunidades la Corte Constitucional, Corporación que, refiriéndose expresamente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, entre otras, en la sentencia T-471 de 2017 precisó: “(…) En definitiva, las administradoras encargadas del reconocimiento de la indemnización sustitutiva deben tener en cuenta todas las semanas cotizadas o el tiempo de servicio del usuario, sin consideración al momento en que las mismas fueron realizadas, es decir, si se efectuaron antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993(…).” (negrilla fuera de texto original).
En más reciente pronunciamiento -sentencia T-388 de 20242-, la misma Corte Constitucional expuso que la indemnización sustitutiva de pensión de vejez debe 1 Ley 100/93.
ARTICULO 13. Características del Sistema General de Pensiones. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: (…) f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio;
(…). 2Corte Constitucional, sentencia T-388 de 2024 “(…) Así entonces, esta Corte ha defendido la idea de que la indemnización sustitutiva de pensión de vejez debe reconocerse, incluso, por los tiempos que trabajó una persona para una empresa privada o para una entidad pública antes de la Ley 100 de 1993, con independencia de que por estos periodos se hubiere -o no- efectuado cotizaciones.
Esto es así porque, si se aceptara que la indemnización sustitutiva no puede reconocerse cuando hubo ausencia de aportes antes de la entrada en vigencia de la referida Ley 100, un número importante de trabajadores se enfrentarían “(…) a la pérdida del tiempo efectivamente trabajado” ( ) Contrario a lo anterior, otro es el escenario que se presenta si frente a los tiempos trabajados antes de la Ley 100 de 1993 no existió cotización alguna.
Bajo este supuesto, habría que revisar si el empleador que no efectuó cotizaciones era privado o público. Es claro que independientemente de la naturaleza jurídica del empleador, la ausencia de aportes no puede ser una razón para negar la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. Sin embargo, revisar la naturaleza jurídica de aquel sí puede ser importante a efectos de establecer quién paga la prestación y cómo se financia. ( ) Si el empleador era una entidad pública.
Frente a este obligado, la jurisprudencia constitucional ha optado por dos soluciones, a saber: 70. Primera. La Corte ha sostenido que “(…) en tratándose de servidores públicos que laboraron antes de la entrada en vigencia de la aludida ley, cuyo riesgo no haya sido trasladado a una entidad de previsión social, su otorgamiento le corresponde a la última entidad o empresa pública que haya fungido como empleadora, tal y como se deriva de lo previsto en el literal b) del artículo 33 de la ley en cita, conforme al cual: “Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: (…) b) el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos de servicio en regímenes exceptuados.
(Subrayas fuera de texto). Esta posición se expuso, por ejemplo, en las Sentencias T-681 de 2013, T- 164 de 2017 y T-492 de 2018. En todas ellas se ordenó directamente al empleador público, que antes de 1993 no afilió a un trabajador a una caja de previsión, reconocer la indemnización sustitutiva de pensión de vejez. ( ) Radicado No. 25000-23-42-000-2020-00860-01 (3445-2023) Demandante: Álvaro Hurtado Estupiñán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reconocerse y pagarse al trabajador, independientemente que, por los tiempos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se hubieren efectuado cotizaciones o no. En sentido similar se pronunció el Consejo de Estado en la sentencia del Veinticuatro (24) de julio de Dos Mil Diecisiete (2017)3, donde precisó que, justamente una de las características del Sistema General de Seguridad Social es que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que ella establece, entre ellas, la indemnización sustitutiva, no se pueden desconocer las semanas cotizadas o el tiempo de servicio acreditados; so pena, de generar un enriquecimiento sin causa para la entidad de previsión social que recibió los aportes y desconocer los principios de universalidad, eficiencia, integralidad y progresividad de la seguridad social.
En ese orden de ideas, se considera que, a favor del demandante se debió reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez deprecada, teniendo en cuenta el tiempo de servicios que prestó al Estado, así fuera anterior a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y no se hubiera hecho aportes; pues, se insiste, el artículo 13 literal f) de la Ley 100 de 1993 le otorgaba ese derecho; en el entendido que, todas las prestaciones contempladas en el sistema de seguridad social en pensiones se deben reconocer teniendo en cuenta no solo las semanas cotizadas sino todo el tiempo de servicio, así aquel sea anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Del análisis del artículo 37 de la citada Ley 100 se desprende que solo son tres los requisitos para gozar de la prestación, siendo estos: i) haber cumplido la edad para obtener la pensión de vejez, ii) no haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, y iii) declarar la imposibilidad de continuar cotizando al sistema. En suma, esta Corte ha establecido que la indemnización sustitutiva de pensión de vejez debe reconocerse y pagarse al trabajador, independientemente de que, por los tiempos laborados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se hubieren efectuado cotizaciones o no ( )”. 3 C.E. Sección Segunda, Subsección A, sentencia del veinticuatro (24) de julio de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-25-000-2010-00279-00(2292-10), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ “(…) Ahora bien, para conceder la indemnización sustitutiva habrá de tenerse en cuenta que de acuerdo con lo previsto por la Ley 100 de 1993 se deben incluir las cotizaciones realizadas previamente, es decir, antes de su vigencia, toda vez que una de las características del Sistema General de Seguridad Social es que para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que ella establece, no se pueden desconocer las semanas cotizadas con anterioridad a su vigor, a cualquiera que fuere la entidad administradora, el sector al que perteneciera o el tiempo de servicio acreditados (…)”.
Radicado No. 25000-23-42-000-2020-00860-01 (3445-2023) Demandante: Álvaro Hurtado Estupiñán Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Con base en el material probatorio allegado al plenario se logra concluir que, tal como se afirmó en la sentencia, el señor Álvaro Hurtado Estupiñán nació el 27 de junio de 1954, por lo tanto, a la fecha en la que solicitó el reconocimiento de la sustitución de la pensión de vejez (18 de junio de 2018), tenía la edad de 63 años, y para el 9 de octubre de 2020, fecha de presentación de la demanda, había cumplido 66; por tanto, se tiene cumplido el primer requisito.
También quedó probado que, el actor prestó sus servicios a la Policía Nacional como adjunto especial entre el 13 de octubre de 1981 y el 14 de junio de 1994, para un total de servicios de 12 años, 8 meses y 1 día, cumpliendo así con el segundo requisito. En cuanto al tercer requisito, en los hechos de la demanda se indicó que no podía seguir cotizando al Sistema General de Pensiones.
Así las cosas, al haberse acreditado los requisitos exigidos por el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, lo procedente era reconocer la prestación deprecada; no hacerlo, vulnera el derecho a la seguridad social y conlleva a un enriquecimiento sin justa causa de la entidad demandada, quien, a pesar de beneficiarse de la fuerza laboral del demandante por más de doce años, no reconoció la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho.
Fecha ut supra, JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente