CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201401022 01 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: LUZ AMANDA JIMÉNEZ GARCÍA Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Pensión de Sobrevivientes Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata la apelación interpuesta por las partes contra la sentencia proferida el veintidós (22) de julio de dos mil dieciséis (2016), por medio de la cual la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2471 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda Luz Amanda Jiménez García en nombre propio y en representación de su hija menor Karen Valentina Torres Jiménez, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandaron la nulidad de los Oficios OFI13.35741 MDNSGDAGPSAP del 20 de agosto de 2013 y OFI13 – 44070 MDNSGDAGPSAP del 24 de septiembre de 2013 1 “ARTÍCULO 247.

TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIAS. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. 2 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional emitidos por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a través de los cuales se negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge e hija del causante el Sargento Segundo del Ejército Nacional Manuel Antonio Torres Moreno. De la misma, peticionó la nulidad de la Resolución 4339 del 18 de noviembre de 2013, expedida por la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional mediante la cual se resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición y apelación interpuestos en contra del oficio OFI13.35741 MDNSGDAGPSAP del 20 de agosto de 2013.

A título de restablecimiento del derecho, solicitaron condenar a la entidad demandada, a reconocerle y pagarle una pensión de sobrevivientes en favor de las demandantes, en calidad de cónyuge e hija del causante, a partir del 2 de mayo de 2000, fecha en que se produjo la muerte del Sargento Segundo del Ejército Nacional Manuel Antonio Torres Moreno. Solicitó se le ordene a la entidad demandada actualizar las mesadas de la pensión de sobrevivientes a las demandantes desde la fecha en que se causó cada una de ellas, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, conforme al IPC, y en aplicación a las disposiciones del artículo 193 del CPACA.

De la misma forma, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 ibidem, y se condene al pago de las costas y agencias en derecho. 1.1. Hechos Las pretensiones de la demanda, se fundan en los siguientes hechos (ff. 3 – 39): El señor Manuel Antonio Torres Moreno ingresó al Ejército Nacional como alumno a la escuela de suboficiales el 20 de septiembre de 1988, luego de haber superado el curso de suboficial, fue ascendido al grado de Cabo segundo del Ejército Nacional mediante orden administrativo de personal del Comando Ejército No. 1007 del 1 de marzo de 1990, y continuó ascendiendo hasta obtener el grado de Sargento Segundo. 3 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional El señor Sargento Segundo del Ejército Nacional Manuel Antonio Torres Moreno perdió la vida el 2 de mayo de 2000 en la localidad de Usme, cuando hacía parte del Batallón de Artillería No. 13 General Fernando Landazábal Reyes con sede en Bogotá, luego de haber sufrido accidente de tránsito, y su muerte fue calificada “en misión del servicio” conforme al informe administrativo por muerte del 9 de mayo de 2000, prestando un tiempo de servicios de 11 años, 9 meses y 11 días.

El causante contrajo matrimonio católico el 11 de junio de 1994 con la señora Luz Amanda Jiménez García, registrado en la Notaria Primera del municipio del Socorro (No. 1134720 del 8 de julio de 1994), de cuya unión procrearon a Jennifer Xiomara Yeraldín Torres Jiménez, nacida el 12 de octubre de 1991, al momento de presentación de la demanda, mayor de edad, y Karen Valentina Torres Jiménez, menor de edad.

Señaló que las demandantes se encontraban reconocidas como cónyuge e hija en la hoja de servicios del Sargento Segundo fallecido del Ejército Nacional. A través de la resolución 03414 del 26 de julio de 2000, proferida por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional reconoció las prestaciones sociales por muerte del Sargento Segundo del Ejército Nacional a las demandantes.

Mediante derecho de petición elevado a la Coordinador del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, el 12 de agosto de 2013, las demandantes por medio de apoderado solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del 2 de mayo de 2000, fecha en que se produjo el deceso. El Grupo de Prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional, da respuesta a la petición a través del Oficio OFI13.35741 MDNSGDAGPSAP del 20 de agosto de 2013, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, “toda vez que no existe en el ordenamiento legal, norma que ordene el pago de pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del personal militar que fallece en misión del servicio.” 4 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional En contra de esta decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, que fue decidido mediante el Oficio OFI13 – 44070 MDNSGDAGPSAP del 24 de septiembre de 2013, confirma la negativa de la entidad demandada sobre el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de sobrevivientes, y despacha desfavorablemente los recursos de reposición y apelación. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Nacional; 22, 46, 47, 48, 141, 288 de la Ley 100 de 1993; 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Señaló que si bien para el momento del deceso del causante regía el Decreto 1211 de 1990, y no cumplía con los requisitos allí previstos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, para la fecha de la muerte estaba vigente la Ley 100 de 1993, que en aplicación al principio de favorabilidad se le aplica a las demandantes, por haber cotizado 26 semanas al sistema, por lo que es procedente aplicar al régimen especial, lo establecido en el general, motivo por el cual, las demandantes tienen derecho al reconocimiento de la prestación de acuerdo con los artículos 46, 47 y 48 ibidem. 2.

Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Nacional, escrito visible a folios 121 a 125 del expediente, solicitó negar las pretensiones de la demanda. Alegó que las fuerzas militares se encuentran regidas por un régimen especial, y la Ley 100 de 1993, expresamente en el artículo 279 determinó que el sistema integral de seguridad social, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990. 5 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Refirió que es el Decreto 1211 de 1990, la norma aplicable al presente caso, por ser la vigente para la época de los hechos, en la cual no se estableció el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al no cumplir con los requisitos para acceder a la prestación reclamada. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 22 de julio de 2016 (ff. 175 – 182), accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de las demandantes en su condición de cónyuge e hija del causante, conforme a lo previsto en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, con los reajustes previstos en la ley, y al pago de las mesadas adicionales que se hayan causado desde la fecha en que se reconoce la pensión. También dispuso que se efectuara el descuento de lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantía, en la proporción que le fue reconocido, suma que deberá ser actualizada a valor presente y deducirse del valor retroactivo que resulte a su favor.

Señaló que la entidad pagará a favor de las demandantes las mesadas pensionales no reconocidas, con los reajustes de ley, a partir del 12 de agosto de 2010, por prescripción hasta la ejecutoria del fallo, sumas que serán indexadas con fundamento en el IPC. Luego de analizar el material probatorio allegado al expediente, estableció que la norma aplicable es la vigente al momento del fallecimiento del causante (2 de mayo de 2000), fecha para la cual regía el Decreto 1211 de 1990, en cuyo artículo 191, establece las prestaciones que se causan por la muerte del uniformado en misión del servicio, dentro de la cual consagra una pensión mensual, siempre que hubiese cumplido 12 años o más de servicio.

Sostuvo que, en el régimen general de seguridad social, para el momento del deceso, se exigía como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, una cotización mínima de 26 semanas, al momento de la muerte. 6 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Consideró que el régimen general resulta más favorable que el especial de la Fuerza Pública, puesto que para la fecha del fallecimiento del causante se requería un tiempo de cotización de tan solo 26 semanas, lo cual da lugar a que se acuda al principio de favorabilidad, como consecuencia de ello, accedió al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.

Sin embargo, manifestó el a quo, que debe descontársele de la suma adeudada por mesadas pensionales, lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantía, en la proporción en las que fue reconocido, “ya que resulta justo que sí, en virtud del principio de favorabilidad, las beneficiarias van a disfrutar periódicamente de la pensión de sobrevivientes que contempla la Ley 100 de 1993, devuelvan el dinero que les fue reconocido por la muerte del causante dando aplicación a lo dispuesto en el régimen especial de las Fuerzas Militares, respecto del cual se concluyó les es menos favorable.” De la misma forma, consideró que como el causante falleció el 2 de mayo de 2000, y el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se pidió el 12 de agosto de 2013, las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 12 de agosto de 2010, se encuentran prescritas. 4.

Recurso de apelación La parte demandante en escrito visible a folios 188 a 196 del expediente, interpone recurso de apelación en contra de la sentencia, con relación al fenómeno de la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 12 de agosto de 2010, el descuento de lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantía y la no condena en costas a la parte demandada.

Señaló que, el fenómeno de la prescripción no se aplica respecto a las mesadas pensionales ordenadas reconocer a favor de la menor Karen Valentina Torres Jiménez, nacida el 4 de enero de 1999, puesto que era menor de edad a la fecha de presentación de la solicitud (12 de agosto de 2013), quien continua siendo menor de edad, pues si bien no se encuentra regulación específica sobre la suspensión del fenómeno prescriptivo a favor de los 7 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional menores en materia pensional, es aplicable por analogía los artículos 2530, 2541 y 2543 del Código Civil, los cuales permiten concluir que no corre el término extintivo mientras no se haya cumplido la mayoría de edad.

De la misma forma, se encuentra inconforme con lo decidido en el numeral tercero de la sentencia, relativo a efectuar el descuento de lo pagado por concepto de indemnización por muerte y cesantías, en la proporción en la que fue reconocido, en cuanto no existe incompatibilidad entre dichas prestaciones y el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia. Además, el acto a través del cual se le reconocieron las prestaciones, no ha sido desvirtuada la presunción de legalidad y por ende conserva plena validez, al no haber sido anulado.

También solicita se condene en costas a la entidad demandada, conforme al criterio objetivo para imponerlas al haber sido la parte vencida dentro del proceso. Por su parte, el apoderado de la parte demandada formuló recurso de apelación, solicitando se revoque y se nieguen la totalidad de las pretensiones de la demanda (ff. 197 a 200).

Sostuvo que no hay lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en cuanto el derecho debe estudiarse al amparo del régimen especial de las Fuerzas Militares, es decir, el establecido en el Decreto 1211 de 1990, vigente para la época de ocurrencia de los hechos, presupuestos que no cumple para acceder a las prestaciones reclamadas.

Reiteró los planteamientos de la contestación de la demanda, al afirmar que, el régimen de las fuerzas militares por tratarse de un régimen especial, se encuentra exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Señaló que el causante completó 11 años, 9 meses y 21 días de servicio a la entidad demandada, por lo que debía completar 15 años.

Señaló que, en el presente caso, se debe aplicar la prescripción cuatrienal del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, y no la trienal, en razón que debe 8 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional aplicarse las disposiciones contenidas en el régimen especial en su totalidad, relacionadas con las Fuerzas Militares 5.

Alegatos de conclusión El apoderado de la parte demandante, en escrito visible a folios 221 a 223 del expediente, presenta alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual reproduce los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La inconformidad radica en la aplicación de la prescripción trienal a la hija del causante en su condición de menor de edad, lo ordenado por la sentencia de primera instancia con relación a los descuentos de los valores percibidos por concepto de indemnización y cesantías, y reitera la condena en costas a la parte vencida.

Por su parte, la entidad demandada y el Agente del Ministerio Público, vencido el término de traslado para alegar de conclusión, conforme a lo previsto en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 623 del Código General del Proceso, guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Además, conforme a las previsiones del artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los 2 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional argumentos expuestos por el apelante, y en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Con fundamento en lo anterior, en el asunto objeto de estudio, ambas partes presentaron recurso de apelación, por lo que la competencia de la Sala resolverá sin limitaciones. 2.2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente asunto, resulta procedente el reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente en favor de Luz Amanda Jiménez García en su condición de cónyuge supérstite del señor Sargento Segundo Manuel Antonio Torres Moreno (q.e.p.d.) y de su menor hija Karen Valentina Torres Jiménez, muerto “en misión del servicio”, si es así, se entrará a analizar la procedencia o no en ordenar la devolución de los valores recibidos por los demandantes por concepto de prestaciones sociales y compensación por muerte, debido al posible reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y, la inconformidad respecto a aplicación del fenómeno de la prescripción respecto a la menor edad, al considerar que la misma se suspende, conforme a lo establecido en el artículo 2530 del Código Civil.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia proferida el 22 de julio de 2016, declaró la nulidad de los actos administrativos y como consecuencia de ello, ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes en su condición de beneficiarias del Sargento Segundo Manuel Antonio Torres Moreno, conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad; de las sumas a reconocer, ordenó realizar el descuento de lo percibido por concepto de indemnización por muerte y cesantía, en la proporción que les fue reconocida a cada una de las demandantes; y, la aplicación del fenómeno de la prescripción desde el 12 de agosto de 2010, teniendo en cuenta la presentación de la petición ante la entidad. 2.3.

Hechos probados 10 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional A folio 52 del expediente, obra registro civil de nacimiento del señor Manuel Antonio Torres Moreno en el que aparece que nació el 23 de marzo de 1969. De la misma forma, obra registro civil de matrimonio en el cual consta el matrimonio religioso entre Manuel Antonio Torres Moreno y Luz Amanda Jiménez García, celebrado en la Parroquia Nuestra Señora de Chiquinquirá, el 11 de junio de 1994, y registrado en la Notaria Primera del Socorro (Santander) (f. 56).

De la anterior unión, procrearon a Jennifer Xiomara Torres Jiménez, nacida el 12 de octubre de 1991, quien, para la fecha de presentación de la demanda, ya era mayor de edad, y Karen Valentina Torres Jiménez con fecha de nacimiento, el 4 de enero de 1999 (f. 57), menor de edad. El señor Manuel Antonio Torres Moreno ingresó al Ejército Nacional, el 20 de septiembre de 1988, alcanzó el grado de Sargento Segundo, con fecha de ascenso 1 de marzo de 1997, conforme se observa en la Hoja de vida visible a folios 60 a 63 del expediente.

Mediante Informativo Administrativo por Muerte de fecha 9 de mayo de 2000 (f. 64), el comandante de la Décima Tercera Brigada, Batallón Landazábal Reyes, conceptuó: “(…) Teniendo como base el informe rendido por el señor Mayor HEBERT FARFAN SANDOVAL, Director del Centro e Instrucción y Reentrenamiento de la Decimatercera (sic) Brigada, el cual se encontraba agregado el extinto S.S. TORRES MORENO MANUEL ANTONIO (…), el Suboficial salió el día 02 10:00 Mayo 2000 (sic) a cumplir órdenes de esta base militar consistente en localizar y traer un Soldado que se encontraba evadido de este Centro de Instrucción. Cuando venía de regreso en la Moto de su propiedad a las 13:10 02 Mayo 2000 dos kilómetros después de haber cruzado la localidad de Usme al parecer por exceso de velocidad sufrió accidente chocando contra otro vehículo Camioneta Estaca Dodge, de este sitio fue recogido y llevado al hospital de Usme donde más tarde por la gravedad de las heridas falleció. CIRCUNSTANCIAS DE LA NOVEDAD 11 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional De acuerdo a lo estipulado en el Decreto 1211 del 90 Artículo 190 (sic) la muerte del señor S.S. TORRES MORENO MANUEL ANTONIO (…) ocurrió EN MISION DEL SERVICIO, DEBIDO A QUE REGRESADABA DE CUMPLLIR UNA ORDEN DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE INSTRUCCIÓN Y REENTRENAMIENTO.

( )”. A folio 140 del expediente, obra copia del registro civil de defunción, en el cual consta que el señor Manuel Antonio Torres Moreno, falleció el 2 de mayo de 2000. Por Resolución 03414 del 26 de julio de 2000, el Subjefe de Estado Mayor conforme a lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, le reconoció y ordenó el pago las cesantías dobles, por haber prestado sus servicios durante 11 años, 9 meses y 11 días, así como la compensación por muerte equivalente a 36 meses de los haberes, por el deceso ocurrido en misión del servicio, a la cónyuge y a sus hijas (f. 65).

Mediante solicitud radicada en la entidad, las demandantes en su condición de cónyuge sobreviviente e hija menor de edad, peticionaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. A través del Oficio OFI13 – 35741 MDNSGDAGPSAP del 20 de agosto de 2013 (ff. 69 – 70), la Coordinadora Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, da respuesta a la solicitud presentada en forma negativa, en razón a que no se generó el derecho a pensión en favor de los demandantes, toda vez que, conforme a la normatividad vigente, no se contemplaba tal beneficio para los beneficiarios del personal militar que fallece en misión del servicio.

En contra de esta decisión, las demandantes interponen recurso de apelación y en subsidio apelación (ff. 75 – 81), el que fue decidido mediante Oficio OFI13 – 44070 MDNSGDAGPSAP del 24 de septiembre de 2013 (ff. 71), reiterando la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 12 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional A través de la Resolución 4339 del 18 de noviembre de 2013, la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra del Oficio OFI13 – 35741 MDNSGDAGPSAP del 20 de agosto de 2013, confirma la decisión tomada en el acto recurrido, con el argumento que no cumplió con el tiempo requerido para obtener el derecho a la pensión, conforme al Decreto 1211 de 1990 (ff. 72 – 74). 2.4.

Análisis de la Sala La Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que su creación tiene por objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de manera más cercana su vida con el causante y que entran a soportar las cargas económicas, ante la muerte de un pensionado de quien dependía su sustento.

En sentencia T – 701 de 22 de agosto de 2006, se advirtió respecto a la pensión de sobrevivientes, que la misma tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas ante su ausencia definitiva y a quien le correspondía el sostenimiento del grupo familiar. Dijo la Corte, en esa oportunidad: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.”.

Así las cosas, la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad, atender la contingencia derivada por el deceso del trabajador, con el objetivo de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona, sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, y con el fin de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de la prestación. La Sala encuentra que en el sub lite se halla en discusión el derecho a la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Manuel Antonio 13 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Torres Moreno, en tanto a su reclamación se presentaron la cónyuge supérstite, la señora Luz Amanda Jiménez García y su hija, Karen Valentina Torres Jiménez.

Visto lo anterior y, en atención a que el señor Torres Moreno falleció el 2 de mayo de 20003 la preceptiva aplicable, sería el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”, norma que en su artículo 190 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte de un oficial o suboficial en misión del servicio, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 190.

MUERTE EN MISION DEL SERVICIO. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, ocurrida por actos del servicio o por causas inherentes al mismo, sus beneficiarios, en el orden establecido en el presente Decreto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague, por una sola vez, una compensación equivalente a tres (3) años de los haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Estatuto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicio,4 a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual ser liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Así pues, del contenido de la norma contenida en el Decreto 1211 se colige que las prestaciones a que tenían derecho los beneficiarios de un oficial o suboficial que falleciera simplemente en misión del servicio, eran las siguientes: i) pago de una compensación equivalente a 3 años de los haberes correspondientes; ii) pago doble de la cesantía por el tiempo servido; y iii) reconocimiento de una pensión, si el oficial o suboficial había laborado por doce (12) años o más de servicios. 3 Folios 53 en los que figura la certificación del registro civil de defunción ocurrida el 2 de mayo de 2000 y el informe del 9 de mayo de 2000, mediante el cual se calificó su fallecimiento dentro de las circunstancias que prevé el artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, es decir, muerte “en misión del servicio”. 4 Aparte subrayado declarado exequible mediante sentencia C-101 de 2003, pero sólo por los cargos analizados en dicha providencia 14 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Además, de acuerdo con el artículo 193 ibidem, cuando el oficial o suboficial falleciere por accidente en misión del servicio o por causas inherentes a este, con doce (12) años o más de servicios, pero con menos de quince (15) años, la pensión a que tienen derecho los beneficiarios se liquidará como si el oficial o suboficial hubiere cumplido quince (15) años de servicio.

Por otro lado, para estudiar, el caso puesto en consideración de la Sala, las demandantes pretenden que se declare que tienen derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobreviviente, amparada en la aplicación de la Ley 100 de 1993, régimen general de la seguridad social, en especial lo establecido en el artículo 46, disposición que consagra los requisitos necesarios para adquirir el derecho prestacional que se reclama.

Sin embargo, de conformidad con las pretensiones de la demanda y lo pretendido en vía gubernativa, la Sala debe establecer si procede o no el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en la forma dispuesta por la Ley 100 de 1993. Para tales efectos, se procede a realizar un recuento de la normatividad referida. La Ley 100 de 1993 consagra el régimen general de seguridad social, y en su artículo 46 establece que los beneficiarios del causante, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los siguientes casos: “ARTÍCULO 46.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte;

(... ).” Es decir, que ésta preceptiva normativa, exige como presupuesto para 15 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional reconocer la pensión de sobreviviente, que el afiliado esté cotizando al sistema y que lo hubiere hecho por lo menos 26 semanas antes de su deceso.

No obstante, la misma norma, en el artículo 279 ibidem, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación. Unido a lo anterior, el artículo 151 de la Ley 100 de 19935, determinó que el sistema general de pensiones, empezaría a regir a nivel nacional, a partir del 1 de abril de 1994; y excluyó de su aplicación a los miembros de la fuerza pública, tal como lo determinó el artículo 279 ibidem.

Al respecto, esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013, con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, se refirió al principio de favorabilidad en los siguientes términos6: “La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. […] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su [ocurrencia], lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional [reclamado], toda vez que los derechos 5 ARTICULO. 151.- Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (... ). 6 Expediente 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 16 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional prestacionales causados […] se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior […].” Así las cosas, el principio de favorabilidad en materia laboral es aplicable en aquellos casos en que existan dos normas o una con diferentes interpretaciones, para lo cual deberá aplicarse la más favorable, siempre que las normas en cuestión tengan vigencia para el momento en que se consolidó el derecho reclamado.

En tal sentido, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (en vigor desde su publicación en el Diario oficial 45079 de 29 de enero de 2003), reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes: “Artículo 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1.

Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley.” Por su parte, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, establece los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, así: “a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con 17 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste7. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.” Y con relación al monto de la pensión de sobrevivientes, el artículo 48 ibidem, estableció: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso. 7 Mediante sentencia C – 111 de 22 de febrero de 2006, el aparte de forma total y absoluta fue declarado inexequible. 18 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional De igual forma, el monto mensual de la pensión total de sobrevivientes, por muerte del afiliado, varía de acuerdo al número de semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Y en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: “Artículo 288.

Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.” En este orden de ideas, en principio, las normas establecidas en la Ley 100 de 1993, no resultan aplicables a los miembros del Ejército Nacional y/o la Policía Nacional, entre otros servidores, por haber sido excluidas expresamente por el artículo 279 del sistema general de seguridad social.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. De igual forma, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que “[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994”, por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de 19 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala advierte que como la norma especial contempla mayores requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los oficiales y suboficiales del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, siempre que el derecho pensional se haya producido a partir de la vigencia, esto es, con posterioridad al 1 de abril de 1994, conforme a lo prescrito en el artículo 151 ibidem.

En el presente caso, y de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Manuel Antonio Torres Moreno ingresó al Ejército Nacional como Alférez, el 20 de septiembre de 1988, ascendido al grado de Cabo Segundo, el 20 de febrero de 1990, a Cabo primero, el 15 de marzo de 1993 y como Sargento Segundo, a partir del 1 de marzo de 1997.

De la misma forma, se estableció que el señor Torres Moreno, falleció el 2 de mayo de 2000 (f. 53), y de acuerdo al informe prestacional por muerte del 9 de mayo de 2000, se determinó que su deceso ocurrió “en misión del servicio”, de acuerdo al artículo 190 del Decreto 1211 de 1990, para un total de tiempo de servicios de 11 años, 9 meses y 11 días.

Con fundamento en lo anterior, en este caso, resulta evidente que el régimen general que regula la pensión de sobrevivientes es mucho más favorable que el especial aplicable a los miembros del Ejército Nacional, porque el primero sólo exige un mínimo de 26 semanas de cotización mientras que el segundo, condiciona el pago de la prestación al tiempo de servicio laborado por el uniformado, es decir, haber cumplido 12 años o más de servicio.

La Corte Constitucional se refirió a la aplicación del régimen más favorable y a la exclusión de un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector, en los siguientes términos: 20 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional “El establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta ” (…) “ No puede ser admisible que se excluya a un grupo de pensionados de un beneficio que se otorga a la generalidad del sector y que tiende al desarrollo de un derecho constitucional, por simples consideraciones subjetivas, que no encuentran asidero en los principios y valores constitucionales.

Como en forma reiterada lo ha manifestado la Corte, el derecho a la igualdad se traduce en una garantía que impide a los poderes públicos tratar de manera distinta a quienes se encuentran en iguales condiciones. En consecuencia, la norma que estudia la Corte, configura una discriminación que atenta contra el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta Política.

Así las cosas, en la parte resolutoria de esta sentencia se declarará que el aparte acusado del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es exequible, siempre y cuando se aplique en consonancia con los artículos 13, 48 y 53 de la Carta y se asegure a los maestros vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no sean acreedores a la pensión de gracia, un beneficio sustantivo equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 ”.8 Por lo anterior, es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad, para proceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de las demandantes con ocasión al fallecimiento del señor Manuel Antonio Torres Moreno (2 de mayo de 2000), aplicando para el efecto el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, en cuanto si bien el causante no cumplió los 12 años de servicios antes de fallecer conforme al régimen especial de las fuerzas militares, si satisfizo los requisitos del régimen general de seguridad social que consagra el artículo 46 ibidem, toda vez que se encontraba cotizando al sistema más de las 26 semanas que la norma consagra para el momento de la muerte, conforme así lo encontró probado el a quo en la sentencia recurrida. 8 C – 461 de 1995 21 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Sentado lo anterior, en la sentencia objeto de alzada, el a quo ordena el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señora Luz Amanda Jiménez García en su condición de cónyuge supérstite y de la señorita Karen Valentina Torres Jiménez, en su condición de hija menor del causante, a partir del 12 de agosto de 2010, en aplicación de la prescripción trienal de conformidad con lo establecido en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, por ser la norma que regula el fenómeno prescriptivo de las prestaciones del régimen general, tomando como fecha la establecida en la solicitud de reconocimiento prestacional.

La parte demandante se mostró inconforme con esta decisión, al argumentar que, por tratarse de una menor de edad, la prescripción se suspende, conforme a lo establecido en el artículo 2530 del Código Civil, motivo por el cual solicita se le ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, a partir del momento en que ocurrió el deceso de su progenitor.

Al respecto, esta Corporación ha señalado9 que la prescripción extintiva se suspende en favor de los menores de edad en virtud de los artículos 2530 y 2541 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución, que protege especialmente el derecho de los niños y niñas e impone al Estado, la sociedad y la familia, la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizar el ejercicio pleno de sus derechos, que prevalecen sobre los demás. En este sentido, el término de prescripción extintiva se suspende en beneficio de los menores de edad, por lo que sólo empieza a correr cuando ellos alcanzan la mayoría de edad.

Esto se señaló en la citada providencia: “(…) La suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; 9 Sentencia de 22 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección B con ponencia de la consejera dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez proceso radicado núm. 05001-23-31-000-2004-04969-01 22 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.

Sumado a lo anterior, resulta acorde con los postulados del Sistema Constitucional Colombiano que pregonan la prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la suspensión del término de prescripción extintivo mientras ellos adquieren capacidad, pues sólo así se garantiza que puedan participar de manera efectiva en la obtención de los derechos que adquirieron siendo menores de edad y que, por lo mismo, no pudieron reclamar.” Así las cosas, el término de la prescripción sobre las mesadas pensionales que se reconocen a los menores de edad, se cuenta a partir de la fecha en que ellos cumplen la mayoría de edad, que es cuando adquieren la capacidad legal para ejercer su derecho al reclamo patrimonial de manera efectiva sin la tutela del presentante legal.

Corolario a lo expuesto, de acuerdo al registro civil de nacimiento, la señorita Karen Valentina Torres Jiménez, nació el 4 de enero de 1999, es decir que para fecha en que ocurrió el deceso, tenía 1 año de edad; y para la fecha en que se elevó la solicitud, 12 de agosto de 2013, acreditaba 14 años; por ende, se tiene que no operó la prescripción de las mesadas pensionales causadas a favor de la hija del causante, por lo que la sentencia apelada será modificada en este aspecto, para ordenar que el reconocimiento pensional procede desde la fecha del fallecimiento de su padre Manuel Antonio Torres Moreno (q.e.p.d.), esto es, desde el 2 de mayo de 2000, el cual se prolongará hasta cuando adquirió los 18 años y posteriormente hasta los 25 años de edad, siempre que se demuestre que se encuentre incapacitada para trabajar por razón de sus estudios, conforme a lo establecido en el literal c del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la parte demandante también se encuentra inconforme con la decisión de primera instancia de descontar las sumas reconocidas por concepto de compensación por muerte y cesantías definitivas dobles, a través de la Resolución 03414 del 26 de julio de 2000, al argumentar que no existe incompatibilidad entre dichas prestaciones y el reconocimiento de la pensión 23 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de sobrevivientes.

Para resolver este aspecto, la Sala trae a colación la sentencia de unificación proferida por esta Corporación10, a través de la cual, entre otros aspectos se refirió a la compatibilidad de las prestaciones y la procedencia de los cuentos de lo recibido por concepto de compensación por muerte: Dijo así: “(…) 1. Al establecerse que el régimen que se debe atender en su integridad en virtud de la regla de favorabilidad es el contenido en la Ley 100 de 1993, es preciso referirse a la consecuencia que de ello se desprende, frente a las prestaciones pagadas por la entidad con base en el Decreto 1212 de 1990. 2.

Habida cuenta de que la compensación por muerte es una prestación propia del Decreto 1212 de 1990 y no del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, es necesario concluir que deben efectuarse los respectivos descuentos de lo que se hubiere pagado como consecuencia de la aplicación de aquel decreto, pues ambos regímenes resultan incompatibles. 3.

Adicionalmente, la contingencia que ampara tal prestación se encuentra cubierta con el reconocimiento pensional. En efecto, dadas las características de las prestaciones por muerte que concede el régimen de la Policía Nacional, emerge que su naturaleza jurídica es la de una prestación que tiene la finalidad de cubrir el riesgo de la muerte al que están enfrentados, de manera especial, los miembros de la Fuerza Pública, propósito que se enmarca en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma11 […]»12 10 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de mayo de 2019, radicación: 25000234200020130223501 (2602 – 2016) CE – SUJ – 016 – 19, actor: Flor Myriam acosta Castañeda. 11 Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. 12 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31- 000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. 24 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional 4.

Ahora, como quedó expuesto en líneas anteriores, la pensión de sobrevivientes se constituye igualmente en una prestación social que busca atender la contingencia derivada de la muerte, en beneficio del grupo familiar del afiliado fallecido, con la finalidad de impedir que el deceso afecte sustancialmente las condiciones mínimas de subsistencia. De ahí que la identidad de naturaleza jurídica de las dos prestaciones concebidas en dos regímenes excluyentes, derive en la incompatibilidad de aquellas. 5.

Lo anterior se hace aún más evidente en el contenido normativo del Decreto 4433 de 2004, que al fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, no consagró la compensación por muerte como prestación para quienes fallecieran en combate. En efecto, en el capítulo III, artículos 27 al 29, previó las reglas a aplicar a los oficiales, suboficiales, agentes y personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional que fallecieren en servicio, en actos especiales del servicio y en simple actividad, precisando que sus beneficiarios tendrían derecho a una pensión mensual la cual se liquida teniendo en cuenta los parámetros allí señalados en atención al tipo de muerte. 6.

En lo que respecta a las cesantías, debe anotarse que se trata de un emolumento cuya naturaleza no corresponde a la de una prestación por muerte, sino a la de una prestación social que busca, principalmente, cubrir el riesgo del retiro y que se causa como consecuencia de la vinculación laboral del causante con la institución, en proporción al tiempo servido.

En ese sentido, la Sección Segunda, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, indicó que las cesantías constituyen un ahorro del trabajador, que tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral13. 7. En resumen, es procedente el descuento, debidamente indexado, de lo que se hubiere pagado por virtud de la compensación por muerte, como consecuencia de la aplicación del Decreto 1212 de 1990.

En todo caso, la entidad solo podrá efectuar el descuento siempre y cuando haya identidad entre el beneficiario de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce. 8. Sobre este último punto conviene aclarar que, si existe identidad parcial respecto de las personas que recibieron la compensación por muerte y aquellas que reclaman la pensión de sobrevivientes, es decir, si por el orden de beneficiarios contenido en el régimen especial concurrieron varias personas para recibir la prestación por muerte, solamente habrá lugar a descontar el monto que le correspondió a quien se le reconozca la pensión de sobrevivientes, debidamente indexado.

De manera que por ningún motivo podrá hacerse deducción alguna de la compensación por muerte a quien no resulte beneficiario de la pensión de sobrevivientes. 9. En síntesis, para efectos del descuento deberán tenerse en cuenta las siguientes reglas: i) verificarse la identidad entre el beneficiario 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE-SUJ2-004-16, actor: Yesenia Esther Hereira Castillo. 25 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional de la compensación por muerte y el beneficiario de la pensión de sobrevivientes que se reconoce y solo en caso de existir plena identidad entre ambos total o parcialmente, podrá efectuarse el aludido descuento; ii) la entidad solo podrá descontar lo pagado por compensación a aquellas personas a favor de las cuales se reconoció la pensión, y en el porcentaje en que les haya correspondido la compensación por muerte; iii) no podrá hacerse deducción alguna del porcentaje de la compensación por muerte que fue pagada a quien no es beneficiario de la pensión de sobrevivientes; iv) para esta deducción deberán indexarse tanto el monto de la compensación por muerte como el retroactivo pensional a favor del demandante; v) en aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte que debe descontarse supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, deberá realizarse un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital.

Conforme con lo anterior, la Sala encuentra acertado el análisis que sobre el particular realizó el a quo, con relación a la procedencia en descontar, debidamente indexadas, las cesantías dobles y la compensación por muerte a través de la Resolución 03414 del 26 de julio de 2000, canceladas por la entidad demandada, en atención a la incompatibilidad con el régimen general de seguridad social, que se aplica al caso concreto, motivo por el cual la sentencia objeto de censura se confirmará en este aspecto De otro lado, en lo que respecta a la condena en costas solicitada por la parte demandante a la parte demandada, estima la Sala pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem14, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado 14 “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 26 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Visto lo anterior, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, no es posible comprobar el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el apoderado de las demandantes, haya generado otro tipo de gastos, esto es, que las agencias en derecho se causaron.

Así las cosas, la Sala no considera necesario acceder a la condena en costas solicitada por la parte demandante en el recurso de apelación. III. DECISIÓN La Sala modificará los numerales primero y cuarto de la sentencia proferida el 22 de julio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de indicar que en el presente caso no opera el fenómeno de la prescripción únicamente con relación a la hija del causante, por lo que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de la señorita Karen Valentina Torres Jiménez, en su condición de descendiente del señor Sargento Segundo Manuel Antonio Torres Moreno (q.e.p.d.), procede a partir desde la fecha del fallecimiento de su progenitor, esto es, a partir del 2 de mayo de 2000 y hasta que cumpla los 18 años de edad o hasta los 25 años, siempre que acredite que se encontraba incapacitada en razón de los estudios Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- MODIFICAR los numerales primero y cuarto de la sentencia del 22 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales quedarán así: 27 No. Interno: 5013 – 2016 Demandante: Luz Amanda Jiménez García y otra Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional “PRIMERO: Declárase probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas a favor de la señora LUZ AMANDA JIMÉNEZ GARCÍA, con anterioridad al 12 de agosto de 2010.

(…)

CUARTO: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, pagará a favor de la señora Luz Amanda Jiménez García, las mesadas pensionales no reconocidas, con los reajustes de ley, a partir del 12 de agosto de 2010, por prescripción. En lo concerniente a la señorita Karen Valentina Torres Jiménez, en su condición de hija del causante, la pensión de sobrevivientes se dispondrá a partir del 2 de mayo de 2000, en la proporción que le corresponde, fecha en que ocurrió el deceso del señor Manuel Antonio Torres Moreno y hasta el 4 de enero de 2017, fecha en que cumplió los 18 años de edad, o en su defecto, si acredita haber cursado estudios, se extenderá hasta que demuestre los mismos, y que no exceda del momento en que cumpla los 25 años de edad, de acuerdo a lo establecido en la parte considerativa de esta sentencia.” SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER